Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
Bij vervroeging
Beslissing van 12 februari 2004 in de zaak onder rekestnummer 679/2003 NOT van:
1. [K],
wonende te [woonplaats], [land],
2. [K],
advocaat te [plaats],
APPELLANTEN,
t e g e n
1. [N],
notaris te [plaats],
2. [K-N],
kandidaat-notaris te [plaats],
voorheen te [plaats],
GEÏNTIMEERDEN,
advocaat: mr. B.J. Slot.
1. Het geding in hoger beroep
1.1. Namens appellanten, verder te noemen klagers, is bij een op 26 juni 2003 ter griffie ingekomen verzoekschrift - met bijlagen - tijdig hoger beroep ingesteld tegen de beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en de kandidaat-notarissen te Maastricht, verder te noemen de kamer, van 28 mei 2003. Bij deze beslissing is de klacht van klagers tegen [N], verder te noemen de notaris, ongegrond verklaard. Ten aanzien van [K-N], verder te noemen de kandidaat-notaris, is de klacht gedeeltelijk gegrond verklaard, zonder oplegging van een maatregel.
1.2. Op 15 september 2003 is van de zijde van de notaris en de kandidaat-notaris per fax een verweerschrift ter griffie ingekomen.
1.3. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 8 januari 2004. Klager sub 1 is, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen. Klager sub 2, de notaris en de kandidaat-notaris, de beide laatstgenoemden vergezeld van hun advocaat, zijn verschenen. Zij hebben allen het woord gevoerd, klager sub 2 aan de hand van een overgelegde pleitnotitie.
2. De ontvankelijkheid van klager sub 2
Klager sub 2, zijnde de advocaat van klager sub 1, heeft, gelet op het hierna onder 5. opgenomen feitencomplex, in deze zaak geen rechtens te respecteren zelfstandig belang om naast klager sub 1 als klager te worden ontvangen. Hij is derhalve niet-ontvankelijk in zijn klacht en zal verder niet als klager worden aangemerkt.
3. De stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en van de hiervoor vermelde stukken.
4. Beoordeling van de bestreden beslissing
Het hof kan zich niet verenigen met de beslissing van de kamer en zal deze derhalve vernietigen.
5. De feiten
5.1. Klager heeft op grond van een vonnis van de rechtbank Maastricht van 30 november 2000 conservatoir beslag laten leggen op het woonhuis van het echtpaar [X] te [woonplaats], verder te noemen [X]. Aangezien betaling van de vordering door [X] achterwege bleef, heeft klager besloten het vonnis te executeren.
5.2. De advocaat van klager heeft bij brief van 8 maart 2001 de notaris verzocht om hem te bevestigen dat hij van de Sparkasse Aachen opdracht had gekregen voor een gedwongen onderhandse verkoop van het woonhuis van [X], dat de Sparkasse Aachen de executie van klager overgenomen heeft en dat de notaris voor het overige rekening zal houden met de belangen van klager als beslaglegger.
5.3. De kandidaat-notaris heeft bij brief van 14 maart 2001 als volgt gereageerd:
"Als reactie op uw brief van 8 maart jl. deel ik u mede dat bij mij in behandeling is de openbare executie verkoop van het registergoed [adres] te [woonplaats], eigendom van de echtelieden [X].
Thans zijn is er nog geen veilingdatum vastgesteld. Vanzelfsprekend houd ik rekening met de belangen van uw client Het eerst volgende schrijven zal de aanzegging van de veiling betreffen."
5.4. Op 4 juli 2001 werd de advocaat van klager door [W], de waarnemer van de notaris, op de hoogte gesteld van het feit dat de veiling van 11 juli 2001 geen doorgang zou vinden. De reden voor het niet doorgaan van de veiling was dat [X] een betalingsregeling had getroffen met de executerende bank. De advocaat van klager heeft schriftelijk geprotesteerd tegen deze gang van zaken, waarbij hij zich op het standpunt heeft gesteld dat de notaris de openbare verkoop mede namens klager had dienen aan te zeggen en te zijnen behoeve had dienen te vervolgen.
5.5. Aan de notaris is vervolgens op 5 juli 2001 namens klager de opdracht verstrekt om de executie op het woonhuis te [woonplaats] door te zetten. De bank heeft echter deze executie niet overgenomen. Uiteindelijk heeft de veiling geen doorgang gevonden omdat klager een betalingsregeling heeft getroffen met X.
6. Het standpunt van klager
6.1. Klager verwijt de notaris en de kandidaat-notaris - kort en zakelijk weergegeven - dat de notaris niet zonder toestemming van klager, dan wel zonder overleg te hebben gepleegd met zijn raadsman de veiling, bepaald op 11 juli 2001, had mogen afzeggen.
In de brief van 14 maart 2001 heeft met name de kandidaat-notaris het vertrouwen gewekt dat met de belangen van klager rekening gehouden zou worden, hetgeen naar de mening van klager niet is geschied.
Voorts is klager van mening dat de notaris zijn verantwoordelijkheid niet kan afwentelen op zijn waarnemer - [W] - gedurende zijn vakantie. Zijns inziens diende de notaris voor zijn waarnemer duidelijke instructies achter te laten teneinde een dergelijke gebeurtenis te voorkomen.
6.2. Bovendien verwijt klager de notaris en de kandidaat-notaris dat zij behalve de openbare verkoop van het woonhuis ook de openbare verkoop van een stuk bouwgrond hebben aangezegd. Op dit stuk bouwgrond was echter ten behoeve van klager geen beslag gelegd. Indien de openbare verkoop op 11 juli 2001 was doorgegaan zou de handelwijze van de notaris en de kandidaat-notaris een onrechtmatige daad hebben opgeleverd, waardoor klager met een schadeclaim geconfronteerd had kunnen worden.
7. Het standpunt van de notaris en de kandidaat-notaris
7.1. De notaris stelt voorop dat klager niet ontvankelijk is in zijn klacht tegen de notaris voor zover deze gericht is tegen het afzeggen van de (eerste) veiling. De notaris was toen met vakantie en als zodanig niet in functie. [W] nam voor hem waar. De kandidaat-notaris had echter dit dossier onder zijn beheer en heeft de brief van 14 maart 2001 geschreven. Voorafgaand aan het schrijven van deze brief heeft de kandidaat-notaris een gesprek gehad met [X]. Tijdens het gesprek heeft hij [X] voorgehouden dat, indien hij een regeling met de bank zou treffen, hij niet van de zaak af zou zijn. Ook met klager diende een regeling getroffen te worden. De kandidaat-notaris erkent dat de inhoud van zijn brief wat duidelijker gesteld had kunnen worden. Zo lijkt de bewuste brief voor meer dan een uitleg vatbaar.
De notaris en de kandidaat-notaris betogen vervolgens dat er wel degelijk voorafgaand aan het afgelasten van de veiling telefonisch overleg is geweest tussen [W] en de advocaat van klager. Zij waren het met elkaar eens dat de veiling zonder opdrachtgever geen doorgang zou kunnen vinden, terwijl in dat telefoongesprek door klagers advocaat niet is gesteld dat klager - van meet af aan - mede-executant had moeten zijn.
7.2. De notaris en de kandidaat-notaris betogen voorts dat abusievelijk de tekst uit de eerste veilingadvertentie integraal gebruikt is voor de tekst van de tweede veilingadvertentie. Hoewel de advocaat van klager akkoord gegaan is met de inhoud van de tekst, ontslaat dat hen niet van de zelfstandige verplichting zorgvuldig veilingadvertenties op te stellen. De notaris en de kandidaat-notaris betwisten dat van enig risico in verband met schadeclaims sprake is geweest, aangezien de fout tijdig ontdekt is en er alle gelegenheid is geweest deze fout te herstellen.
7.3. De notaris en de kandidaat-notaris menen voorts dat de beslissing van de kamer moet worden vernietigd, voor zover daarbij de klacht tegen de kandidaat-notaris gegrond is verklaard.
8. De beoordeling
8.1. Ter beoordeling van het hof is thans de vraag of de notaris zich kan disculperen jegens klager ingevolge artikel 29 lid 5 WNA. Weliswaar is de notaris gedurende de waarneming niet bevoegd het notarisambt uit te oefenen, maar dit ontslaat de notaris niet van de verplichting zijn waarnemer voor zover mogelijk en nodig te voorzien van informatie en instructies ten aanzien van de praktijkvoering gedurende zijn afwezigheid.
Het hof is dan ook van oordeel dat de handelingen verricht tijdens een waarneming als in dit geval in tuchtrechtelijk opzicht ook de notaris kunnen worden aangerekend. Ter zitting is evenwel gebleken dat tijdens zijn afwezigheid wegens vakantie de notaris dagelijks overleg had dan wel contact onderhield met de waarnemer [W], met betrekking tot de gang van zaken in zijn praktijk. Bovendien is voorafgaand aan de vakantie van de notaris inhoudelijk overleg geweest over deze zaak met de kandidaat-notaris. Aldus heeft, naar het oordeel van het hof, de notaris genoegzaam voldaan aan de verplichting tot het verschaffen van informatie en instructie zoals hier bedoeld. Het hof is derhalve van oordeel dat dit klachtonderdeel ongegrond is.
8.2. Ten aanzien van de klacht gericht tegen de kandidaat-notaris is het hof van oordeel dat de kandidaat-notaris verantwoordelijk was voor de gang van zaken rondom het afzeggen van de veiling van 11 juli 2001. Ter zitting heeft de kandidaat-notaris - desgevraagd - verklaard dat hij het reguliere contact betreffende de veiling met de advocaat van klager onderhield. [W] heeft slechts het telefoontje gepleegd waarbij de advocaat van klager het afzeggen van de veiling werd medegedeeld.
Het had dan ook op de weg gelegen van de kandidaat-notaris om klager als belanghebbende te informeren over het verloop van de veilingprocedure. Daarbij komt dat de kandidaat-notaris naar het oordeel van het hof ten onrechte in zijn brief van 14 maart 2001 de suggestie gewekt heeft dat [X] de veiling niet zou kunnen voorkomen zonder een regeling met klager te treffen. Dit klachtonderdeel acht het hof gegrond.
8.3. Eveneens acht het hof het klachtonderdeel met betrekking tot de aanzegging van de openbare verkoop van een niet onder het beslag vallend stuk bouwgrond gegrond. Door aldus te handelen heeft de kandidaat-notaris onzorgvuldig gehandeld. Nu de kandidaat-notaris aangemerkt kan worden als zelfstandig behandelaar van het onderhavige dossier is hij voor zijn handelingen zelf tuchtrechtelijk aansprakelijk.
8.4. Het hof is - met de kamer - weliswaar van oordeel dat het handelen van de kandidaat-notaris onzorgvuldig is, maar dat de betrekkelijk geringe ernst van de gemaakte fouten niet van dien aard is dat een maatregel dient te worden opgelegd.
8.5. Het voorgaande leidt tot de volgende beslissing.
9. De beslissing
Het hof:
- vernietigt de beslissing van de kamer van 28 mei 2003 en, opnieuw rechtdoende,
- verklaart klager sub 2 niet ontvankelijk in zijn klacht;
- verklaart de klachten van klager sub 1 tegen de notaris ongegrond;
- verklaart de klacht van klager sub 1 tegen de kandidaat-notaris gegrond zoals onder 8.2 en 8.3 omschreven en voor het overige ongegrond, zonder oplegging van een maatregel.
Deze beslissing is gegeven door mrs. Stille, Los en Van Os, en in het openbaar uitgesproken op donderdag 12 februari 2004.
DE KAMER VAN TOEZICHT OVER DE NOTARISSEN EN KANDIDAAT-NOTARISSEN IN HET ARRONDISSEMENT MAASTRICHT
N 03/13
De kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen voormeld heeft de volgende beslissing gegeven inzake de klacht van:
1. [K],
wonende te [plaats],[land],
hierna te noemen: klager sub 1,
advocaat: mr. C;
2. [K],
kantoor houdende te Maastricht,
hierna te noemen: klager sub 2;
tegen:
1. [N],
notaris te [plaats],
hierna te noemen: de notaris;
2. [K-N],
kandidaat-notaris te [plaats], voorheen te [plaats],
hierna te noemen: de kandidaat-notaris.
1. Het verloop van de procedure
Ter secretariaat van de kamer van toezicht is op 14 januari 2003 een klacht met bijlagen binnengekomen, welke door klager sub 2 mede namens zijn cliënt, hierna te noemen: klager sub 1, is ingediend tegen de notaris en de kandidaat-notaris. Bij schrijven van 31 januari 2003 hebben de notaris en de kandidaat-notaris op de klacht gereageerd, waarna klagers de reactie van de notaris en de kandidaat-notaris bij brief van 24 februari 2003 van commentaar hebben voorzien, wederom onder overlegging van bijlagen.
Vervolgens zijn partijen opgeroepen om op 9 april 2003 voor de kamer te verschijnen.
Op die dag heeft de kamer de klacht behandeld in aanwezigheid van klager sub 2 en van de
notaris en de kandidaat-notaris. Na afloop van de behandeling is partijen medegedeeld dat zij binnen vier weken na die behandeling de beslissing van de kamer tegemoet konden zien.
2. De vaststaande feiten
2.1 Hangende een procedure bij de rechtbank is namens klager sub 1 conservatoir beslag gelegd op het woonhuis van het echtpaar [X] te [plaats]. De vordering van klager sub 1 is bij vonnis van de rechtbank d.d. 30 november 2000 toegewezen. Het hof te Den Bosch heeft dat vonnis bij arrest van 30 oktober 2002 bekrachtigd.
Daar het vonnis van de rechtbank uitvoerbaar bij voorraad was verklaard en er na betekening van het vonnis niet werd betaald, heeft klager sub 1 besloten het vonnis ten uitvoer te leggen door executie van het in beslag genomen woonhuis van zijn debiteuren.
2.2 Bij brief d.d. 8 maart 2001 heeft klager sub 2 de notaris verzocht om hem, nu hij op grond van een telefonische mededeling van de eerste hypotheekhouder, de Sparkasse Aachen, heeft begrepen dat deze de executie van klager sub 1 zal overnemen, te bevestigen dat de notaris van de bank daartoe inderdaad een opdracht heeft verkregen en dat de notaris overigens rekening zal houden met de belangen van klager sub 1 als beslaglegger.
In reactie op deze brief heeft de kandidaat-notaris bij schrijven van 14 maart 2001 aan klager sub 2 medegedeeld dat hij de openbare executieverkoop van het bedoelde pand in behandeling heeft en dat hij vanzelfsprekend rekening houdt met de belangen van klager sub 1.
2.3 Nadat de aanvankelijk op 30 mei 2001 geplande veiling was verschoven naar 11 juli 2001, werd klager sub 2 op 4 juli 2001 door kandidaat-notaris [W], die op dat moment de waarneming had voor de notaris, telefonisch medegedeeld dat de veiling was afgezegd, omdat de bank een regeling had getroffen met het echtpaar [X].
Klager sub 2 heeft daartegen bij brief van diezelfde datum geprotesteerd. In zijn brief heeft hij zich op het standpunt gesteld dat de notaris de openbare verkoop mede namens klager sub 1 had dienen aan te zeggen en te zijnen behoeve had dienen te vervolgen.
2.4 Namens klager sub 1 is vervolgens op 5 juli 2001 aan de notaris de opdracht verstrekt om de executie door te zetten van het eerdergenoemde woonhuis. De bank heeft de executie niet overgenomen. Hierna zijn de exploten uitgebracht, de veilingdatum- en plaats medegedeeld en de veilingadvertentie gepubliceerd. De veiling heeft uiteindelijk geen doorgang gevonden omdat klager sub 1 met zijn debiteuren een regeling heeft weten te treffen.
3. De inhoud van de klachten en de reactie van de notaris daarop
3.1 Klagers hebben een tweetal klachten ingediend. Beide klachten richten zich zowel tegen de kandidaat-notaris als tegen de notaris. Daartoe hebben klagers aangevoerd dat de kandidaat-notaris de feitelijke behandelaar was van het dossier van klager sub 1 en feitelijk uitvoerder van de opdracht van klager sub 1 en dat de notaris de leiding van de openbare verkoop had en daarvoor de eindverantwoordelijke was.
3.2 De eerste klacht betreft het intrekken van de openbare verkoop welke op 11 juli 2001 zou plaatsvinden. Klagers stellen dat de notaris de veiling niet had mogen afzeggen zonder toestemming van klager sub 1 of zonder tenminste overleg met klager sub 1 danwel zijn raadsman te hebben gepleegd. De notaris heeft zich volgens klagers ten onrechte op het standpunt gesteld dat hij geen opdracht heeft gekregen om de belangen van klager sub 1 als executant te behartigen. Gelet op de door hen overgelegde briefwisseling is dat standpunt onhoudbaar, aldus klagers.
De notaris had de openbare verkoop moeten aanzeggen op grond van a) betalingsachterstand aan de hypotheekhouder en b) (executoriale) beslaglegging door klager sub 1 als executant. Voorts had de notaris moeten weten dat de bank in het onderhavige geval niet eenzijdig de aangezegde executie kon intrekken en had hij de bank moeten laten weten dat het "afblazen" van de openbare verkoop niet mogelijk was zonder toestemming van klager sub 1 als beslaglegger/executant, zo stellen klagers.
3.3 De tweede klacht richt zich tegen het feit dat de notaris, behalve de openbare verkoop van het woonhuis van de debiteuren van klager sub 1, ten onrechte tevens de openbare verkoop heeft aangezegd - ook in de veilingadvertenties - met betrekking tot een perceel bouwgrond waarop klager sub 1 geen beslag had gelegd. Indien de openbare verkoop was doorgegaan had klager sub 1 ten gevolge van die fout met schadeclaims geconfronteerd kunnen worden, aldus klagers.
3.4 De notaris en de kandidaat-notaris hebben tegen de klacht gemotiveerd verweer gevoerd, waartoe wordt verwezen naar de hierna weergegeven beoordeling van de klacht.
4. De beoordeling van de klachten
4.1 Met betrekking tot de eerste klacht heeft de notaris primair aangevoerd dat klagers niet ontvangen kunnen worden in die klacht voorzover deze zich tegen de notaris richt. Daartoe heeft de notaris gesteld dat de eerste veiling is afgezegd door kandidaat-notaris [W], die op dat moment de waarneming had voor de notaris in verband met diens vakantie.
4.2 Ingevolge artikel 29, vijfde lid, van de Wna. was de notaris gedurende de waarneming door [W] niet bevoegd om het notarisambt uit te oefenen. Naar het oordeel van de Kamer brengt dit met zich mee, dat handelingen van [W] tijdens de waarneming in tuchtrechtelijk opzicht uitsluitend aan laatstgenoemde kunnen worden toegerekend en niet aan de notaris voor wie waargenomen werd. Aangezien ook niet gebleken is dat de notaris tekort is geschoten in het instrueren van [W], is de eerste klacht, voorzover deze zich richt tegen de notaris, ongegrond.
4.3 Ten aanzien van de kandidaat-notaris [K-N] ligt dat anders. Blijkens de overgelegde briefwisseling was hij degene, die in het notariskantoor met de begeleiding van de executie van het woonhuis van het echtpaar [X] door de Sparkasse belast was. Er is niet gesteld of gebleken dat het afzeggen van de veiling, zonder vooroverleg met klagers, buiten hem om gegaan is. De Kamer gaat er van uit ,dat hij daarvoor verantwoordelijk was. Dus moet onderzocht worden of terecht daartoe is overgegaan.
4.4 In het midden kan blijven of de notaris reeds op 21 december 2000 opdracht had van de Sparkasse Aachen om tot openbare verkoop over te gaan (zoals de notaris en de kandidaat-notaris stellen), dan wel de Sparkasse pas later als eerste hypotheekhouder de executie van klager sub 1 heeft overgenomen (zoals klagers stellen). In beide gevallen is de Sparkasse de enige executant en is klager sub 1 slechts belanghebbende. Noch de mogelijkheid om de executie mede namens klager sub 1 aan te zeggen noch de mogelijkheid om klager sub 1 de gelegenheid te geven om de executie voort te zetten toen de Sparkasse daarvan afzag, deden zich voor. In zoverre is de klacht tegen de kandidaat-notaris dus ongegrond.
4.5 De kandidaat-notaris, die met de zaak van klager sub 1 was belast en hiervoor de verantwoordelijk droeg, had de plicht om te zorgen dat klager sub 1 als belanghebbende werd geïnformeerd over het verloop van de veilingsprocedure, doch dit strekte niet zover dat hij hem van het gehele wel en wee van die procedure in kennis diende te stellen. Meer dan de door de kandidaat-notaris verstrekte informatie heeft hij klagers aldus niet hoeven te verstrekken en in zoverre kan hem geen verwijt worden gemaakt.
In zijn brief van 23 mei 2001 heeft de kandidaat-notaris echter ten onrechte vermeld:
"Aan de heer [X] heb ik duidelijk aangegeven dat indien hij de veiling wil
voorkomen hij een regeling zal dienen te treffen met de schuldeisers. Pas indien
deze (of eventueel een rechter) ons kantoor heeft opgegeven dat de veiling moet
worden gestaakt zullen wij daartoe overgaan."
Door deze zinsnede heeft de kandidaat-notaris ten onrechte de indruk gewekt dat de veiling niet zou worden ingetrokken zolang er ook met klager sub 1 geen regeling was getroffen. Op dit onderdeel kan de klacht tegen de kandidaat-notaris gegrond worden geacht.
4.6 De tweede klacht van klagers acht de kamer gegrond. De aanzegging en de advertentie zien op een openbare verkoop ten behoeve van de hypotheekhouder ingevolge artikel 3:268 van het Burgerlijk Wetboek. Voorts is daarbij ten onrechte de openbare verkoop aangezegd van een niet onder het beslag vallend perceel bouwgrond. Klagers hebben terecht gesteld dat de kandidaat-notaris terzake onzorgvuldig heeft gehandeld. Nu de kandidaat-notaris met de zaak van klager sub 1 was belast en hiervoor de verantwoordelijk droeg, dient deze fout aan hem te worden toegerekend. De notaris kan hier tuchtrechtelijk niet op worden aangesproken. Voorzover de klacht is gericht tegen de notaris is deze daarom ongegrond.
4.7 Hoewel de eerste klacht tegen de kandidaat-notaris deels gegrond wordt geacht en de tweede klacht geheel gegrond wordt geacht, ziet de kamer, gezien de betrekkelijk geringe ernst van de door de kandidaat-notaris gemaakte fouten en gelet op het feit dat aan de kandidaat-notaris niet reeds eerder een maatregel is opgelegd, geen reden voor het opleggen van een maatregel.
5. De beslissing:
De kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen in het arrondissement Maastricht:
verklaart de klachten ten aanzien van de notaris ongegrond.
verklaart de eerste klacht tegen de kandidaat-notaris gegrond in die zin, dat de kandidaat-notaris in zijn brief van 23 mei 2001 een aan hem toe te rekenen fout heeft gemaakt, in voege als hierboven nader omschreven.
verklaart de tweede klacht tegen de kandidaat-notaris gegrond.
verstaat dat aan de kandidaat-notaris geen tuchtrechtelijke maatregelen zullen worden opgelegd.
Aldus gegeven te Maastricht op 28 mei 2003 door:
mr. P.P. Lampe, voorzitter;
mr. J.J. Groen en mr. R.P. van Baaren, kroonleden;
mr. M.M.L.H. Voncken en mr. C.J. Leussink, notarisleden,
in tegenwoordigheid van mr. E.G.F. van de Sande als secretaris.