Uitspraak
12 augustus 2004
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE HILVERSUM, gevestigd te Hilversum,
APPELLANTE in het principaal appèl,
GEÏNTIMEERDE in het incidenteel appèl,
procureur: mr. J.F.A. Doeleman,
t e g e n
de naamloze vennootschap
A2000 HOLDING N.V. (“UPC”), gevestigd te Amsterdam,
GEÏNTIMEERDE in het principaal appèl,
APPELLANTE in het incidenteel appèl,
procureur: mr. W.H. van Baren.
1. Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna de gemeente en UPC genoemd.
Bij dagvaarding van 20 januari 2004 is de gemeente in hoger beroep gekomen van een kortgedingvonnis van 23 december 2003 van de voorzieningenrechter in de rechtbank te Amsterdam, in deze zaak onder num¬mer KG 03/2520 AB gewezen tussen de gemeente als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en UPC als gedaag¬de in conventie, eiseres in reconventie. De appèldagvaar-ding bevat de grieven.
De gemeente heeft bij memorie overeenkomstig de appèldagvaar-ding grieven tegen het vonnis aangevoerd en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen voor zover de veroordeling van UPC is beperkt tot de periode tot 1 april 2004, en alsnog de vordering van de gemeente zal toewijzen voor het gehele jaar 2004, met veroordeling van UPC in de kosten van beide instanties.
Bij memorie van antwoord heeft UPC de grieven bestreden, producties overgelegd, van haar zijde onder aanvoering van grieven incidenteel appèl tegen het vonnis ingesteld en geconcludeerd, kort samengevat, dat het hof het vonnis zal vernietigen en alsnog de vordering van de gemeente geheel zal afwijzen en de vordering van UPC zal toewijzen, met veroordeling van de gemeente in de kosten van het geding in beide instanties.
Partijen hebben ter terechtzitting van het hof van 14 juli 2004 hun standpunten doen toelichten, de gemeente door mrs. J.F.A. Doeleman, M.J.F. Haak en M. Klijnstra en UPC door mrs. Q.R. Kroes en H.J. de Ru, allen advocaat te Amsterdam.
De zaak is gelijktijdig behandeld met de zaak onder rolnummer 1199/04 SKG tussen de gemeente Amstelveen en Casema, waarin dezelfde raadslieden optraden. In elk van beide zaken hebben de raadslieden pleitnotities overgelegd, die over en weer ook voor de andere zaak gelden.
Bij gelegenheid van het pleidooi zijn namens partijen nog inlichtingen verschaft en producties in het geding gebracht.
Ten slotte hebben partijen aan het hof verzocht arrest te wijzen.
2. Grieven
Door de gemeente zijn twee grieven aangevoerd en door UPC drie grieven, waarvoor wordt verwezen naar de appèldagvaarding en de desbetreffende memorie.
3. Feiten
De voorzieningenrechter heeft in overweging 1 van het bestreden vonnis onder de letters a t/m e een aantal feiten in deze zaak als vaststaand aange¬merkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
4. Beoordeling
4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
a. Bij overeenkomst van 1 juli 1996 (verder: de overeenkomst) heeft de gemeente haar kabelbedrijf verkocht aan een dochter-vennootschap van A2000 Holding NV; na een juridische fusie is de dochtervennootschap als verdwijnende vennootschap opgegaan in A2000 Holding NV als verkrijgende vennootschap. UPC Nederland BV is de enige aandeelhouder en bestuurder van A2000 Holding NV en onderhoudt de contacten met de gemeente. Daarom wordt A2000 Holding NV, in navolging van partijen, aangeduid als UPC.
b. In artikel 4.2 van de overeenkomst is onder meer het volgende bepaald:
(a) Basispakket: Koper staat er jegens de Gemeente voor in (...) dat alle aangeslotenen op het Net steeds, naast eventuele andere (...) pakketten, een RTV-programmapakket zullen kunnen ontvangen – het “Basispakket” – met een samenstelling en tarifering als hierna bepaald (...);
(b) samenstelling en prijs Basispakket: (...) Het maandtarief voor dit Basispakket is het huidige maandtarief (f. 13,65 exclusief BTW), met ingang van 1 januari 1997 jaarlijks aan te passen aan de CPI-index volgens de formule vervat in Bijlage 11. Externe kostenstijgingen voor zover deze boven de CPI-index uitstijgen worden eveneens in het tarief doorberekend in overeenstemming met het bepaalde in Bijlage 11.
Bijlage 11 bij de overeenkomst bepaalt onder meer:
Onder “externe kosten” worden verstaan aan derden te betalen niet vermijdbare kosten ten behoeve van het standaardpakket zoals:
- signaalkosten
- huur opstelplaatsen (o.a. schotels)
- stroomverbruik
- precario ed.
- basiskaarten
- auteursrechten
- naburige rechten
- bankkosten
- kosten machtiging
- kosten leges
of kosten c.q. heffingen met een vergelijkbare grondslag dan wel kosten waarover met de Gemeente overeenstemming is bereikt dat zij als externe kosten zijn aan te merken.
Artikel 5.9 van de overeenkomst luidt als volgt:
In het geval dat een of meer van de bepalingen van deze Overeenkomst onverbindend zou zijn blijven de overige bepalingen van deze Overeenkomst onverminderd van kracht. Partijen zijn gehouden de niet-rechtsgeldige bepalingen te vervangen door andere bepalingen die zoveel mogelijk recht doen aan de oorspronkelijke bedoeling van partijen.
c. In 2003 bedroeg het door abonnees van UPC in de gemeente Hilversum te betalen tarief € 10,28 (incl. BTW) per maand. Bij brief van 28 november 2003 heeft UPC aan de gemeente medegedeeld dat de tarieven “gecontroleerd en gefaseerd worden geharmoniseerd naar het landelijk niveau” en dat het tarief in de gemeente Hilversum vanaf 1 januari 2004 € 11,19 excl. BTW (€ 13,32 incl. BTW) per maand zal bedragen.
d. In het vonnis waarvan beroep heeft de voorzieningenrechter aan UPC verboden om (kort gezegd) vóór 1 april 2004 het tarief te verhogen in verdergaande mate dan volgens de overeenkomst is toegestaan. Omdat na dit vonnis onderhandelingen tussen partijen op gang zijn gekomen, heeft UPC de invoering van het nieuwe tarief voorlopig opgeschort. Bij brief van 1 juli 2004 heeft zij aan de gemeente medegedeeld dat de voorlopige opschorting van de tariefsverhoging wordt beëindigd en dat het tarief met ingang van 1 augustus 2004 € 11,19 (excl. BTW) per maand zal bedragen.
e. Er loopt in Nederland nog een aantal procedures tussen enerzijds gemeenten en anderzijds grote kabelbedrijven die identiek zijn aan de onderhavige procedure; daarbij is steeds in geschil of de kabelbedrijven gebonden zijn aan de met de gemeenten gemaakte afspraken over de maximumprijs voor de doorgifte van radio- en televisieprogramma’s aan abonnees.
In een bodemzaak tussen de gemeente Wageningen en UPC heeft de rechtbank te Amsterdam bij vonnis van 28 januari 2004 geoordeeld dat de exploitatievoorschriften van de in die procedure aan de orde zijnde overeenkomst beperkingen stellen aan het aanbod van programma’s of dat effect kunnen hebben; nu voor zodanige gemeentelijke inmenging ingevolge art. 7 Grondwet Pro een specifieke grondslag in een wet in formele zin vereist is welke ontbreekt, zijn de exploitatievoorschriften uit die overeenkomst naar het oordeel van de rechtbank nietig. De gemeente Wageningen heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis.
In een kort geding procedure tussen de gemeente Alphen aan den Rijn en Casema heeft de voorzieningenrechter te ’s-Gravenhage in zijn vonnis van 5 april 2004 geen aanleiding gezien uit te gaan van de nietigheid van de tariefbepalingen in de overeenkomst tussen die partijen. Casema heeft hoger beroep ingesteld tegen dat vonnis.
4.2. In dit kort geding vordert de gemeente in conventie dat het UPC wordt verboden om aan haar abonnees in 2004 een hoger tarief voor het basispakket in rekening te brengen dan € 10,50 inclusief BTW per maand, op straffe van een dwangsom. De voorzieningenrechter heeft het verbod (zij het anders geformuleerd) met dwangsom toegewezen voor de periode tot 1 april 2004 en afgewezen voor de periode daarna.
In voorwaardelijke reconventie - voor het geval van de geldigheid van de overeenkomst zou worden uitgegaan - vordert UPC (kort gezegd) een gebod aan de gemeente om te goeder trouw met UPC te onderhandelen over aanpassing van de overeenkomst, op straffe van een dwangsom. Deze vordering is door de voorzieningenrechter afgewezen.
In het principaal appèl vordert de gemeente dat het gevraagde verbod voor UPC alsnog voor het gehele jaar 2004 wordt toegewezen. In het incidenteel appèl vordert UPC dat de vordering van de gemeente alsnog geheel wordt afgewezen en dat de reconventionele vordering van UPC alsnog wordt toegewezen.
Het hof oordeelt als volgt.
4.3. Als meest verstrekkend verweer tegen de vordering van de gemeente heeft UPC aangevoerd dat de bepalingen in de overeenkomst omtrent de tarieven (hierna tezamen: de tarief-clausules) nietig, althans niet (meer) van toepassing zijn, omdat zij in strijd zouden zijn met de Grondwet, althans met de Mediawet, Telecommunicatiewet en Mededingingswet.
Strijd met de Grondwet?
4.4. UPC stelt allereerst dat art. 7 lid 2 Grondwet Pro haar een grondrecht geeft op vrijheid van meningsuiting door middel van radio en televisie, welk grondrecht ingevolge de eerste zin van art. 7 lid 2 Grondwet Pro (“De wet stelt regels omtrent radio en televisie”) uitsluitend beperkt kan worden door wetgeving in formele zin, dan wel door lagere regelgeving indien deze berust op delegatie door een wet in formele zin. Nu de overeenkomst tussen de gemeente en UPC niet op een wet in formele zin berust, zijn de tariefclausules volgens UPC nietig wegens strijd met de openbare orde. UPC verwijst hiertoe tevens naar het vonnis in de bodemprocedure tussen de gemeente Wageningen en UPC (hierboven, 4.1.e).
De gemeente stelt daartegenover dat artikel 7 lid Pro 2, eerste zin, Grondwet niet een klassiek grondrecht op vrijheid van meningsuiting via radio en televisie bevat, maar slechts een instructienorm aan de wetgever. Voorts stelt de gemeente dat de bepaling, zo deze al een klassiek grondrecht belichaamt, niet belet dat door de rechthebbende bij overeenkomst gedeeltelijk inperkingen op de uitingsvrijheid worden aanvaard. Ten slotte voert de gemeente aan dat de onderhavige tariefclausules geen beperking van de uitingsvrijheid inhouden, zodat ook daarom geen sprake is van strijd met de Grondwet.
4.5. Naar het voorlopig oordeel van het hof gaat in ieder geval laatstgenoemde stelling van de gemeente in het onderhavige geval op, zodat de twee eerstgenoemde stellingen hier onbesproken kunnen blijven. UPC heeft tegenover de betwisting door de gemeente voorshands niet aannemelijk gemaakt dat de tariefclausules op zichzelf bezien een relevante beperking van haar uitingsvrijheid meebrengen. Het hof verwijst naar de overwegingen 4.6 – 4.11 hierna.
4.6. Onjuist is het betoog van UPC dat in dit kort geding moet worden uitgegaan van hetgeen de rechtbank Amsterdam in de bodemprocedure tussen Wageningen en UPC heeft geoordeeld. De regel dat de kort geding rechter zijn oordeel in beginsel moet afstemmen op een reeds gegeven oordeel in de bodemprocedure, geldt immers slechts indien de bodemprocedure tussen dezelfde partijen is gevoerd. Uiteraard dient het hof als kort geding rechter wel een voorlopig oordeel te geven omtrent hetgeen naar verwachting in een bodemprocedure tussen de onderhavige partijen zal worden beslist, maar dient dat oordeel gegeven te worden naar aanleiding van de feiten, omstandigheden en stellingen die door de onderhavige partijen in dit kort geding zijn aangevoerd. In dit verband is van belang dat de tariefclausules die in dit kort geding beoordeeld moeten worden, weliswaar op sommige punten een inhoudelijke gelijkenis vertonen met de clausules die blijkens het (door UPC overgelegde) vonnis van de rechtbank Amsterdam tussen UPC en de gemeente Wageningen waren overeengekomen, maar daarvan - zowel naar tekst en inhoud als naar structuur - ook op relevante punten afwijken; reeds daarom zal genoemd bodemvonnis niet zonder meer tot richtsnoer kunnen strekken voor de beoordeling in de onderhavige situatie, nog daargelaten dat tegen het bedoelde bodemvonnis een hoger beroepsprocedure loopt.
4.7. In het onderhavige kort geding heeft de gemeente op zichzelf niet weersproken dat de clausules in de overeenkomst omtrent (de rol van de gemeente in) de keuze van de programma’s die worden doorgegeven in ieder geval ten dele achterhaald zijn door artikel 82k Mediawet, waarin bepaald wordt dat de gemeenteraad een programmaraad instelt die de kabelexploitant adviseert welke programma’s worden uitgezonden (van welk advies de exploitant slechts om zwaarwichtige redenen kan afwijken, voor zover het advies de samenstelling van het wettelijke minimumpakket als bedoeld in artikel 82i Mediawet betreft). In dit kort geding staat echter niet de geldigheid van deze clausules omtrent de keuze van de door te geven programma’s ter toets, maar slechts de geldigheid van de tariefclausules.
4.8. De gemeente heeft omtrent deze tariefclausules betoogd dat ze op zichzelf niet in de weg staan aan een wijziging van de door UPC doorgegeven programma’s, ook niet als voor de doorgif-te van bepaalde nieuwe programma’s een (hogere) vergoeding moet worden betaald aan de programma-aanbieders. Zij wijst daarbij op art. 4.2 onder (b) van de overeenkomst, voor zover daarin bepaald wordt dat “externe kostenstijgingen” in het tarief worden doorberekend in overeenstemming met Bijlage 11; volgens de gemeente valt onder de hier bedoelde “externe kosten-stijgingen” ook de situatie dat UPC door opneming van andere programma’s hogere vergoedingen voor doorgifte moet betalen aan programma-aanbieders.
Volgens UPC kunnen deze vergoedingen echter niet onder de “externe kosten” als bedoeld in art. 4.2 onder (b) in verbinding met Bijlage 11 gebracht worden; zij wijst erop dat de in Bijlage 11 opgenomen lijst van externe kosten geen melding maakt van doorgifte-vergoedingen als hier aan de orde en dat het blijkens Bijlage 11 bovendien moet gaan om “aan derden te betalen niet vermijdbare kosten”.
4.9. Naar het voorlopig oordeel van het hof dwingen de hier aan de orde zijnde clausules bepaald niet tot de door UPC verdedigde beperkte interpretatie. Integendeel, een redelijke uitleg van deze clausules brengt veeleer mee dat de hier bedoelde hogere kosten voor doorgifte in het tarief mogen worden doorberekend.
Daarbij is in de eerste plaats van belang dat de in Bijlage 11 opgenomen lijst van ‘externe kosten’ uitdrukkelijk niet limita-tief bedoeld is maar enuntiatief: de lijst wordt voorafgegaan door een zinsnede eindigend met “zoals:” en gevolgd door de zinsnede “of kosten c.q. heffingen met een vergelijkbare grondslag” (zie de volledige tekst hierboven, 4.1.b). Nu de doorgiftevergoedingen geen ‘interne’ kosten van de bedrijfsvoe-ring van UPC betreffen, maar in dat opzicht vergelijkbaar zijn met de door UPC aan derden te betalen vergoedingen zoals bijvoorbeeld voor auteursrechten en naburige rechten, ligt het voor de hand om deze vergoedingen aan te merken als ‘kosten met een vergelijkbare grondslag’ en dus als ‘externe kosten’ zoals bedoeld in Bijlage 11. De doorgiftevergoedingen kunnen voorts worden aangemerkt als ‘niet vermijdbare’ kosten, omdat er immers van moet worden uitgegaan dat het desbetreffende programma niet kan worden doorgegeven zonder de bedongen vergoeding te betalen.
Het voorgaande wordt nog eens bevestigd door het bepaalde in de slotalinea van art. 4.2 onder (b) van de overeenkomst: “Het Basispakket kan vanaf 1 januari 1999 zowel (al dan niet door de Gemeente aangewezen) televisieprogramma’s bevatten die een vergoeding voor doorgifte eisen als televisieprogramma’s die een vergoeding voor doorgifte betalen, in welk geval het saldo van de betaalde en ontvangen vergoedingen doorberekend wordt in het hierboven vermelde tarief (...)”. Nu aldus uitdrukkelijk erin is voorzien dat de door UPC betaalde doorgiftevergoedingen in het tarief worden doorberekend, moet een verhoging van die te betalen vergoedingen - ook indien de verhoging gevolg is van een wijziging van de door te geven programma’s - redelijkerwijs begrepen worden geacht onder de in art. 4.2 onder (b) en Bijlage 11 bedoelde wijziging van “externe kosten” die mag doorwerken in de door UPC te hanteren tarieven, net zoals het geval is bij gewijzigde kosten voor auteursrechten als gevolg van een wijziging van programma’s.
4.10. Het voorgaande brengt mee dat de tariefclausules op zichzelf niet in de weg staan aan (dan wel een praktische belemmering vormen voor) een wijziging van het programma-aanbod door UPC en derhalve op zichzelf ook geen inbreuk maken op haar vrijheid van meningsuiting.
Aan die conclusie doet niet af hetgeen UPC heeft aangevoerd omtrent problemen met de gemeente Amsterdam naar aanleiding van het voornemen van UPC om Eurosport en CNN in het basispakket van die gemeente op te nemen; het hof kan immers niet beoordelen hoe de tariefafspraken in de overeenkomst met de gemeente Amsterdam op dit punt precies luiden.
Voorts treft het beroep van UPC op het door haar overgelegde rapport van prof. Van Damme geen doel, nu in dat rapport uitgegaan wordt van een andere uitleg van de tariefclausules dan hierboven voor juist is gehouden.
4.11. Reeds op bovenstaande gronden moet geoordeeld worden dat de onderhavige tariefclausules niet in strijd zijn met de Grondwet, zodat het betoog van UPC dat de clausules om die reden nietig zijn faalt.
Strijd met de Mediawet, Telecommunicatiewet en Mededingingswet?
4.12. UPC heeft subsidiair betoogd dat de tariefclausules nietig zijn of buiten toepassing moeten worden gelaten omdat die clausules in strijd zouden zijn met de Mediawet, de Telecommunicatiewet (Tw) en/of de Mededingingswet (Mw), althans die publiekrechtelijke wetgeving op ontoelaatbare wijze zouden doorkruisen.
UPC stelt dat sedert de inwerkingtreding per 1 september 1997 van de Wet Liberalisering Mediawetgeving (Stb. 1997, 336), waarbij onder andere de Mediawet is gewijzigd, een volwaardige publiekrechtelijke regeling bestaat voor de prijs en samenstelling van het basispakket. Die wetgeving had uitdrukkelijk tot doelstelling de liberalisering van de exploitatie van radio- en televisiedoorgifte: het terugdringen van overheidsbemoeienis en verruiming van de exploitatiemogelijkheden van de kabel. Daarbij wordt het evenwicht met de vereiste betaalbaarheid voor de burgers gewaarborgd doordat de Minister bij algemene maatregel van bestuur een prijsmaatregel kan opleggen (art. 82j Mediawet) en doordat de NMa toezicht op de prijzen houdt ingevolge art. 24 Mw Pro, dat ondernemingen verbiedt misbruik te maken van een economische machtspositie. Voorts biedt de Telecommunicatiewet aan de OPTA de mogelijkheid om te onderzoeken of op de relevante markt sprake is van aanmerkelijke marktmacht en indien daarvan sprake is verplichtingen op te leggen aan de kabelexploitanten ter beheersing van de tarieven (voor zover betrekking hebbend op de transportkosten) die zij aan hun abonnees in rekening mogen brengen.
Nu de tariefclausules in de overeenkomst met de gemeente een zelfde strekking hebben als bovenstaande publiekrechtelijke regelingen, namelijk het waarborgen van een betaalbaar pluriform programmapakket, wordt daarmee de publiekrechtelijke regelgeving op onaanvaardbare wijze doorkruist, aldus UPC.
Het hof oordeelt hieromtrent als volgt.
4.13. De overeenkomst vloeit voort uit de omstandigheid dat de gemeente voorheen de eigenaar was van het kabelnetwerk, dat zij had aangelegd en geëxploiteerd krachtens een aan haar verleende machtiging op grond van de (inmiddels vervallen) Wet op de telecommunicatievoorzieningen. Zij heeft het kabelbedrijf derhalve als eigenaar kunnen verkopen aan UPC en daarbij nadere afspraken kunnen maken over de exploitatie door UPC van het kabelnetwerk; de tariefclausules maken van die afspraken deel uit.
Geen van de door UPC genoemde wetten, noch enige andere wet, bevat een verbod op het sluiten van een overeenkomst met tariefclausules als de onderhavige. Zij bevatten evenmin een expliciete regeling van de vraag of en in hoeverre gemeenten door middel van een overeenkomst invloed kunnen uitoefenen op de tarieven voor de doorgifte van programma’s via de kabel.
4.14. Beoordeeld moet dan ook worden of de tariefclausules in de overeenkomst de publiekrechtelijke regelgeving op dit punt op onaanvaardbare wijze doorkruisen. Daarvan is naar het oordeel van het hof geen sprake.
Weliswaar biedt art. 82j Mediawet aan de minister de mogelijk-heid om bij algemene maatregel van bestuur een prijsmaatregel op te leggen, maar deze mogelijkheid – waarvan tot op heden overigens geen gebruik is gemaakt - geldt alleen voor het wettelijke minimumpakket als bedoeld in art. 82i Mediawet, terwijl de maatregel bovendien slechts bedoeld is om excessieve tarieven tegen te gaan. In het onderhavige geval gaat het echter om tariefclausules voor een uitgebreid (‘bovenwettelijk’) pakket, waarvoor derhalve geen prijsmaatregel ingevolge de Mediawet mogelijk is. Wel is dan nog toezicht op de tarieven door de NMa ingevolge art. 24 jo Pro art. 50 Mw Pro mogelijk, maar dit zal slechts tot een ingrijpen door de NMa leiden indien de tarieven - door misbruik van een economische machtspositie - zodanig hoog zijn, dat het rendement voor de kabelexploitant aanzienlijk hoger is dan een in de gegeven omstandigheden normaal ondernemersrendement. Deze wettelijke regelingen staan op zichzelf dan ook niet in de weg aan de mogelijkheid voor een gemeente om bij overeenkomst tariefafspraken te maken met een kabelexploitant.
Ook de mogelijkheid die de OPTA ingevolge de (per 19 mei 2004 gewijzigde) Telecommunicatiewet heeft om een prijsregulering op te leggen aan partijen met een dominante positie op een markt voor elektronische communicatienetwerken, wordt niet op onaanvaardbare wijze doorkruist doordat een gemeente bij overeenkomst tariefafspraken maakt met een kabelexploitant.
Het voorgaande wordt bevestigd door de geschiedenis van totstandkoming van de gewijzigde Mediawet en opmerkingen van de regering in verband met mediawetgeving en mediabeleid.
Zo heeft de regering, naar aanleiding van een vraag waarop de verwachting is gebaseerd dat de kabelexploitanten de huidige standaardpakketten blijven aanbieden, geantwoord dat die verwachting onder meer is gebaseerd “op het gegeven dat de lokale overheden zich over het algemeen de bevoegdheid hebben voorbehouden om te beslissen over de samenstelling en het tarief van het basis- of standaardpakket” (TK 1996-1997, 24 808, nr. 5, blz. 16).
Voorts heeft de Staatssecretaris in antwoord op een vraag omtrent de tarieven geantwoord: “Het wetsvoorstel kent de mogelijkheid tot invoering van een maximumtarief, maar dat laat onverlet dat de exploitant en de gemeente een lager maximumtarief overeenkomen. Als die overeenkomst al bestaat, blijft die bestaan. Het prijstoezicht in de wet is dus facultatief” (TK 1996-1997, 24 808, nr. 22, blz. 4587). Uit een en ander blijkt duidelijk dat bij de totstandkoming van de gewijzigde Mediawet onder ogen is gezien dat tussen gemeenten en kabelexploitanten overeenkomsten waren gesloten waarin onder meer een regulering van de tarieven was vastgelegd, hetgeen kennelijk niet in strijd werd geacht met inhoud en strekking van de Mediawet.
Bij dit alles is van belang dat de mogelijkheden die de Mediawet, Mededingingswet en Telecommunicatiewet bieden voor de regulering van tarieven, vooral bedoeld zijn om excessieve tarieven tegen te gaan, hetgeen op zichzelf onverlet laat dat daarnaast door middel van privaatrechtelijke overeenkomsten tariefafspraken worden gemaakt. Ook in de zogenaamde ‘Kabelbrief’ (brief van de minister van Economische Zaken aan de Tweede Kamer van 18 maart 2003 inzake Omroep via de kabel) worden de gemeentelijke contracten met kabelexploitanten door de minister uitdrukkelijk genoemd als één van de instrumenten om invloed uit te oefenen op de betaalbaarheid van het aanbod, naast de instrumenten die uit de Mededingingswet, Telecommunicatiewet en Mediawet voortvloeien.
4.15. Voor zover UPC ter ondersteuning van haar betoog nog een beroep heeft gedaan op een drietal Europese richtlijnen (de Kaderrichtlijn 2002/21/EG, de Machtigingsrichtlijn 2002/20/EG en de Universele Dienstrichtlijn 2002/22/EG), die op 25 april 2002 in werking zijn getreden en per 19 mei 2004 in de Nederlandse telecommunicatiewetgeving zijn geïmplementeerd, heeft zij daarbij geen baat. De richtlijnen hebben geen rechtstreekse werking; voor zover zij in de Nederlandse wetgeving zijn geïmplementeerd, heeft dat niet geleid tot het uitsluiten van de mogelijkheid dat gemeenten tariefafspraken maken met kabelexploitanten.
Meer in het algemeen valt overigens niet in te zien dat inhoud, doel of strekking van deze richtlijnen zich zouden verzetten tegen de mogelijkheid dat kabelexploitanten door middel van privaatrechtelijke overeenkomsten tariefafspraken maken met gemeenten. Bij de totstandkoming van de implementatiewetgeving heeft de minister van Economische Zaken opgemerkt: “Ik wil allereerst opmerken dat partijen vrij zijn om contracten aan te gaan. Dat geldt dus ook voor kabelexploitanten die vrijwillig overeenkomsten zijn aangegaan met gemeenten. Het gaat daarbij vaak om grote commerciële partijen die kabelnetten van gemeenten hebben overgenomen, partijen die zelf voor hun commerciële belangen kunnen opkomen. (...) Als in de praktijk zou blijken dat de contractuele bepalingen toch een belemmering zijn voor innovatie, dan is het aan de betrokken partijen om dat te veranderen. Niets staat de kabelexploitanten in de weg om opnieuw over de overeenkomsten te onderhandelen (...)” (TK 2002-2003, 28 851, nr. 7, blz. 14).
4.16. De conclusie uit het bovenstaande moet zijn dat de tariefclausules de publiekrechtelijke regelgeving niet op onaanvaardbare wijze doorkruisen, noch daarmee op enigerlei wijze in strijd zijn. Het betoog van UPC moet derhalve verworpen worden.
Toewijsbaarheid van de vordering van de gemeente
4.17. Het voorgaande brengt mee dat de tariefclausules uit de overeenkomst tussen de gemeente en UPC rechtsgeldig zijn en dat de gemeente daarop een beroep kan doen.
UPC heeft voorts onvoldoende aangevoerd ter ondersteuning van haar betoog dat het beroep van de gemeente op de tariefclausules, gelet op de technische ontwikkelingen sedert het sluiten van de overeenkomst, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. UPC heeft geen concrete gegevens verschaft waaruit zou kunnen volgen dat zij met de overeengekomen tarieven geen redelijk rendement meer kan realiseren ter zake van de analoge doorgifte van radio- en televisieprogramma’s.
4.18. Al met al moet dan ook geoordeeld worden dat de vordering van de gemeente toewijsbaar is. UPC en de gemeente hebben rechtsgeldige tariefafspraken gemaakt, waarvan de gemeente nakoming kan vorderen in de vorm van een verbod aan UPC om hogere tarieven in rekening te brengen.
Uit hetgeen hierna wordt overwogen omtrent de vordering in reconventie van UPC (4.19-4.25), volgt dat er geen verplichting van de gemeente bestaat om thans met UPC in onderhandeling te treden omtrent de tarieven. Het door de gemeente gevraagde verbod is dan ook, anders dan de voorzieningenrechter oordeelde, toewijsbaar voor heel 2004.
Een afweging van de wederzijdse belangen leidt niet tot een ander oordeel. Indien in een bodemprocedure zou worden geoordeeld dat de gemeente zich niet op de tariefclausules had mogen beroepen, dan is de gemeente in beginsel jegens UPC aansprakelijk voor de gederfde inkomsten.
Onderhandelingsplicht voor de gemeente?
4.19. UPC heeft veel aandacht besteed aan het verloop van de besprekingen met de gemeente in de loop van 2003 (voorafgaande aan dit kort geding) en in het voorjaar van 2004 (na het vonnis waarvan beroep). Volgens haar stellingen is de gemeente verplicht te (her)onderhandelen over de tarieven voor het standaardpakket, maar frustreert de gemeente de besprekingen daaromtrent stelselmatig.
UPC vordert dan ook in reconventie dat de gemeente geboden wordt te goeder trouw te onderhandelen over aanpassing van de overeenkomst, waaronder artikel 4.2 van de overeenkomst. Deze vordering is ingesteld onder de voorwaarde dat in conventie van de geldigheid van de overeenkomst wordt uitgegaan. Nu deze voorwaarde is vervuld, moet derhalve de reconventionele vordering beoordeeld worden.
4.20. De gemeente heeft bij pleidooi in hoger beroep desgevraagd toegelicht dat zij de vordering van UPC, gelet op de daaraan verbonden voorwaarde, aldus heeft opgevat dat deze slechts ziet op onderhandelingen over nieuwe tarieven. Nu het debat van partijen in dit kort geding zich op de tariefclausules heeft geconcentreerd, oordeelt het hof dat de vordering van UPC inderdaad kennelijk aldus moet worden opgevat. UPC heeft bij pleidooi in hoger beroep de hiervoor weergegeven opvatting van de gemeente ook niet bestreden.
Onderzocht moet derhalve worden of de gemeente verplicht is om met UPC in onderhandeling te treden omtrent een herziening van de tariefclausules.
4.21. De gestelde onderhandelingsverplichting kan naar het oordeel van het hof niet gebaseerd worden op de overeenkomst tussen partijen.
Art. 5.9 van de overeenkomst (zie hierboven, 4.1.b) roept een dergelijke verplichting in het leven indien een bepaling uit de overeenkomst onverbindend zou zijn. Zoals hierboven is overwogen doet zich dat geval echter ten aanzien van de tariefclausules niet voor. Daaruit volgt tevens dat zich niet het geval voordoet zoals geregeld in art. 4.2 sub (b) van de overeenkomst: “Partijen zullen tevens met elkaar in overleg treden indien de onderhavige afspraken met betrekking tot het Basispakket na 1 januari 1999 in redelijkheid niet meer gehandhaafd kunnen worden als gevolg van eventuele wijzigingen van de (Media-)wet.”
Ook art. 5.6 bevat geen grondslag voor een onderhandelings-verplichting in de huidige omstandigheden, nu daarin slechts bepaald wordt dat partijen “in ieder geval na 10 jaar met elkaar over de inhoud van deze Overeenkomst opnieuw in overleg zullen treden”; hieruit kan geen onderhandelingsverplichting afgeleid worden in de periode vóór 1 juli 2006.
Voor een eventuele verplichting van de gemeente om op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid over te gaan tot hernieuwde onderhandelingen aangaande de tarieven is onvoldoende aangevoerd.
4.22. Evenzeer faalt het beroep van UPC op art. 31 lid 1 Universele Pro Dienstrichtlijn, waarin is bepaald dat de in dat artikel bedoelde verplichtingen “shall be subject to periodical review”. Deze bepaling heeft immers slechts betrekking op het wettelijke minimumpakket, terwijl bovendien de in art. 31 lid 2 genoemde Pro “passende vergoeding” slechts betrekking heeft op een door de lidstaat aan de kabelexploitanten te betalen vergoeding en derhalve niet op de door abonnees te betalen tarieven.
4.23. Nu er geen juridische grondslag bestaat voor een onderhandelingsverplichting van de gemeente ten aanzien van de tarieven, moet de vordering van UPC reeds daarom worden afgewezen.
Daar komt bij dat in de afgelopen maanden daadwerkelijk onderhandelingen hebben plaatsgevonden (omtrent de tarieven en een aantal andere aspecten), die echter niet tot een bindende overeenstemming hebben geleid. In dat licht heeft UPC ook geen belang (meer) bij toewijzing van haar vordering.
4.24. Voor zover UPC bedoelt te betogen dat de onderhandelingen zijn mislukt omdat het college van burgemeester en wethouders (verder: het college) op 1 juni 2004 op ontoereikende gronden heeft afgezien van ondertekening van een door de onderhandelingsdelegaties bereikt onderhandelingsresultaat, gaat dat betoog niet op.
Ter zitting is door de gemeente gesteld en door UPC erkend dat de gemeente bij de onderhandelingen in het voorjaar van 2004 uitdrukkelijk het voorbehoud heeft gemaakt, dat het college bij een eventuele overeenstemming tussen de delegaties pas een besluit zou nemen omtrent ondertekening nadat de Raadscommissie Economie uit de gemeenteraad in de gelegenheid was gesteld haar mening te geven omtrent het onderhandelingsresultaat. Gelet op dit uitdrukkelijk gemaakte voorbehoud stond het het college vrij om bij haar besluit om al dan niet tot ondertekening over te gaan, rekening te houden met de politieke verhoudingen in en wensen van de gemeenteraad zoals blijkend uit het overleg met de Raadscommissie. Aan een en ander kan niet afdoen dat de gemeenteraad formeel geen bevoegdheid toekomt ten aanzien van het sluiten van contracten, noch dat de verantwoordelijke wethouder zelf had deelgenomen aan de onderhandelingen. Het college is immers, hoezeer ook zelf bevoegd tot onderhandelen en ondertekenen, voor haar handelen politiek verantwoording schuldig aan de gemeenteraad. Het moet ook voor UPC van de aanvang af duidelijk zijn geweest dat de onderhavige kwestie in de gemeentelijke politiek minst genomen gevoelig lag en dat de gemeente mede om die reden het voorbehoud gemaakt had.
Gelet hierop kan niet geoordeeld worden dat de gemeente onrechtmatig of in strijd met de in acht te nemen redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld doordat het college van ondertekening heeft afgezien, noch dat het beroep van de gemeente op het uitdrukkelijk gemaakte voorbehoud naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
4.25. Op bovenstaande gronden komt de vordering van UPC in reconventie niet voor toewijzing in aanmerking.
Slotsom
4.26. De grieven van de gemeente zijn gegrond en de grieven van UPC falen.
Dit betekent dat de vordering van de gemeente in conventie alsnog voor het gehele jaar 2004 zal worden toegewezen, met vernietiging van het bestreden vonnis in zoverre. Het vonnis kan voor het overige bekrachtigd worden, nu de vordering van UPC in reconventie terecht is afgewezen en UPC terecht is veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg, zowel in conventie als in reconventie. In hoger beroep dient UPC als de in het ongelijk gestelde partij te worden verwezen in de kosten van het principaal en incidenteel appèl.
5. Beslissing
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep, doch uitsluitend voor zover het betreft de beslissing in conventie onder 1 en 4;
In zoverre opnieuw rechtdoende:
Verbiedt UPC om aan haar abonnees in de gemeente Hilversum gedurende het kalenderjaar 2004 een verhoging van het tarief van het basispakket in rekening te brengen die uitgaat boven de verhogingen die tot nu toe, gelet op de bewoordingen van het contract en de wijze waarop partijen dat sinds 1996 hebben toegepast, gebruikelijk waren, zulks op straffe van een dwangsom van € 50.000,- voor iedere maandtermijn terzake waarvan UPC in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen;
Bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor al het overige;
Veroordeelt UPC in de kosten van het principaal en incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de gemeente begroot op € 2.672,69;
Verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Streefkerk, Splinter-van Kan en Joustra en in het openbaar uitgesproken op 12 augustus 2004.