Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
Derde Meervoudige Belastingkamer
UITSPRAAK
op het beroep van X B.V. te Z, belanghebbende,
tegen
een uitspraak van de inspecteur te Y.
1. Loop van het geding
1.1. Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 21 juni 2001, ingediend door A als gemachtigde van belanghebbende en door B als gemachtigde aangevuld bij brief van 20 september 2001.
Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 31 mei 2001, betreffende de aan belanghebbende opgelegde navorderingsaanslag in de vennootschapsbelasting voor het boekjaar 1992/1993 (hierna: de navorderings-aanslag).
Aanvankelijk was de aanslag voor het boekjaar 1992/1993, conform de aangifte, vastgesteld op nihil. De navorderingsaanslag is berekend naar een belastbaar bedrag van f 1.328.066. Na bezwaar is de navorderingsaanslag verminderd tot een naar een belastbaar bedrag van f 1.294.955.
1.2. Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur, tot vernietiging van de navorderingsaanslag en tot vaststelling van het verlies van het boekjaar 1992/1993 op, primair, f 1.321.148, dan wel, subsidiair, op f 714.624.
1.3. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert tot bevestiging van zijn uitspraak.
1.4. Namens belanghebbende is op 23 april 2002 een conclusie van repliek (met bijlagen) ingediend. Op 24 mei 2002 is bij het Hof een conclusie van dupliek van de inspecteur ingekomen.
1.5. Ter zitting van 26 maart 2003 zijn verschenen de gemachtigden van belang-hebbende, A en B voornoemd, tot bijstand vergezeld van C, D, prof. dr. E en prof. dr. ir. F, alsmede namens de inspecteur G, tot bijstand vergezeld van H en I.
Het beroep omvat de aan belanghebbende opgelegde (navorderings-)aanslagen in de vennootschapsbelasting voor de boekjaren 1992/93, 1993/94, 1995/96, 1996/97 en 1997. Na de zitting heeft het Hof het beroep ambtshalve gesplitst in vijf beroepen betreffende deze jaren (respectievelijk bekend bij het Hof onder kenmerknummers P01/01990, P01/01991, P01/01992, P01/02620 en P01/02621). Het Hof rekent alle in de genoemde procedures overgelegde stukken in alle zaken tot de gedingstukken.
De gemachtigden hebben ter zitting een gecorrigeerde versie van de reeds toegezonden pleitnota voorgedragen en (met bijlagen) overgelegd. De inspecteur heeft van de bijlagen kennis kunnen nemen en zich daarover kunnen uitlaten. Ook de inspecteur heeft een pleitnota voorgedragen en overgelegd. De pleitnota's en de bijlagen worden tot de gedingstukken gerekend. Van het overigens ter zitting verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt waarvan een afschrift aan deze uitspraak is gehecht.
2. Tussen partijen vaststaande feiten
2.1. Inleiding
2.1.1. Belanghebbende maakt deel uit van het Engelse XX-concern. (Een van) haar moedervennootschap(pen) is XX Ltd., gevestigd in het Verenigd Koninkrijk. Per 1 september 1997 heeft ook belanghebbende haar feitelijke vestigingsplaats in het Verenigd Koninkrijk.
2.1.2. De ontwerper J heeft in 1987 de licentierechten betreffende de merknaam J overgedragen aan de in het Verenigd Koninkrijk gevestigde en (middellijk) door hem gehouden vennootschap J Ltd.
In juni 1992 heeft J Ltd. deze rechten ad UK£ 19,2 miljoen verkocht aan het XX-concern (zie 2.2.). Belanghebbende verkreeg de 10-jarige economische eigendom van deze rechten, alsmede de aandelen in W B.V., de vennootschap die de juridische eigendom van de merknaam J verwierf.
2.1.3. Gedurende de periode 1 juli 1992 tot en met 30 juni 1995 vormden belang-hebbende en W B.V. voor de vennootschapsbelasting een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 van Pro de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst voor de jaren 1992 en 1993; hierna: de Wet). Het fiscale boekjaar van belanghebbende liep gedurende deze periode van 1 juli tot en met 30 juni.
2.1.4. Op 22 maart 1996 heeft belanghebbende de onder 2.1.2. genoemde 10-jarige economische eigendom voor circa f 7.000.000 verkocht aan W B.V. (zie 2.3.) en heeft zij de aandelen in W B.V. voor een bedrag van f 1 verkocht aan de met haar verbonden vennootschap V N.V., gevestigd op de Nederlandse Antillen.
2.1.5. Belanghebbende heeft in 1992, voor circa US$ 4,3 miljoen, tevens de exploitatierechten van de J parfums aangekocht (zie 2.4.).
Zij heeft deze rechten op 22 maart 1996 om niet overgedragen aan W B.V. In juni 1997 heeft XX Limited aan J een optie tot terugkoop van de parfumrechten, ad circa f 8 miljoen, verleend. In juli 1997 heeft W B.V. de parfumrechten voor f 7,2 miljoen verkocht aan V N.V.
2.1.6. In september 1997 zijn de aandelen W B.V. door V N.V. voor de nominale waarde van f 302.000 verkocht aan (middellijk) J.
2.1.7. Ten aanzien van de hiervoor vermelde transacties spelen de volgende geschilpunten:
(i) De splitsing van de totale koopprijs (UK£ 19,2 miljoen) van de merknaam J over 10-jarige economische en juridische eigendom (boekjaren 1992/1993, 1993/1994 en 1995/1996).
(ii) De waarde in het economische verkeer van (het restant van) de 10-jarige economische eigendom van de merknaam J per 22 maart 1996 (boekjaar 1995/1996).
(iii) De waarde in het economische verkeer van de parfumrechten J per 22 maart 1996 (boekjaar 1995/1996).
2.2. De aankoop van de merknaam J
2.2.1. Op 4 juni 1992 heeft het XX-concern van J Ltd. de merknaam J gekocht voor UK£ 19,2 miljoen. Blijkens de desbetreffende overeenkomst heeft belanghebbende voor UK£ 19 miljoen de 10-jarige economische eigendom (voor de periode 1 april 1992 tot 1 oktober 2002) van de merknaam gekocht. De juridische eigendom van deze merknaam is op 4 juni 1992 door J Ltd. verkocht aan W B.V. voor UK£ 200.000. Belanghebbende had de aandelen W B.V. op 20 mei 1992 gekocht van een met J Ltd. gelieerde vennootschap. De akte van overdracht van de aandelen dateert van 4 juni 1992.
2.2.2. In het kader van de aankoop van de merknaam J door het XX-concern kocht XX Limited de aandelen in het kapitaal van de in Frankrijk gevestigde vennootschap J SA voor UK£ 1.
2.2.3. W B.V. had binnen het J-concern het recht om de merknaam J te sublicenseren aan derden. Tussen belanghebbende en W B.V. is op 4 juni 1992 een overeenkomst afgesloten op grond waarvan laatstbedoelde vennootschap het recht behield om de merknaam J te sublicenseren aan derden, die het recht verkregen om producten te produceren, distribueren en verkopen onder de merknaam J. In ruil hiervoor was W B.V. 90% van de door haar van derden ontvangen royalty's verschuldigd aan belanghebbende.
2.2.4. Om het succes van de J -formule te waarborgen had het J-concern in 1987 met J een overeenkomst gesloten (de "consultancy agreement") op grond waarvan J onder meer de verplichting had om de merknaam J actief te promoten. Daarnaast diende J een toereikend aantal ontwerpen aan te leveren, dan wel goed te keuren.
In het kader van de verkoop van de merknaam J aan het XX-concern heeft het J-concern de rechten en verplichtingen uit deze overeenkomst overgedragen aan XX Limited. Voor de diensten van J was aanvankelijk het J-concern en vanaf 1992 XX Limited een jaarlijkse vergoeding ("consultancy fee") verschuldigd aan J ten bedrage van circa Ffr. 10 miljoen (circa f 3 miljoen).
2.2.5. De onderhandelingen omtrent de aankoop van de merknaam J zijn gevoerd door vertegenwoordigers van het XX-concern.
Ter onderbouwing van de aankoopprijs van UK£ 19 miljoen voor de 10-jarige economische eigendom heeft K te Londen een waarderingsrapport opgesteld. Onderdeel 2 van dit waarderingsrapport van 8 april 1992 houdt in:
"In arriving at our opinion of value we have relied upon the financial projections prepared by XX management and the assumptions upon which they were based. We have not conducted anything in the nature of an audit of these projections, in particular, the projected royalty streams, nor do we comment thereon."
Blijkens de in bijlage bij het rapport gevoegde "X Royalty Income Statement" bedragen de bedoelde "projected royalty streams" (respectievelijk berekend tegen de in punt 64 van het rapport vermelde koers):
1992 UK£ 1,97 miljoen (f 6,34 miljoen)
1993 UK£ 2,65 miljoen (f 8,53 miljoen)
1994 UK£ 3,79 miljoen (f 12,21 miljoen)
1995 UK£ 4,96 miljoen (f 15,97 miljoen)
1996 UK£ 6,63 miljoen (f 21,35 miljoen)
1997 UK£ 7,09 miljoen (f 22,83 miljoen)
1998 UK£ 7,64 miljoen (f 24,60 miljoen)
1999 UK£ 8,18 miljoen (f 26,34 miljoen)
2000 UK£ 8,78 miljoen (f 28,27 miljoen)
2001 UK£ 9,42 miljoen (f 30,33 miljoen)
2002 UK£ 10,10 miljoen (f 32,52 miljoen)
Onder respectievelijk "Proposed structure", "Trading results" en "Projections and assumptions" is in onderdelen 43/44, 61 en 99 voorts het volgende opgenomen:
"43 The consultancy agreement between J and J Ltd (…) will be terminated and J will enter into a new consultancy agreement with [XX Limited].
44 Although [XX Limited] will be legally accountable to J for his consultancy payments, it will recharge those payments to [belanghebbende] at a rate which enables [belanghebbende] and its wholly owned subsidiary W together, to retain earnings commensurate with a percentage of this current valuation of the right to exploit the "J" trademarks, after the deduction of depreciation and expenses. The percentage referred to above is based on the returns on Dutch bonds which currently averages 8.5%.
Where the full amount of the J consultancy fees cannot be recharged in any one year they will be carried forward to later years and the unpaid amounts will bear interest.
(…)
61 The majority of operating expenses reflect charges (…) totalling Dfl 42,000 in 1991 (…) [s]ince bookkeeping was contracted out (…). Bookkeeping work will in time be carried out by other XX Companies. The remainder of the operating expenses relate to bank charges and auditors' fees (…) in the order of £4,000 (…). In view of the immaterial nature of these sums they have not been incorporated into the projections.
Consultancy fee
99 As discussed above the consultancy fee paid to J is recharged to [belanghebbende] in the event that profit before tax exceeds the prescribed minimum calculated by applying the government bond rate to the market value of the rights acquired by [belanghebbende]. (…) Amounts which are accrued are paid off in the first available period on a FIFO basis, with interest charged at an assumed rate of 12% imposed on these balances. (…)"
2.2.6. De waardering van de 10-jarige economische eigendom van de merknaam J kwam aan de orde in een door de Belastingdienst te Y gehouden boekenonderzoek. In onderdeel 3.3.4.3 van het rapport van 25 oktober 1999 naar aanleiding van dit boekenonderzoek schrijft de controlerende ambtenaar:
"(…) Ik wil nogmaals benadrukken dat de door K in 1992 gehanteerde uitgangspunten en berekeningswijze door mij niet worden bekritiseerd. De kern is dat de gepresenteerde omzetstijging over de jaren 1992-2002 door mij wordt doorgetrokken naar de daar op volgende jaren en dit alles heb ik berekend o.b.v. de beschikbare gegevens in het jaar 1992 (zoals gepresenteerd in het rapport van K).
Indien dezelfde gegevens die K hanteert, worden gebruikt voor de bepaling van de totale waarde dan bedraagt die £ 43 miljoen (…) waarbij £ 19 miljoen kan worden toegerekend aan het economisch eigendom (conform het rapport van K) en £ 24 miljoen aan het juridisch en het volledig eigendom per 2002. Dit zal vervolgens ook de basis dienen te zijn voor de verdeling van de aankoopprijs.
De aankoopprijs van £ 19,2 miljoen is een gegeven en is het uitgangspunt voor de verdeling van de waarde van het juridisch en economisch eigendom in 1992.
Het deel dat aan de aankoop van het economisch eigendom door [belanghebbende] is toe te rekenen bedraagt derhalve 19/43 x £ 19,2 = 8,49 miljoen.
Aan de aankoop van het juridisch eigendom is toe te rekenen 24/43e deel van £ 19,2 = £ 10,71 miljoen. (…)".
2.2.7. Belanghebbende heeft prof. dr. E (hoogleraar marketing Rijksuniversiteit Groningen) en prof. dr. ir. F (hoogleraar marketing Erasmus Universiteit Rotterdam) gevraagd een oordeel te geven omtrent de waarde op 4 juni 1992 van de 10-jarige economische eigendom enerzijds en de juridische eigendom anderzijds, van de merknaam J. E en F hebben daarbij de beschikking gehad over het rapport van K uit 1992.
Zij hebben hun bevindingen neergelegd in een rapport van 18 april 2002. In dit rapport is onder meer het volgende opgenomen:
"12. De bepaling van de inkomstenstroom die voortvloeit uit licenties is opmerkelijk te noemen:
(…)
De inkomstenstromen (…) houden geen rekening met de levenscyclus van merken. Na enige jaren zal eerst de groei en daarna ook de absolute hoogte van de verkopen - die het merk voortbrengt - afnemen. Deze dalingen in groei en absolute hoogte van de verkopen kunnen soms worden opgevangen door extra investeringen in het merk. Deze investeringen bestaan uit investeringen in communicatie, extra ondersteuning van de verkoopstaf, nieuwe variëteiten/producten, promoties, etc. In het K-rapport wordt nergens melding gemaakt van dergelijke investeringen.
Het genereren van de inkomstenstroom is alleen mogelijk (zie vorige punt) indien het merk onderhouden wordt. Hiermee zijn extra uitgaven in het geding. In Appendix A bij het K-rapport worden deze uitgaven niet opgevoerd. (…) Omdat de contracten minimale afnameniveaus kennen en veelal meerdere jaren beslaan zal de daling hier niet in deze mate optreden. Het is echter niet reëel om te denken dat de royalties "zomaar" zullen stijgen.
(…)
24. Wij concluderen in de eerste plaats dat de XX groep er terecht vanuit is gegaan dat de periode gedurende welke het merk inkomsten zou genereren beperkt zou zijn tot maximaal 10 jaar. In de tweede plaats concluderen wij dat de extrapolatie welke door de belastingdienst is uitgevoerd vanuit wetenschappelijk en marketing perspectief niet houdbaar is. (…)
25. Op grond van het bovenstaande herhalen wij de conclusie dat, gegeven de positie van het J merk in 1992 en gegeven de marketing inzichten met betrekking tot het verloop van product life cycles in het algemeen, het meest waarschijnlijke verloop van de J-verkopen voor de periode 1992-2002 een patroon van structurele daling was. Deze conclusie is gebaseerd op marketing theorie en op de resultaten van empirisch onderzoek bij een groot aantal producten. Aangezien alles erop wijst dat in 1992 het J merk al tamelijk ver in de PLC (Hof: "product life cycle") was, moest op dat moment worden verwacht dat in 2002 de resterende winstpotentie van het merk tot een zeer laag niveau zou zijn gedaald. Een patroon van structurele stijging was alleen mogelijk geweest indien fors in het merk zou worden geïnvesteerd. Van enig plan om die investeringen te doen is niet gebleken. Wat er op het J merk zou kunnen worden verdiend, moest vooral in de eerste jaren na 1992 worden gerealiseerd, omdat naar alle waarschijnlijkheid daarna de 'decline' fors zou doorzetten. Op basis van dit inzicht komt ons de toerekening van nagenoeg de gehele aankoopprijs aan de exclusieve licentie als zeer verdedigbaar voor."
2.2.8. Naar aanleiding van de opmerkingen van de inspecteur over dit rapport in de conclusie van dupliek hebben E en F een aanvullend rapport d.d. 18 maart 2003 opgesteld. Zij concluderen hierin dat "de Belastingdienst (…) in haar Conclusie van Dupliek geen enkel inhoudelijk argument naar voren [heeft] gebracht waardoor wij ons rapport zouden moeten herzien".
2.2.9. Op 24 oktober 1992 heeft W B.V. de juridische eigendom van de merknaam J voor UK£ 200.000 verkocht aan de met haar (en belanghebbende) gelieerde vennootschap W Ltd. Daarbij is bepaald dat de levering eerst op 1 oktober 2002 zal plaatsvinden. Vanaf 1 oktober 2002 zouden zowel de juridische eigendom als de economische eigendom van de merknaam in handen zijn van W Ltd.
2.2.10. Belanghebbende heeft op de 10-jarige economische eigendom van de merknaam J afgeschreven met als afschrijvingsbasis het door haar betaalde aankoopbedrag van UK£ 19.000.000.
2.3. De verkoop van de merknaam J
2.3.1. Op 22 maart 1996 heeft belanghebbende de 10-jarige economische eigendom van de merknaam J voor een bedrag van f 7.027.000 aan haar dochtervennootschap W B.V. verkocht. Deze prijs was gebaseerd op een waarderingsrapport van K te Londen van 22 maart 1996, waarin de "fair market value" van de rechten is gesteld op UK£ 2,8 miljoen. Onderdeel 2 van dit waarderingsrapport van 22 maart 1996 luidt onder meer:
"In arriving at our opinion of value we have relied upon the financial projections prepared by XX management and the assumptions upon which they were based. We have not conducted anything in the nature of a due diligence exercise of these projections and, in particular, of the projected royalty streams, nor do we comment thereon."
Blijkens de "Projections and assumptions" van het rapport (onderdeel 41) bedragen de bedoelde "projected royalty streams" in de jaren 1997 t/m 2002 respectievelijk (in Nederlandse guldens): 4,85 miljoen, 5,68 miljoen, 6,45 miljoen, 7,26 miljoen, 8,18 miljoen en 8,97 miljoen.
Blijkens onderdeel 25 van het rapport bedroegen de daadwerkelijke royalty inkomsten voor de jaren 1993/94, 1994/95 en 1995/96 ("forecast") in Nederlandse guldens: 7,301 miljoen, 5,992 miljoen en 4,651 miljoen.
Onder "Information available" is in onderdelen 21 en 22 het volgende opgenomen:
"21 [XX Limited] entered into a consultancy agreement with J which we understand guaranteed to pay him a fee based on a percentage of the sales and royalty income but subject to a guaranteed income each year adjusted for inflation (…). These fees are subsequently recharged by [XX Limited] to W.
22 At the level of sales forecast the minimum is never exceeded. We understand that the figure paid to J for the last year was FF10.6 million.".
Onder "Projections and assumptions" is in onderdelen 44 tot en met 47 voorts het volgende opgenomen:
"Consultancy fee
44 The expected consultancy fee payable to J in 1996 of FF10.6 million has been inflated at the forecast rate of inflation for France over the next six years.
Depreciation
45 Depreciation has been charged in the forecasts whereby the market value of the rights has been amortised over the six years by reference to the proportion of gross royalty income received in each year to total forecast royalty income over all years. (…)
Administrative expenses
46 The administration expenses of approximately NLG 350,000 in 1997 represents the cost of trademark protection. This charge has been inflated at the forecast rate of inflation for the Netherlands.
Taxation
47 Standard rate Netherlands income tax on companies of 35% has been appplied to gross royalties after deducting the 40% of third party royalties payable to J SA, consultancy fees and administration expenses. Tax is assumed to be paid in the period in which the profits to which it relates have been derived.".
2.3.2. In onderdelen 4.2. en 4.3. van het rapport van 25 oktober 1999 naar aanleiding van het onder 2.2.6. vermelde boekenonderzoek schrijft de controlerende ambtenaar onder meer:
"De waardebepaling is geschied door K die dat in een rapport d.d. 22 maart 1996 heeft vastgelegd. De opzet van de waardebepaling is hetzelfde als is geschied bij de aankoop van de merkenrechten. (…)
De Net Present Value per 1 april 1996 wordt op deze wijze bepaald op f 7.027.000 en dat is ook de waarde die is gehanteerd voor overdracht.
(…) De uitgangspunten en berekeningswijze in de waardebepaling geven aanleiding tot een aantal opmerkingen.
1. Er wordt gerekend met 6 jaar. Vanaf de datum van overdracht is dat tot 1 april 2002 terwijl het economisch eigendom in bezit is tot 1 oktober 2002. Er is derhalve met 6 maanden te weinig gerekend. In de herberekening van de overdrachtsprijs is de periode met 6 maanden verlengd waarbij de gegevens van 2002 van het management van [belang-hebbende] zijn gehanteerd.
2. Nergens blijkt uit dat er in de jaren tot 1996 administrative expenses zijn gemaakt. In de herberekening van de overdrachtsprijs zijn deze kosten derhalve niet meegenomen.
3. De consultancy fee van J is volledig toegerekend aan [belanghebbende]. De betalingen geschieden o.b.v. een contract tussen [XX Limited] en J uit 1992 waarbij J zich verplicht werkzaamheden te verrichten voor de groep c.q. J SA en [belanghebbende]/W. De werkzaamheden voor W zullen m.i. beperkt zijn omdat de ontwerpen worden aangedragen door sub-licentiehouders. De nieuwe ontwerpen en met name de kledinglijn (deze activiteiten bevinden zich in J SA) zijn m.i. de werkzaamheden waar het grootste deel van de fees aan toegerekend dient te worden. In de herberekening van de overdrachtsprijs is 1/3e van de fees toegerekend aan [belanghebbende].
4. De taxation is een hoog percentage en het is niet geheel duidelijk hoe dat is bepaald. In de herberekening ben ik uitgegaan van een belastingtarief van 35%, wat gelijk is aan het tarief voor de vennootschapsbelasting in Nederland en gelijk is aan het percentage dat is gehanteerd in de waardebepaling bij aankoop in 1992.
(…)
De herberekening van de Net Present Value met de gegevens bij 4.2. en de afwijkingen daarvan zoals vermeld bij 4.3 geeft een NPV van f 21.038.000.".
2.3.3. Op 25 maart 1996 heeft W Ltd. het recht op levering van de juridische eigendom van de merknaam J per 1 oktober 2002 terugverkocht aan W B.V. voor UK£ 200.000.
2.3.4. Op 29 maart 1996 heeft belanghebbende haar aandelen in W B.V. voor een bedrag van f 1 verkocht aan de met haar verbonden vennootschap V N.V., gevestigd op de Nederlandse Antillen.
2.3.5. Op 30 september 1997 zijn de aandelen W B.V. door V N.V. voor de nominale waarde van f 302.000 verkocht aan een niet-gelieerde en op de Nederlandse Antillen gevestigde vennootschap J NV. De aandelen van deze vennootschap worden middellijk gehouden door J. Hiermee is de exploitatie van de merknaam J door het XX-concern beëindigd.
2.4. De aan- en verkoop van de parfumrechten
2.4.1. In 1992 heeft belanghebbende voor een bedrag van US$ 4.268.000 miljoen (f 7.927.788) de exploitatierechten van J parfums gekocht. Deze rechten gaan in op het moment van het overlijden van J.
2.4.2. Op 22 maart 1996 - in het boekjaar 1995/1996 - zijn de parfumrechten overdragen aan W B.V., zonder dat daarvoor een vergoeding werd bedongen. In dat boekjaar heeft belanghebbende ter zake van deze overdracht een bedrag van f 7.927.788 ten laste van de winst gebracht. De parfumrechten hebben voor belanghebbende nooit inkomsten gegenereerd.
2.4.3. In onderdeel 4.4. van het rapport van 25 oktober 1999 naar aanleiding van het onder 2.2.6. vermelde boekenonderzoek schrijft de controlerende ambtenaar onder meer:
"De overdracht diende te geschieden tegen de waarde in het economisch verkeer. In 1992 is US$ 4 miljoen geïnvesteerd. De aankoop vindt plaats van een derde. (…) Indien als uitgangspunt wordt genomen dat er een geëist rendement op het geïnvesteerd vermogen van 13,5% is (dit percentage is gelijk aan het rendement waarmee de NPV wordt bepaald bij de overdracht van het economisch eigendom van de merkenrechten) dan heeft een investering van f 7.927.788 (US$ 4 miljoen) in 1992 na 4 jaar een waarde van f 13.156.351."
2.4.4. Op 19 juni 1997 heeft XX Limited een overeenkomst met J gesloten, waarin is opgenomen dat J een (terug)koopoptie op de parfumrechten heeft voor Ffr 24 miljoen (f 8.062.882). In deze overeenkomst is in artikel 12 opgenomen Pro:
"XX Ltd. accorde par les présentes à [J] jusqu'au 15 juin 2000 la faculté d'acquérir ou de faire acquérir les droits de XX sur la marque J dans la classe 3 (produits de parfumerie et de beauté), en ce y compris tous droits à revenus au titre de ladite marque, pour le prix de FF. 24'000'000.- (ving-quatre millions de francs français)."
2.4.5. Op 4 juli 1997 zijn de parfumrechten door W B.V. voor f 7.200.000 (de contante waarde van Ffr. 24 miljoen) verkocht aan U B.V., een met belanghebbende gelieerde vennootschap.
2.5. Vooroverleg en aanslagregeling
2.5.1. Op 6 mei 1992 heeft M van de Belastingdienst te N een schrijven van 6 mei 1992 van K Belastingadviseurs te Amsterdam voor akkoord getekend.
In punt 5 van dit schrijven wordt melding gemaakt van de plannen tot aankoop van de merknaam J en van de wijze waarop deze aankoop zal plaatsvinden. Vermeld is dat belanghebbende het aanbod heeft gekregen de exploitatierechten ter zake van de merknaam J voor een periode van tien jaar te verwerven voor een bedrag van ongeveer UK£ 19 miljoen.
Als reden voor de voorgenomen aankoop door belanghebbende van de aandelen in W B.V. wordt vermeld dat aldus de noodzaak vervalt om de door W B.V. met derden gesloten sublicentieovereenkomsten te heronderhandelen. Voorts wordt vermeld dat, hoewel dit in eerste instantie niet de bedoeling was, belanghebbende eveneens, voor een bedrag van UK£ 200.000, de juridische eigendom van de merknaam zal verwerven en deze zal doorverkopen aan een buitenlandse groepsmaatschappij tegen directe betaling van hetzelfde bedrag, doch met levering over tien jaar.
2.5.2. Het schrijven van 6 mei 1992 houdt - voorzover hier van belang - voorts het volgende in:
"9. In de Nederlandse commerciële jaarstukken zullen de door [belanghebbende] te verwerven licentierechten terzake van de J-merknaam worden afgeschreven op basis van de verwachte inkomsten of volgens de lineaire methode.
(…)
11. Op basis van het bovenstaande verzoeken wij u te bevestigen dat:
(i) de afschrijving in de commerciële jaarrekening van de bovengenoemde licentie- en trademark-rechten door u ook fiscaal zal worden geaccepteerd;
(ii) (…)
(iii) (…)
12. U tekende tijdens ons laatste telefoongesprek overigens aan dat uw bevestiging van bovenstaande punten geen uitspraak inhoudt over de waarde van de door [belanghebbende] te verwerven licentie-rechten zoals omschreven in paragraaf 5 van deze brief."
2.5.3. Belanghebbende heeft op 7 oktober 1994 aangifte vennootschapsbelasting gedaan van een negatieve belastbare winst van f 1.321.482. Daarin is begrepen een bedrag van f 5.408.798 aan afschrijving op de verworven rechten (de 10-jarige economische eigendom) ter zake van de merknaam J. De primitieve aanslag, met dagtekening 15 november 1996, is conform de aangifte vastgesteld op nihil.
2.5.4. Naar aanleiding van het in 1999 door de Belastingdienst te Y uitgevoerde boekenonderzoek is een geschil ontstaan over de wijze waarop de aankoopprijs van de merknaam J is verdeeld over de 10-jarige economische eigendom en de juridische eigendom. De uitkomst van dit boekenonderzoek was voor de inspecteur aanleiding om belanghebbende met dagtekening 30 september 1999 de navorderingsaanslag op te leggen naar een belastbaar bedrag van f 1.328.066. Daarbij heeft hij een bedrag van f 2.649.548 op het bij de primitieve aanslag vastgestelde belastbare bedrag gecorrigeerd wegens een lagere afschrijving op de economische eigendom van de merknaam J.
2.5.5. Belanghebbende heeft op 26 oktober 1999 bezwaar gemaakt tegen de navorderingsaanslag. In het bezwaarschrift geeft zij aan dat "de aangiftes vennootschapsbelasting moeten worden afgehandeld zoals ingediend".
In verband met een rekenkundige omissie bij het berekenen van de afschrijvingscorrectie ad f 33.111 heeft de inspecteur bij de bestreden uitspraak het belastbare bedrag verminderd tot f 1.294.955.
3. Geschil
Tussen partijen is het volgende in geschil:
3.1. Staat het vertrouwensbeginsel eraan in de weg dat de inspecteur een lagere fiscale afschrijving op de economische eigendom van de merknaam J in aanmerking neemt dan is opgenomen in de commerciële jaarrekening van belanghebbende?
3.2. Zo nee, is aan de formele vereisten voldaan voor het opleggen van een navorderingsaanslag?
3.3. Indien niet met succes een beroep op het vertrouwensbeginsel kan worden gedaan en indien aan de formele vereisten voor het opleggen van een navorde-ringsaanslag is voldaan: moet de door het XX-concern betaalde aankoopprijs voor de merknaam J ten bedrage van UK£ 19,2 miljoen anders over de 10-jarige economische eigendom en de juridische eigendom worden verdeeld dan UK£ 19 miljoen voor de economische eigendom en UK£ 200.000 voor de juridische eigendom?
4. Standpunten van partijen
Het Hof verwijst voor de standpunten van partijen naar de stukken van het geding en naar het aangehechte afschrift van het proces-verbaal van de zitting.
5. Beoordeling van het geschil
5.1. Toepassing vertrouwensbeginsel met betrekking tot de afschrijving
5.1.1. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat het de inspecteur niet is toegestaan af te wijken van de commerciële afschrijving op de 10-jarige economische eigendom van de merknaam J. Volgens belanghebbende is de inspecteur gebonden aan de onder 2.5.1 vermelde, door M op 6 mei 1992 voor akkoord getekende, brief. Belanghebbende stelt dat in deze brief expliciet is vermeld de prijs waarvoor zij de 10-jarige economische eigendom zou verwerven en waarvoor W B.V. de juridische eigendom zou verwerven. De inspecteur heeft zich - aldus belanghebbende - gerealiseerd dat commercieel over UK£ 19.000.000 zou worden afgeschreven.
5.1.2. De inspecteur betoogt dat in onderdeel 12 van de hiervóór bedoelde brief door de inspecteur een uitdrukkelijk voorbehoud is gemaakt met betrekking tot de waarde van de aangekochte merknaam J.
5.1.3. Het Hof is van oordeel dat weliswaar uit de in onderdeel 11 onder (i) opgenomen passage uit genoemde brief van 6 mei 1992 zou kunnen worden afgeleid dat de inspecteur ermee akkoord ging dat de fiscale afschrijving de afschrijving in de commerciële jaarrekening zou volgen - niet alleen met betrekking tot de vraag of er op de (economische eigendom van de) merknaam zou mogen worden afgeschreven, maar ook met betrekking tot het afschrijvingstempo en zelfs met betrekking tot de jaarlijkse omvang van die afschrijving - doch dat het in punt 12 van die brief gemaakte voorbehoud op het bereik van deze passage een beperking aanbrengt. Door dit voorbehoud moet de in onderdeel 11 onder (i) bedoelde passage beperkter worden opgevat en kon belanghebbende daaruit naar het oordeel van het Hof in redelijkheid slechts afleiden dat de inspecteur ermee akkoord ging dat voor fiscale doeleinden de afschrijving in de commerciële jaarrekening zou worden gevolgd op het punt dat er op de (economische eigendom van de) merknaam zou mogen worden afgeschreven en met betrekking tot het afschrijvingstempo, maar niet met betrekking tot de jaarlijkse omvang van die afschrijving. De omvang van de jaarlijkse afschrijving is immers afhankelijk van de waarde van de in 1992 aangekochte (economische eigendom van de) merknaam, op welk punt de inspecteur een uitdrukkelijk voorbehoud heeft gemaakt.
5.1.4. Het Hof oordeelt dan ook dat de inhoud van de door M voor akkoord getekende brief van 6 mei 1992 bij belanghebbende niet het in rechte te beschermen vertrouwen heeft kunnen wekken dat de inspecteur ook akkoord moet gaan met de omvang van de jaarlijkse afschrijving op de 10-jarige economische eigendom van de merknaam J.
5.2. De formele eisen voor het opleggen van de navorderingsaanslag
5.2.1. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat niet aan de formele vereisten voor het opleggen van de navorderingsaanslag is voldaan.
Zij stelt dat er geen sprake is van een nieuw feit als bedoeld in artikel 16, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) omdat de inspecteur bij het opleggen van de primitieve aanslag een ambtelijk verzuim heeft begaan door destijds geen nader onderzoek te doen naar de uitkomsten van het in 2.2.5. vermelde rapport van K. De navorderingsaanslag is naar haar mening dan ook ten onrechte opgelegd.
5.2.2. De inspecteur stelt dat hij eerst tijdens het in 2.2.6. en 2.5.4. vermelde boeken-onderzoek van de inhoud van genoemd rapport kennis heeft genomen. Dit vormt naar zijn mening een nieuw feit. Van een ambtelijk verzuim is geen sprake.
5.2.3. Artikel 16, eerste lid, AWR houdt in dat indien enig feit grond oplevert voor het vermoeden dat een aanslag ten onrechte tot een te laag bedrag is vastgesteld, de inspecteur de te weinig geheven belasting kan navorderen.
Een feit, dat de inspecteur bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn, kan geen grond voor navordering opleveren, behoudens in de gevallen waarin de belastingplichtige ter zake van dit feit te kwader trouw is. Daarbij heeft als uitgangspunt te gelden dat de inspecteur in de regel met vertrouwen op de aangifte mag afgaan. De inspecteur heeft gesteld - en het Hof onderschrijft dit - dat de aangifte vennootschapsbelasting is ingediend door een gerenommeerd advieskantoor en een verzorgde indruk maakt. Naar het oordeel van het Hof bestond er in het onderhavige geval voor de inspecteur geen verplichting om vóór het opleggen van de primitieve aanslag een nader onderzoek in te stellen naar de waarde van de (economische eigendom van de) merknaam J. Noch het voorbehoud op het punt van de waardering van de (economische eigendom van de) merknaam J, gemaakt in onderdeel 12 van de in 2.5.1 vermelde brief van 6 mei 1992, noch de omstandigheid dat de inspecteur wist of redelijkerwijs behoorde te weten dat K in 1992 een rapport over de waardering van de (economische eigendom van de) merknaam had uitgebracht, noopte de inspecteur tot een zodanig onderzoek. Het Hof oordeelt dat sprake is van een nieuw feit.
5.3. De verdeling van de aankoopprijs van de merknaam over de economische en de juridische eigendom
5.3.1. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat van de aankoopprijs van UK£ 19,2 miljoen voor de merknaam J UK£ 19 miljoen moet worden toegerekend aan de 10-jarige economische eigendom en UK£ 200.000 aan de juridische eigendom.
De inspecteur stelt daartegenover dat deze verdeling van de aankoopprijs niet in overeenstemming is met een "at arm's length" opgestelde waardebepaling. Er is een te klein deel van de aankoopprijs toegerekend aan de juridische eigendom en een te groot deel aan de economische eigendom. Daardoor zou in Nederland te veel worden afgeschreven. Zoals in 2.2.6. is weergegeven, heeft de inspecteur de door belanghebbende gehanteerde verdeling van de aankoopprijs herrekend. Hij stelt zich daarbij op het standpunt dat aan de juridische eigendom - die bij de beëindiging van de 10-jarige economische eigendom na 1 oktober 2002 een 'volle' eigendom wordt - meer waarde toekomt.
Voor de berekening van die waarde heeft de inspecteur aansluiting gezocht bij de uitgangspunten zoals vermeld in het rapport van K uit 1992. Op basis van die uitgangspunten heeft hij de in het rapport uit 1992 vermelde royaltyinkomsten over de jaren 1992 t/m 2002 geëxtrapoleerd naar de periode ná 1 oktober 2002. Voor deze extrapolatie is aanleiding, aldus de inspecteur, omdat het niet voor de hand ligt - nu in het genoemde rapport wordt uitgegaan van een stijgende lijn van royaltyinkomsten gedurende 10 jaren - dat deze inkomstenstroom na 10 jaren abrupt ophoudt. Aldus komt de inspecteur uit op een waarde voor de 'volle' eigendom van de merknaam op UK£ 43 miljoen, waarvan - conform het rapport van K - UK£ 19 miljoen kan worden toegerekend aan de economische eigendom en UK£ 24 miljoen aan de juridische eigendom. Nu de totale aankoopprijs (voor de 'volle' eigendom) UK£ 19,2 miljoen bedroeg, dient 19/43e daarvan, ofwel UK£ 8,49 miljoen, aan de economische eigendom te worden toegerekend, aldus de inspecteur.
Belanghebbende heeft de redenering van de inspecteur gemotiveerd betwist. Volgens haar is de waarde van de 'volle' eigendom van de merknaam, na ommekomst van de bedoelde exploitatieperiode van tien jaren, nagenoeg nihil. Derhalve is het zonder meer juist om nagenoeg de gehele koopprijs van UK£ 19,2 miljoen aan de 10-jarige economische eigendom toe te rekenen. Belanghebbende heeft ter ondersteuning van haar standpunt de rapportages van E en F (zie 2.2.7. en 2.2.8.) ingebracht.
5.3.2. Het Hof stelt voorop dat voor de bepaling van de afschrijving op de 10-jarige economische eigendom van de merknaam J als uitgangspunt hebben te gelden de overdrachtsprijzen van de 10-jarige economische eigendom en de juridische eigendom zoals deze tussen J Ltd. en belanghebbende respectievelijk W B.V. zijn overeengekomen. Indien de inspecteur wenst af te wijken van deze overdrachts-prijzen, dan ligt op hem de last aannemelijk te maken dat de verdeling van de totale aankoopprijs van UK£ 19,2 miljoen op onjuiste of onzakelijke gronden is geschied.
5.3.3. De inspecteur baseert zijn standpunt op de veronderstelling dat de merknaam ook ná 1 oktober 2002 (almaar stijgende) royaltyinkomsten zal blijven genereren. Het Hof acht deze veronderstelling, tegenover de gemotiveerde en goed onder-bouwde betwisting daarvan door belanghebbende, niet houdbaar. E en F hebben in hun rapport van 18 april 2002 naar het oordeel van het Hof overtuigend uiteengezet dat het - ten tijde van de aankoop van de merknaam - meest waarschijnlijke verloop van de royaltyinkomsten (ná de eerste jaren na 1992) een structurele daling zou zijn, waarbij in 2002 de resterende winstpotentie van de merknaam zeer gering zou zijn, en dat zulks slechts anders zou zijn indien, kort gezegd, de merknaam met forse nieuwe investeringen zou worden onderhouden. Nu uit het rapport van K uit 1992 niet blijkt dat belang-hebbende ten tijde van de aankoop van de merknaam de intentie had om dergelijke onderhoudsuitgaven te doen en daarmee bij de prognoses ("X Royalty Income Statement") ook geen rekening was gehouden en belanghebbende daartoe ook overigens (contractueel of anderszins) niet was gehouden, acht het Hof niet aannemelijk dat de bij de koop/verkoop in april 1992 betrokken partijen er van uit zijn gegaan dat de merknaam J, zonder additionele investeringen, nog langer dan 10 jaar royaltyinkomsten zou voortbrengen. Ook de tussen J Ltd. en belanghebbende respectievelijk W B.V. overeengekomen totale koopprijs, welke beduidend lager ligt dan de door de inspecteur becijferde waarde van de ('volle' eigendom van de) merknaam en waarvan tussen partijen vaststaat dat deze als zakelijk heeft te gelden, geeft daartoe geen aanleiding.
Het Hof vindt voor zijn oordeel voorts bevestiging in de omstandigheden dat, naar naderhand is gebleken, de royaltystroom vanaf 1994/95 inderdaad een dalende lijn heeft vertoond en ook in absolute termen aanzienlijk is achtergebleven bij de door het XX-concern in 1992 geprognotiseerde cijfers. Aan het waarderingsrapport van K uit 1992, dat op die (kennelijk te rooskleurige) cijfers was gebaseerd, kan naar 's Hofs oordeel in zoverre geen zelfstandige betekenis worden gehecht. Veeleer acht het Hof aannemelijk dat dit rapport, naar belanghebbende heeft gesteld, enkel was bedoeld om de aankoopbeslissing van het management van het XX-concern te ondersteunen.
Mitsdien moet de conclusie zijn dat de inspecteur de door hem voorgestane verdeling van de aankoopprijs van de merknaam over de juridische en de 10-jarige economische eigendom daarvan op een onjuist uitgangspunt heeft gebaseerd. Het Hof acht aannemelijk dat de waarde van de 'volle' eigendom van de merknaam, na ommekomst van de bedoelde 10-jaarstermijn, nagenoeg nihil zal bedragen. Alsdan kan niet worden gezegd dat de toerekening van nagenoeg de gehele koopprijs van UK£ 19,2 miljoen aan de 10-jarige economische eigendom op onjuiste of onzakelijke gronden is geschied. De inspecteur is derhalve niet geslaagd in het van hem gevergde bewijs.
5.3.4. De inspecteur heeft nog aangevoerd dat de omstandigheid dat de waarde in het economische verkeer van de juridische eigendom op 25 maart 1996, bij de overdracht binnen het concern, is gesteld op UK£ 200.000, een aanwijzing vormt dat de waarde in het economische verkeer van die eigendom op 4 juni 1992 meer heeft bedragen, nu in 1996 de tegenvallende resultaten van de merknaam bekend waren. Het Hof volgt de inspecteur niet in deze redenering. De omstandigheid dat de waarde van de juridische eigendom per 4 juni 1992 en per 25 maart 1996 op hetzelfde bedrag is gesteld, dwingt immers niet tot de conclusie dat de waarde per 4 juni 1992 niet juist is vastgesteld.
5.4. Conclusie ten aanzien van de belastbare winst en het te verrekenen verlies
Op grond van het voorgaande concludeert het Hof dat de door de inspecteur aangebrachte afschrijvingscorrectie moet vervallen. De navorderingsaanslag moet worden vernietigd en de belastbare winst bedraagt, overeenkomstig de aangifte, negatief f 1.321.482. In dit verband merkt het Hof op dat artikel 20 van Pro de Wet niet de mogelijkheid opent het bedrag van dit verlies als zodanig vast te stellen.
6. Schadevergoeding
6.1. Belanghebbende verzoekt in haar pleitnota om haar op de voet van artikel 8:73 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) een schadevergoeding toe te kennen voor de kosten - naar het Hof begrijpt: inclusief die van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand - die zij heeft gemaakt in de bezwaarfase.
6.2. Indien de Belastingdienst een besluit neemt en handhaaft dat naderhand door de rechter wordt vernietigd, begaat de Belastingdienst een onrechtmatige daad jegens de belastingplichtige. Ook indien de Belastingdienst geen verwijt treft, moet worden aangenomen dat deze onrechtmatige daad voor rekening van de Belastingdienst komt, behoudens ingeval zich bijzondere omstandigheden voordoen.
Nu de bestreden uitspraak moet worden vernietigd en het beroep gegrond is, is het Hof is van oordeel dat de Belastingdienst, door de aanslag in de bezwaarfase te handhaven, een onrechtmatige daad jegens belanghebbende heeft begaan die voor rekening van de Belastingdienst komt. Een bijzondere omstandigheid als hiervoor bedoeld, is gesteld noch gebleken.
Het Hof acht mitsdien termen aanwezig voor een veroordeling van de inspecteur tot vergoeding van de kosten van de bezwaarfase.
6.3. Partijen voeren over het onder 5.3. behandelde geschilpunt ook procedures voor de boekjaren 1993/1994 en 1995/1996. Voorts zijn de uitkomsten van de procedures voor de boekjaren 1996/1997 en 1997 van de uitkomst van de onderhavige proce-dure en van die van de procedures voor de jaren 1993/1994 en 1995/1996 afhankelijk. Het Hof gaat er dan ook van uit dat ter zake van het onder 5.3. behandelde geschilpunt (nagenoeg) geen sprake zal zijn van kosten, specifiek gemaakt ten behoeve van één van de procedures voor de jaren 1992/1993, 1993/1994, 1996/1997 of 1997.
In het jaar 1995/1996 spelen daarnaast nog enkele andere geschilpunten ten aanzien waarvan belanghebbende eveneens - grotendeels - in het gelijk zal worden gesteld (zie de tussenuitspraak van heden in de procedure voor het jaar 1995/1996).
6.4. Nu door belanghebbende met betrekking tot de omvang van de te vergoeden kosten onvoldoende is gesteld, is het Hof voorshands niet in staat de omvang van de schadevergoeding vast te stellen. Belanghebbende heeft ter zitting verzocht om in de gelegenheid te worden gesteld haar verzoek dienaangaande cijfermatig te onderbouwen. Nu het Hof in de procedure voor het jaar 1995/1996 het onderzoek in de hoofdzaak heeft aangehouden, acht het Hof het geraden het onderzoek naar de omvang van de schadevergoeding in die procedure te doen plaatsvinden.
6.5. Gelet op het vorenstaande zal het Hof om proceseconomische redenen de schadevergoeding voor kosten van de bezwaarfase ten aanzien van alle procedures in de procedure voor het jaar 1995/1996 toekennen.
7. Proceskosten
7.1. Nu de uitspraak van de inspecteur en de navorderingsaanslag moeten worden vernietigd, acht het Hof termen aanwezig voor een veroordeling van de inspecteur in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van Pro de Awb. Op grond van de in 6.3. vermelde omstandigheden oordeelt het Hof dat de daar vermelde procedures met elkaar samenhangen in de zin van artikel 3, tweede lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Voor het berekenen van de proceskosten hebben zij ingevolge bijlage C2 bij genoemd Besluit als 1,5 zaak te gelden.
7.2. Nu belanghebbende in de onderhavige procedure in het gelijk is gesteld, staat vast dat ook de beroepen in de overige procedures gegrond zullen zijn. Van kosten specifiek gemaakt ten behoeve van de onderhavige procedure is niet gebleken. Het Hof zal daarom, om proceseconomische redenen, de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van Pro de Awb voor alle procedures toekennen in de procedure voor het jaar 1995/1996.
8. Beslissing
Het Hof:
· verklaart het beroep gegrond;
· vernietigt de uitspraak van de inspecteur;
· vernietigt de navorderingsaanslag;
· verstaat dat het verlies van het boekjaar 1992/1993 f 1.321.482 bedraagt; en
· gelast de Staat aan belanghebbende het betaalde griffierecht van € 204,20 (f 450) te vergoeden.
De uitspraak is vastgesteld op 18 februari 2004 door mrs. Faase, Slijpen en Lubbers, in tegenwoordigheid van mr. Geel-Cieraad als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.
Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. de dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.