Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
Derde Meervoudige Belastingkamer
UITSPRAAK
op het beroep van K N.V., statutair gevestigd te Curaçao, Nederlandse Antillen, belanghebbende,
tegen
een uitspraak van het Hoofd van de Belas-ting-dienst Y, de inspecteur.
1. Loop van het geding
Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 30 januari 2001, ingediend door AA en BB (CC Belastingadviseurs) als gemachtigden, en aangevuld bij brief van 28 februari 2001.
Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 23 december 2000, op het namens belanghebbende ingediende bezwaarschrift tegen de haar opge-leg-de navorderingsaanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1992.
De navorderingsaanslag was met dagtekening 31 december 1997 opgelegd naar een belastbaar bedrag van f a, met een verhoging van - na kwijtschelding - 50 percent van de nagevorderde belasting ofwel f b. Na bezwaar heeft de inspecteur bij de bestreden uitspraak de navorderingsaanslag verminderd tot een naar een belastbaar bedrag van f c, zonder verhoging.
Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak en van de navorderingsaanslag.
De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en conclu-deert primair tot ongegrondverklaring van het beroep en handhaving van de navorderingsaanslag, subsidiair tot vernietiging van de uitspraak en vermindering van de navorderingsaanslag tot een naar een belastbaar bedrag van ƒ d.
Het Hof heeft belanghebbende op haar verzoek in de gelegenheid gesteld een conclusie van repliek in te dienen; de inspecteur heeft een conclusie van dupliek ingediend.
Voor het vervolg van de loop van het geding wordt verwezen naar hetgeen daaromtrent is opgenomen in de uitspraak van dit Hof met kenmerk 01/00398 betreffende X N.V.
2. Tussen partijen vaststaande feiten
2.1.1. Belanghebbende is opgericht op 30 december 1980 naar het recht van de Nederlandse Antillen. Ingevolge haar statuten stelt belanghebbende zich ten doel het houden van deelnemingen, het kopen, verkopen en exploiteren van schepen en het verstrekken van leningen.
2.1.2. Aandeelhoudsters in belanghebbende zijn - sinds een in 1992 opgetreden herstructurering; zie nader 2.2.2. - X N.V. (51%), L N.V. (14,7%) en MM N.V. (34,3%).
2.1.3. Alle aandelen in X N.V. worden gehouden door M N.V., een naar Nederlands-Antilliaans recht opgerichte vennootschap. De aandelen in M worden gehouden door G, een naar Zwitsers recht opgerichte vennootschap. In 1992 heeft H in het kader van een concern-herstructurering 85% van de aandelen in G AG verworven van een aantal economisch met H gelieerde partijen. De overige 15% van de aandelen G worden gehouden ten behoeve van dezelfde certificaathouders die het economisch belang in H hebben.
2.1.4. Alle aandelen in L N.V. worden gehouden door H.
2.1.5. Alle aandelen in MM N.V. worden gehouden door nabestaanden van C.
2.1.6. H, G, M, X en L maken deel uit van het zogenoemde A-concern dat zich toelegt op het reden van schepen. De schepen van H zijn grotendeels ondergebracht in vennootschappen en varen in een poolverband.
2.1.7. Het A-concern is opgericht door de in 1987 overleden C. De nabestaanden van C hadden in 1992 (en hebben thans nog) - via certificering - een louter economisch belang in het concern. Daarnaast houden zij via MM een minderheidsbelang in belanghebbende. De aandelen H en de daarbij behorende zeggenschapsrechten zijn in handen van de stichting AK H.
2.1.8. De directie van H bestond in het onderhavige jaar uit D en - met ingang van 1 september 1992 - E. Op 1 september 1992 is bij H een directieraad ingesteld. Deze bestaat uit leidinggevende functionarissen van H en adviseert de directie in - statutair bepaalde - belangrijke aangelegenheden.
2.2.1. Op 30 december 1980 hebben de toenmalige aandeelhouders van belanghebbende een trustovereenkomst gesloten met de trustmaatschappij. Deze overeenkomst houdt, kort gezegd, in dat de trustmaatschappij als "managing director" van belanghebbende zal fungeren, dat zij contact zal onderhouden met eventuele managing directors buiten de Nederlandse Antillen, dat zij voor inschrijving in het handelsregister en het doen van belastingaangifte op de Antillen zal zorgen, dat zij de boeken van belanghebbende zal bijhouden op basis van de door haar te ontvangen documenten en dat zij de jaarlijkse balans en winst- en verliesrekening zal opstellen. Voor deze werkzaamheden ontvangt zij een vaste fee van in totaal USD 3.500 per jaar. Voor additionele werkzaamheden zal zij afzonderlijke vergoedingen in rekening brengen. In de overeenkomst is voorts bepaald dat de aandeelhouders de trustmaatschappij vrijwaren van alle uit het optreden als managing director voortvloeiende aansprakelijkheden, kosten en schaden, behoudens "wilful misconduct or default" van de trustmaatschappij.
2.2.2. In samenhang met de in 2.1.3. vermelde herstructurering van het A-concern heeft belanghebbende in 1992 een gedeelte van het geplaatste aandelenkapitaal ingekocht. Als gevolg van deze herstructurering kwam de hiervoor in 2.1.2. tot en met 2.1.5. beschreven situatie tot stand; tevoren werd het geplaatste kapitaal van belanghebbende gehouden door X en L (ieder voor 33,33%) en een drietal andere vennootschappen.
2.2.3. Op een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van belanghebbende, gehouden op 13 september 1993, zijn N en O, beiden werknemers van de trustmaatschappij. (rechtsopvolgster van de in 2.2.1 vermelde trustmaatschappij en hierna eveneens aan te duiden als: de trustmaatschappij), tot directeuren van belanghebbende benoemd. N fungeerde - in ieder geval in de jaren 1995 en 1996 - tegelijkertijd als bestuurder van een groot aantal andere vennootschappen; ook O had - althans in de jaren 1995 en 1996 - nog enkele andere bestuursfuncties in vennootschappen.
2.2.4. Op 19 oktober 1993 heeft belanghebbende, daarbij vertegenwoordigd door N en O, een "management agreement" gesloten met de trustmaatschappij. Voor de door haar te verrichten diensten bestaande in, samengevat, het bijeenroepen en houden van de jaarlijkse algemene vergadering van aandeelhouders, het verzorgen van vennootschappelijke formaliteiten op de Nederlandse Antillen, het doen van belastingaangifte op de Nederlandse Antillen, het aanhouden van een bankrekening en het informeren van eventuele andere managing directors van de vennootschap, ontvangt de trustmaatschappij jaarlijks een vaste fee van USD 4.250. Daarnaast heeft de trustmaatschappij het bijhouden van de boekhouding en het voorbereiden van de jaarstukken op zich genomen waarvoor een variabele fee in de orde van grootte van USD 1.000-2.500 is overeengekomen. De trustmaatschappij kan waar nodig adviseurs inschakelen en kan voor additionele werkzaamheden afzonderlijke vergoedingen in rekening brengen.
2.2.5. Eveneens op 19 oktober 1993 zijn een "resolution in writing" en een "indemnity agreement" vastgelegd. De "resolution in writing" behelst een besluit van de aandeelhoudsters van belanghebbende tot goedkeuring van het aangaan van de "management agreement" en tot machtiging van de managing directors van belanghebbende om de "management agreement" namens belanghebbende te ondertekenen. De "indemnity agreement" houdt, kort gezegd, in dat de stichting AK H de trustmaatschappij vrijwaart tegen alle aansprakelijkheden en kosten die uit het handelen van de trustmaatschappij in het kader van de "management agreement" of in opdracht van de stichting AK H voortvloeien, behoudens "wilful misconduct or gross negligence" van de trustmaatschappij. Voor de in de "indemnity agreement" verstrekte garanties heeft de stichting AK H geen vergoeding van belanghebbende bedongen.
2.2.6. De (indirecte) aandeelhoudsters X, M en L hebben ieder een vrijwel gelijkluidende "management agreement" gesloten met de trustmaatschappij. Hun respectieve moedermaatschappijen hebben daartoe "resolutions in writing" ondertekend. De stichting AK H heeft zich telkens verbonden in een "indemnity agreement".
2.2.7. Belanghebbende maakt gebruik van het adres, het telefoonnummer en de telefax van de trustmaatschappij. Haar jaarstukken worden op de Nederlandse Antillen samengesteld; zij luiden in Nederlandse guldens.
2.2.8. Belanghebbende houdt haar belangrijkste bankrekening aan bij de ABN Amro Bank te Z.
2.3.1. Medio 1989 heeft belanghebbende de tot dan in haar bezit zijnde schepen verkocht.
In datzelfde jaar heeft zij leningen met een totale omvang van (ruim) f 24.000.000 verstrekt aan de eveneens tot het A-concern behorende, naar Nederlands-Antilliaans recht opgerichte, vennootschap NN N.V.
2.3.2. Op 18 juni 1990 heeft belanghebbende een overeenkomst gesloten met F te Monaco. F werd daarbij vertegenwoordigd door haar directeur R, die in 1980 naar Monaco was geëmigreerd en die zijn opleiding had genoten van wijlen C. Deze overeenkomst, die voor een jaar was aangegaan maar sedertdien telkens voor een jaar is verlengd, houdt, kort gezegd, in dat F op verzoek van belanghebbende bijstand en advies verleent
"with respect to financial transactions that [belanghebbende] wishes to conclude in the buying, selling, trade and operation of ships and also with respect to the intermediation in shipping transactions of all kind whatsoever", alsmede
"on its general financial structure, the investment and management of its funds, the management and administration of loans, deposits, securities, bonds and other investments".
Voor deze dienstverlening is een advisory fee van f 30.000 per jaar overeengekomen.
R was tot zijn vertrek naar Monaco als werknemer in dienst bij H te Amsterdam. Na zijn vertrek uit Nederland is zijn pensioenopbouw bij H voortgezet.
2.3.3. Belanghebbende hield - in ieder geval - vanaf 1987 een belang van 57% in de vennootschap naar Nederlands-Antilliaans recht OO N.V. In samenhang met de in 2.1.3. vermelde herstructurering heeft zij die deelneming medio 1992 verkocht.
2.3.4. Op 16 november 1992 heeft belanghebbende voor f 3.408.750 een belang van 30% verworven in het vrachtschip PP. De PP is voor een termijn van 36 maanden in rompbevrachting gegeven aan QQ, een aan H gelieerde vennootschap.
2.3.5. Blijkens de jaarrekening 1992 van belanghebbende bedroeg de (commerciële) winst na belasting in dat jaar f 11.630.004. Het balanstotaal ultimo 1992 beliep f 15.375.653, het eigen vermogen f 15.174.759, waarin begrepen een "replacement reserve" van f 14.428.978.
De belangrijkste activa waren een langlopende lening u/g ad f 12.600.000, kortlopende leningen ad f 1.599.790 en de (na afboeking van f 2.261.411 op de "replacement reserve") voor f 1.131.351 geactiveerde participatie in het PP.
Als baten zijn in de winst- en verliesrekening vermeld de huuropbrengst PP ad f 41.592, een resultaat uit verkoop deelneming ad f 9.427.486 (betreft OO N.V., zie 2.3.3) en ontvangen interest ad f 2.294.292.
De bedrijfskosten beliepen f 62.016, waarvan afschrijving f 15.988, management/bookkeeping fee f 8.856, audit fee f 6.347 en advisory charges f 30.000 (betreft F, zie 2.3.2.).
2.3.6. In 1993 heeft belanghebbende het RR verworven van de tot het A-concern behorende Nederlandse vennootschap SS.
2.3.7. Belanghebbende heeft in de loop van 1992, althans 1993, gelden geleend van X.
2.4. Als ingelast geldt hier hetgeen is vastgesteld onder 2.4.1. tot en met 2.4.27. in de uitspraak met kenmerk 01/00398 betreffende X.
2.5.1. Op 25 november 1994 is de inspecteur een boekenonderzoek gestart bij H inzake de (vestigingsplaats van de) Antilliaanse vennootschappen van H en G.
2.5.2. Op 31 januari 1995 heeft de inspecteur aan (de gemachtigde van) H een lijst met vragen betreffende G en L toegezonden. Daarin is, onder andere, verzocht om toezending van de aan de aandeelhouders uitgebrachte jaarstukken over 1988 tot en met 1993 van, onder meer, belanghebbende en F. Voorts is gevraagd naar de bestuurders en een omschrijving van de feitelijke activiteiten van deze vennootschappen en een overzicht van de door haar geëxploiteerde schepen.
2.5.3. Bij brief van 29 mei 1995 is de vragenlijst beantwoord. Met betrekking tot belanghebbende is vermeld:
"The operations and leasing of ships.
Participating in other enterprises with similar or related objects".
Met betrekking tot de geëxploiteerde schepen is, voor zover het belanghebbende betreft, vermeld:
"The vessels in operation over the period 1988 until and including 1993:
(…)
TT built in 1982 - Dry cargo ship
UU built in 1982 - Dry cargo ship
PP built in 1984 - Dry cargo ship (30%)
RR built in 1985 - Dry cargo ship"
Met betrekking tot de bestuurders van belanghebbende is vermeld:
"The trustmaatschappij which was discharged in 1993 and appointed were N residing at Curaçao and G.X.C. O residing at Curaçao".
Voorts is meegedeeld dat de gevraagde jaarstukken zijn opgevraagd.
2.5.4. Op 22 december 1995 heeft de inspecteur in het kader van het onderzoek een (aanvullende) vragenlijst naar H gezonden. Daarin heeft hij met betrekking tot belanghebbende onder meer het volgende gevraagd:
"1. Door wie wordt de directie over de vennootschap gevoerd? Hoe was dit in de periode 1988 tot heden?
(…)
In 1992 wordt voor 30% geparticipeerd in PP.
10. Door wie is het besluit genomen om in de aankoop van dit schip te participeren?
11. Door wie zijn de onderhandelingen m.b.t. de deelname in de participatie gevoerd?
12. Welke schriftelijke stukken (…) stonden hem/haar hierbij ter beschikking? Gaarne afschriften van deze stukken en andere stukken inzake de onderhandelingen (…)
13. Ter zake van de aankoop wordt een bedrag van Hfl. 112.500,- commissie betaald (1% van de aankoopprijs). Aan wie is dit bedrag betaald en welke werkzaamheden heeft hij/zij hiervoor verricht?
In 1992 wordt door [belanghebbende] voor 5.500 nominaal aandelenkapitaal ingekocht.
14. Door wie is het besluit tot inkoop eigen aandelen genomen, en waar blijkt dit uit?
In 1992 verkoop(t) [belanghebbende] haar deelneming in OO N.V.
15. Door wie is het besluit tot verkoop (…) genomen?
16. Door wie zijn de onderhandelingen met de kopers (…) gevoerd, en waar blijkt dit uit?
17. Hoe en door wie is de verkoopprijs (…) bepaald?
18. Gaarne kopie van de verkoopovereenkomst (…)
In 1993 verwerft [belanghebbende] RR.
19. Door wie is het besluit genomen tot de aankoop van dit schip?
20. Door wie zijn de onderhandelingen (…) gevoerd?
21. Gaarne kopieën van de Bill of Sale.
22. Ter zake van de aankoop wordt een bedrag van Hfl. 183.000 commissie betaald (1% van de aankoopprijs). Aan wie is dit bedrag betaald en welke werkzaamheden heeft hij/zij hiervoor verricht?
2.5.5. Op 3 januari 1996 heeft de FIOD informatie aan de inspecteur verstrekt betreffende de (vele) ondernemingen waarvoor N optreedt.
2.5.6. Bij brief van 5 februari 1996 heeft H op de brief van de inspecteur van 22 december 1995 geantwoord dat van het bestuur van G AG toestemming is ontvangen om de directies van haar dochterondernemingen, waaronder belanghebbende, rechtstreeks met de door de inspecteur gestelde vragen te benaderen.
2.5.7. Bij brief van 6 mei 1996 heeft H reacties van de in 2.5.6. bedoelde dochterondernemingen aan de inspecteur toegezonden. Bij brief van 29 mei 1996 heeft de inspecteur om toezending van een groot aantal (afschriften van) documenten verzocht. Bij brief van 29 juli 1996 heeft H documenten aan de inspecteur toegezonden.
2.6.1. Bij brief van 22 december 1997 heeft de inspecteur aangekondigd dat hij een navorderingsaanslag voor het jaar 1992 zal opleggen naar een belastbaar bedrag van f e, met een boete van 50% van de enkelvoudige belasting. Met betrekking tot de boete is het volgende vermeld:
"[Belanghebbende] heeft zich op grond van een onvolledige voorstelling van zaken gepresenteerd als een op de Antillen gevestigde vennootschap. Hierdoor is [belanghebbende] tot op heden niet betrokken in de heffing van Nederlandse vennootschapsbelasting. Het feit dat aan [belanghebbende] over 1992 ten onrechte geen aanslag vennootschapsbelasting is opgelegd, acht ik aan haar opzet daartoe te wijten. Ik acht daarom een boete van 50% over de te weinig geheven belasting passend en geboden."
2.6.2. Met dagtekening 31 december 1997 is de onderhavige navorderingsaanslag opgelegd naar een belastbaar bedrag van f f met een boete van 50% van de enkelvoudige belasting.
2.6.3. Op 10 mei 1998 heeft de inspecteur het rapport van het boekenonderzoek aan belanghebbende verzonden.
2.6.4. Op 4 oktober 1998 heeft Q, hoofd van de Scheepvaartinspectie Nederlandse Antillen, kennelijk (mede) op verzoek van belanghebbende, schriftelijk het volgende verklaard:
"Hiermede verklaar ik dat de trustmaatschappij op Curacao zonder meer in staat is de directie over naar Nederlands Antilliaans recht opgerichte scheepvaart vennootschappen naar behoren te voeren.
Met name de heren N en P beschikken mijns inziens over voldoende kennis en ervaring om een juiste invulling te geven aan de directievoering over genoemde scheepvaart vennootschappen".
2.6.5. Bij brief van 11 oktober 2000 aan de gemachtigden van H en belanghebbende heeft de inspecteur onder meer het volgende meegedeeld:
"Nieuw feit.
Met zijn brief van 22 december 1995 heeft mijn collega (…) een reeks vragen gesteld. De beantwoording daarvan was noodzakelijk voor het vormen van de conclusie over de vestigingsplaats van de diverse Antilliaanse vennootschappen. De vragen zijn op 6 mei 1996 beantwoord. In hun brief van 29 mei 1996 hebben mijn collega's (…) genuanceerd aangegeven waarom zij het noodzakelijk vonden nadere vragen te stellen. Op deze zeer uitgebreide vragenbrief is op 29 juli 1996 antwoord gegeven. Daarna zijn er op 7 mei 1997 ten kantore van H nog stukken ingezien (notulen RvC en directie). Voorts is op 27 juni 1997 antwoord van H ontvangen op vragen onzerzijds over de AO/IC van de technische dienst. Dit in verband met de bouw van de schepen KK en JJ. Zoals u kunt lezen in het rapport heeft de gang van zaken rondom de bouw van genoemde schepen zeer zeker een rol gespeeld bij de beoordeling van de vestigingsplaats. De vraag of wij zonder die informatie over voldoende feiten en omstandigheden beschikten om (…) primitieve aanslagen over 1992 of 1993 op te leggen, laat ik graag ter beoordeling aan de rechter. Voor de goede orde deel ik u mee dat ik subsidiair in ieder geval zal stellen dat belastingplichtigen te kwader trouw zijn geweest. Deze opinie ligt in lijn met de motivering van de boete".
2.6.6. Bij de uitspraak op het bezwaarschrift inzake de navorderingsaanslag voor het jaar 1992, gedagtekend 23 december 2000, is het belastbare bedrag verminderd tot f g. De verhoging is - naar de inspecteur ter zitting heeft gesteld: onbedoeld, doch definitief - vervallen.
3. Geschil
In de eerste plaats is in geschil of de inspecteur heeft voldaan aan de voor navordering in artikel 16 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) gestelde vereisten.
Voor het geval het gelijk op het eerste geschilpunt aan de inspecteur is, is vervolgens in geschil of belanghebbende in het onderhavige jaar in Nederland was gevestigd en derhalve als binnenlands belastingplichtige dient te worden aangemerkt. Voor het geval die vraag ontkennend wordt beantwoord, is subsidiair in geschil of belanghebbende in het onderhavige jaar een vaste inrichting in Nederland had en zo ja, voor welk bedrag zij dan als buitenlands belastingplichtige in de heffing dient te worden betrokken.
4. Standpunten van partijen
Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken en de processen-verbaal van de zittingen van 3 april 2002 en 26 juni 2002.
5. Beoordeling van het geschil
5.1. Het Hof is van oordeel dat het de inspecteur niet als een ambtelijk verzuim kan worden aangerekend dat hij niet vóór het verstrijken van de driejaarstermijn als bedoeld in artikel 11 van Pro de AWR - dat wil hier zeggen: vóór ultimo 1995 - een (primitieve) aanslag over het onderhavige jaar aan belanghebbende heeft opgelegd. Niet gezegd kan worden dat hij ultimo 1995 over (alle) essentiële gegevens met betrekking tot (de plaats van feitelijke leiding van) belanghebbende beschikte. Essentiële gegevens inzake de positie van N en de relatie tussen het statutaire bestuur op Curaçao en (de directie van) H, zoals het bestaan van de "indemnity agreement", waren de inspecteur nog niet bekend. Ook kan, gelet op de loop van het onderzoek, niet worden gezegd dat de inspecteur ultimo 1995 redelijkerwijs over de desbetreffende informatie had moeten beschikken.
Het gelijk op het eerste geschilpunt is in zoverre aan de inspecteur; het Hof vermag niet de relevantie in te zien van het feit dat de inspecteur ook in 1989 vragen had gesteld omtrent de directie van belanghebbende.
5.2.1. In zijn arrest van 23 september 1992, BNB 1993/193, heeft de Hoge Raad overwogen:
"Bij de beoordeling naar de omstandigheden van de vestigingsplaats van een lichaam moet in het algemeen ervan worden uitgegaan dat de werkelijke leiding van het lichaam berust bij zijn bestuur, en dat de vestigingsplaats overeenkomt met de plaats waar dit bestuur zijn leidinggevende taak uitoefent. Wanneer echter aannemelijk is dat de werkelijke leiding van het lichaam door een ander wordt uitgeoefend dan dat bestuur, kan er aanleiding zijn als vestigingsplaats van het lichaam aan te merken de plaats van waaruit die ander de leiding uitoefent".
5.2.2. Uit genoemd arrest leidt het Hof, toegepast op het onderhavige geschil, af dat het aan de inspecteur is feiten en omstandigheden te stellen en aannemelijk te maken waaruit volgt dat de feitelijke leiding van belanghebbende in het onderhavige jaar niet werd uitgeoefend door het statutaire bestuur, maar vanuit de centrale leiding van het A-concern op het kantoor van H in Nederland. Hierbij neemt het Hof op grond van de uit de gedingstukken blijkende feiten tot uitgangspunt dat H, anders dan belanghebbende verdedigt, ook vóór de in het onderhavige jaar tot stand gekomen herstructurering - middellijk - de feitelijke zeggenschap in belanghebbende kon uitoefenen.
5.2.3. Het Hof stelt bij de beoordeling van de plaats van feitelijke leiding voorop dat uit de contractuele verhouding tussen belanghebbende en haar (middellijk) aandeelhoudster H - zoals deze aanvankelijk is vorm gegeven in de voor het onderhavige jaar nog toepasselijke trustovereenkomst (2.2.1) en vanaf 19 oktober 1993 in de "management agreement" (2.2.4.), de "resolution in writing" (2.2.5.) en de "indemnity agreement" (2.2.5.) - op zichzelf en zonder meer nog niet volgt dat de leiding over belanghebbende feitelijk wordt uitgeoefend door H. Het in die overeenkomsten bepaalde laat zich naar 's Hofs oordeel in beginsel rijmen met als normaal aan te merken aandeelhoudersrelaties in concernverband, en de inspecteur heeft onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd om te kunnen concluderen dat zulks - althans in het onderhavige jaar - anders is.
5.2.4. De inspecteur heeft voorts tegenover het gemotiveerde verweer van belanghebbende onvoldoende zijn stelling aannemelijk gemaakt dat het bestuur op de Antillen - bij gebrek aan de noodzakelijke expertise, of anderszins - niet in staat kan zijn geweest om in het onderhavige jaar - al dan niet met inschakeling van adviseurs als R - leiding aan belanghebbende te geven. Het Hof neemt hierbij de aard en de omvang van de in het onderhavige jaar ontwikkelde activiteiten, zoals die blijken uit de in 2.3.3. en 2.3.4. vastgestelde feiten, in aanmerking. Behoudens de betrokkenheid bij de herstructurering van het A-concern hielden die activiteiten niet veel meer of anders in dan het beheer van een vordering en het participeren in een schip dat in bare boat charter zou worden uitgegeven. De inspecteur heeft niet aannemelijk gemaakt dat voor het hiermee gemoeide (vermogens)beheer en voor de medewerking aan de herstructurering een bijzondere, bij het statutaire bestuur en R niet aanwezige, deskundigheid vereist was.
Het Hof neemt hierbij in het bijzonder in aanmerking dat belanghebbende met de bij haar conclusie van repliek overgelegde stukken voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat R deskundigheid bezit met betrekking tot, en actief betrokken was bij de investering in, respectievelijk, de participatie in PP (1992) en VV (1993).
Het feit dat de herstructurering werd geregisseerd vanuit de centrale concernleiding leidt - op zichzelf en zonder méér - nog niet tot de conclusie dat de leiding over belanghebbende niet bij het statutaire bestuur lag. Door de inspecteur is niet, althans onvoldoende, aannemelijk gemaakt dat het bestuur - bijgestaan door R - bij de medewerking aan die herstructurering heeft gehandeld met veronachtzaming van zijn eigen verantwoordelijkheden. De inspecteur heeft voor het overige geen feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit - voor wat het onderhavige jaar betreft - blijkt van concrete, de normale rol van een (groot)aandeelhouder te boven gaande, bemoeienis vanuit het kantoor van H met het beleid en de bedrijfsvoering van belanghebbende. Daarbij neemt het Hof in aanmerking dat de inspecteur dergelijke feiten ook met betrekking tot de aan 1992 voorafgegane jaren niet, althans in onvoldoende mate, heeft aangevoerd.
De stelling van de inspecteur dat van wezenlijke bestuursbemoeienis geen sprake kan zijn nu de management fee in 1992 slechts f 8.856 bedroeg, leidt niet tot een ander oordeel nu belanghebbende daartegenover stelt dat deze fee moet worden bezien in verband met de aan R betaalde vergoedingen (advisory charges ad f 30.000 en commissie ter zake van de aankoop van PP ad f 112.500, welke is geactiveerd in de kostprijs van dat schip).
5.2.5. Uit het vorenoverwogene volgt dat de inspecteur het van hem te vergen bewijs niet heeft geleverd, zodat ervan moet worden uitgegaan dat in het onderhavige jaar de feitelijke leiding van belanghebbende werd uitgeoefend door het statutaire bestuur op de Nederlandse Antillen.
5.3. De inspecteur heeft zijn subsidiaire stelling dat belanghebbende in het onderhavige jaar een plaats van leiding of anderszins een vaste inrichting in Nederland had, waaraan een deel van de winst dient te worden toegerekend, onvoldoende onderbouwd. Met name heeft hij geen feiten gesteld en aannemelijk gemaakt waaruit volgt dat in Nederland - op het kantoor van H of anderszins - beleids- en beheersdaden zijn verricht die het kader van de normale bemoeienis van een (concern)aandeelhouder te buiten gaan. Het Hof verwerpt derhalve ook deze stelling.
5.4. De conclusie uit het voorgaande is dat het beroep gegrond is en dat de navorderingsaanslag dient te worden vernietigd.
6. Proceskosten
Het Hof acht termen aanwezig de inspecteur te veroordelen in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.
Als zodanig komen in aanmerking de kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, als bedoeld in artikel 1, onderdeel a, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit).
Gelet op de totale omvang van de gevoegd behandelde zaken en de daardoor opgeroepen complexiteit - het Hof merkt dit aan als een bijzondere omstandigheid als bedoeld in artikel 2, derde lid, van het Besluit - zal het Hof bij de bepaling van de proceskostenveroordeling geen rekening houden met de omstandigheid dat sprake is van samenhangende zaken als bedoeld in artikel 3, eerste lid, in verbinding met artikel 2, eerste lid, onderdeel a, van het Besluit. Voor het overige wordt artikel 2, eerste lid, onderdeel a, toegepast.
Het voor proceshandelingen toe te kennen aantal punten wordt met toepassing van de Bijlage bij het Besluit gesteld op 3,5 (A1 sub 1, 2, 4, 8 en 9) en de wegingsfactor wegens het gewicht van de zaak op 2.
De te vergoeden proceskosten in deze zaak komen daarmee uit op € 322 x 3,5 x 2 = € 2.254.
7. Beslissing
Het Hof
- verklaart het beroep gegrond,
- vernietigt de bestreden uitspraak,
- vernietigt de navorderingsaanslag,
- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot het beloop van € 2254, te betalen door de Staat en
- gelast de Staat het griffierecht van € 204,20 (f 450) aan belanghebbende te vergoeden.
De uitspraak is vastgesteld op 19 februari 2003 door mrs. Van Ballegooijen, voor-zit-ter, Den Boer en Faase, leden van de belas-ting-kamer, in tegen-woor-dig-heid van mr. Thijssen als grif-fier. De beslissing is op die datum ter open-bare zit-ting uit-ge-sproken.
Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat tenminste:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd.
Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt u een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.