Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
BESCHIKKING van 2 september 2004 in de zaak met rekestnummer 1140/2003 OK van
1. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
VERENIGING VAN EFFECTENBEZITTERS,
gevestigd te 's-Gravenhage,
2. C. AARNOUDSE,
wonende te Beegden,
3. K.P.A. ALTENA,
wonende te Urk,
4. H.D. ANJEMA,
wonende te Vlaardingen,
5. J. ASSEN,
wonende te Zwolle,
6. W.J. BAAN,
wonende te Strijen,
7. F. BAK,
wonende te Dieren,
8. J.C. BAKKER,
wonende te Dordrecht,
9. S.J. BALK,
wonende te Huissen,
10. W. BARENTZ,
wonende te Waalre,
11. P.L.M. BAST,
wonende te Rotterdam,
12. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DAGERAAD HOLDING B.V.,
gevestigd te Oosterbeek,
13. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ADRIAAN BAX B.V.,
gevestigd te Oosterbeek,
14. P.A. BAX,
wonende te Oosterbeek,
15. H. VAN BEEK,
wonende te Arnhem,
16. P.W. BELINFANTE,
wonende te Spijkenisse,
17. J.N. VAN DEN BERG-VAN DUYN,
wonende te Naaldwijk,
18. A.P. VAN DEN BERGE,
wonende te Wassenaar,
19. J.H. BIEMOND,
wonende te Oegstgeest,
20. A.F. BIEZEN,
wonende te Bladel,
21. H.J. BLAAK,
wonende te Eindhoven,
22. F.E. VAN BOCHOVE,
wonende te Haarlem,
23. K. DEN BOER,
wonende te Bergschenhoek,
24. G.W.G.J. DE BOER,
wonende te Wapenveld,
25. G.J.H. BOLINK,
wonende te Boxmeer,
26. W. BOOT,
wonende te Piershil,
27. C.E. BORGERS,
wonende te Meer, België,
28. P. VAN DEN BOSCH,
wonende te Wouw,
29. C.P. BRANDT,
wonende te Koudekerk aan den Rijn,
30. J.B. BRINKMAN,
wonende te Amsterdam,
31. A. BROEKHUIS,
wonende te Kortenhoef,
32. J.M. DE BRUIN,
wonende te Amstelveen,
33. A. BUDDING,
wonende te Gouda,
34. B.G. BUIS,
wonende te Alkmaar,
35. A.J.J. BUSSING,
wonende te Willemstad,
36. H.A. CIJSOUW,
wonende te Henstedt Ulzburg, Bondsrepubliek Duitsland,
37. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
F.A. COPPENS EXPLOITATIE B.V.,
gevestigd te Boekel,
38. J. CRAMA,
wonende te Kalmthout, België,
39. A.T. CROIN,
wonende te Pijnacker,
40. B. VAN DALEN,
wonende te Groningen,
41. J.P. DAMEN,
wonende te Bladel,
42. J.C. DIELEMAN,
wonende te Kapelle,
43. H. VAN DIGGELEN,
wonende te Nunspeet,
44. R.A. DIJKHOFF-DESLOOVER
wonende te Edam,
45. E.J. DIKKEN,
wonende te Zwolle,
46. P.M.A.J. DINGHS,
wonende te Castenray,
47. J. DOELMAN,
wonende te Zevenhoven,
48. G.C. VAN DOORN,
wonende te Amersfoort,
49. E.N. VAN DORP,
wonende te Haarlem,
50. J.B. DRENTH,
wonende te Zuidhorn,
51. G.E. DRIJFHOUT-VAN DE SCHAAR,
wonende te Wageningen,
52. P.C.J.M. VAN EEKELEN,
wonende te 's-Gravenhage,
53. H.J.B. ELFRINK,
wonende te Almelo,
54. L.H.P. VAN DER ENDE,
wonende te IJsselstein,
55. H.W. VAN DEN ENDE,
wonende te 's-Heer Abtskerke,
56. H. ENGELEN,
wonende te Westmalle, België,
57. Y.D. FEIKEMA,
wonende te Oosterbeek,
58. R.C. GEERLINGS,
wonende te Almere,
59. L.M. VAN GELDER,
wonende te Boskoop,
60. N.H. GESCHIERE,
wonende te Dordrecht,
61. R. GLASTRA,
wonende te Kortehemmen,
62. A.M. DE GRAAF,
wonende te Bilthoven,
63. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GRAFZORG NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Wassenaar,
64. M. DE GROOT,
wonende te Heerhugowaard,
65. T.W.M. GROOTSCHOLTE,
wonende te Kwintsheul,
66. C. GUIJT,
wonende te Gendt,
67. W. HAAN,
wonende te 's-Gravenhage,
68. J.F. VAN HAASTRECHT,
wonende te Boxtel,
69. F.J.T.M. HAGGENBURG,
wonende te Huissen,
70. M.T.D. HARING-VAN DEN OEVER,
wonende te Wassenaar,
71. F.L.M. HARING,
wonende te Wassenaar,
72. J.J. VAN HASENDONK,
wonende te Voorschoten,
73. J. DE HEER,
wonende te Rotterdam,
74. L.J.M. VAN HEIJST,
wonende te Baarn,
75. A.C.M. HEIJSTER,
wonende te Uden,
76. B.H. HEIJSTER,
wonende te Uden,
77. P.J.A.M. VAN HELLEMONDT,
wonende te Boxtel,
78. A. HILGEMAN-STOKER,
wonende te De Meern,
79. J.H. HOBMA,
wonende te Vlaardingen,
80. A.R.T. HOLTEWES,
wonende te Hoogland,
81. H. HOOGENKAMP,
wonende te Hilversum,
82. W.J.B. HUCKRIEDE,
wonende te Wateringen,
83. A.M.J. HUIJBREGTS
wonende te Tilburg,
84. A.J. HUIZINGA,
wonende te Delden,
85. M.M. JANSEN,
wonende te Elst, Gelderland,
86. A.J.M. JANSEN,
wonende te Tilburg,
87. M.A.P. DE JONG,
wonende te Kaatsheuvel,
88. P.G. JONKER,
wonende te Papendrecht,
89. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DE JOODE BEHEER B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
90. S.A. KAANDORP,
wonende te Akersloot,
91. A.H. KAUFFMANN,
wonende te Oostvoorne,
92. O. KEERSEMAKER,
wonende te Nunspeet,
93. J.G.J.M. VAN KEMPEN,
wonende te Hamont-Achel, België,
94. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
K&K TECHNOLOGY B.V.,
gevestigd te Breda,
95. A.F. KEUTER,
wonende te Vogelenzang,
96. T.M. VAN DER KLEY,
wonende te Maastricht,
97. A.L.M. KOK NAMENS DE ERVEN J.D. VAN DEN HEUVEL,
wonende te Benthuizen,
98. J.D. VAN DEN HEUVEL PENSIOEN B.V.,
gevestigd te Zoetermeer,
99. A.L.M. KOK,
wonende te Benthuizen,
100. P.J. KORPERSHOEK,
wonende te Maassluis,
101. N.P. KORTELAND,
wonende te Barendrecht,
102. M. KORVER-BERGER,
wonende te 's-Gravenhage,
103. J.A. KORVER,
wonende te 's-Gravenhage,
104. M.L. KRABSHUIS,
wonende te Bunnik,
105. K.B. KROON,
wonende te Wolvega,
106. M.B.A.M. DE KROSSE,
wonende te Cuijk,
107. R.P. KUIPER,
wonende te Putten,
108. M.R. TER LAARE,
wonende te 's-Gravenhage,
109. J.C. LABREE,
wonende te Rhenen,
110. B. LAGENDIJK,
wonende te Castricum,
111. E.M.H. VAN DER LEE,
wonende te 's-Gravenhage,
112. J. LEEFTINK,
wonende te Nijverdal,
113. B.N. LEENDERS en S.J. KALEE,
wonende te Ophemert,
114. A.C. LEERMAKERS,
wonende te Berkel Enschot,
115. A.C.J. LEIJEN,
wonende te Heiloo,
116. G.J. LEPPINK,
wonende te Haaksbergen,
117 W.A.M. DE LESTRIEUX HENDRICHS,
wonende te Hoogstraten, Wortel, België,
118. E.C. LEUVEN-DE BRUIN,
wonende te Reeuwijk,
119. A. LOI,
wonende te Stein,
120. M.A.C. LUGT,
wonende te Putten,
121. M.W. MACHIELSE,
wonende te Koudekerke,
122. P.K. MAK,
wonende te Leidschendam,
123. J. MASTENBROEK,
wonende te Naarden,
124. G.P.M. VAN DER MEER,
wonende te De Zilk,
125. J.F. MEIJERAAN,
wonende te 's-Gravenhage,
126. A.J. MIDDEL,
wonende te Hippolytushoef,
127. B.M.H.G. MIESEN,
wonende te Maastricht,
128. R.H.C.M. MIESEN,
wonende te Maastricht,
129. A. MINNAAR,
wonende te 's-Gravenhage,
130. D.I. MOELJONO,
wonende te Groningen,
131. B. MUIJSSON,
wonende te Ede,
132. A. NAUTA,
wonende te Driebergen,
133. J. NEIJENHUIS,
wonende te Putten,
134. J.C. NIEUWLAND,
wonende te Ouderkerk aan den IJssel,
135. H.J.M. NIJMEIJER,
wonende te Wierden,
136. G.J. NILLESEN,
wonende te Malden,
137. O.E. DE NOORD,
wonende te Haarlem,
138. J.C. VAN HUIZEN-NOORTHOEK,
wonende te Bergen op Zoom,
139. J.P. VAN NOUHUYS,
wonende te Rijssen,
140. G.J. ONDER DE LINDEN,
wonende te Capelle aan den IJssel,
141. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AKAMI B.V.,
gevestigd te Capelle aan den Ijssel,
142. H.J. OOSTRA,
wonende te Hoofddorp,
143. M.A.M. ORNSTEIN,
wonende te Utrecht,
144. J. PATER,
wonende te Penang, Maleisië,
145. L.P.L. PEERBOOMS,
wonende te Voerendaal,
146. L. PIEKART,
wonende te Oostvoorne,
147. J.H. POEL,
wonende te Linde,
148. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
POLS BEHEER B.V.,
gevestigd te Teteringen,
149. W.G.H.M. VAN DER PUTTEN,
wonende te Wassenaar,
150. C.B.A.J. PUYLAERT,
wonende te Bosch en Duin,
151. J.A. QUAAK,
wonende te Amsterdam,
152. A.C. VAN RHEE en D.J. VAN RHEE-HOLTLAND,
wonende te Lieshout,
153. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
H. VAN RIESSEN HOLDING B.V.,
gevestigd te Hoorn,
154. J.L. VAN RIJ,
wonende te Warmond,
155. P. VAN RIJSINGE,
wonende te Emmen,
156. M.J. ROKX,
wonende te Bergen op Zoom,
157. T. DE ROOIJ,
wonende te Rotterdam,
158. J.C.C. DE RUITER,
wonende te Rijswijk,
159. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
B EN I B.V.,
gevestigd te Mook,
160. T.G.M. DE RUYTER,
wonende te Amsterdam,
161. W.F.C. SAINT MARTIN-VAN HERWAARDEN,
wonende te Santpoort,
162. J.W.M. VAN DE SANDE,
wonende te Wintelre,
163. M. SANDERS,
wonende te Nieuwkoop,
164. A.W. SCHMIDT,
wonende te De Wijk,
165. W. SCHOONHOVEN,
wonende te Almere,
166. J.R.A. SCHOUTEN,
wonende te Wassenaar,
167. J.H. SCHOUTROP,
wonende te Hoensbroek,
168. M. SCHRAUWEN,
wonende te Rucphen,
169. F.M.H. SCHURGERS,
wonende te Meerssen,
170. S. SCHUT-LAMME,
wonende te Loosdrecht,
171. F.N.P.J. SEBEL,
wonende te Soest,
172. M.J.J. SINKE,
wonende te Noordgouwe,
173. J.A. SLAPPENDEL,
wonende te Scherpenzeel,
174. H. SLAVENBURG,
wonende te Drachten,
175. J.N. SLIJKERMAN,
wonende te Heerhugowaard,
176. J.J.G.M. SMEETS,
wonende te Hoensbroek,
177. A. VAN SPRONSEN,
wonende te 's-Gravenhage,
178. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GETO 's-GRAVENHAGE BEHEER B.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
179. C. VAN SPRONSEN,
wonende te 's-Gravenhage,
180. G. VAN SPRONSEN-TAZELAAR,
wonende te 's-Gravenhage,
181. W.J.A. SPRUIJT,
wonende te Oudewater,
182. W.G.M. STAPELBROEK,
wonende te Lichtenvoorde,
183. F. STEENHOFF,
wonende te Alsemberg, België,
184. D. STELINGWERFF,
wonende te Dinxperlo,
185. S. STOFFER,
wonende te Wassenaar,
186. R. STOFFER,
wonende te Amsterdam,
187. J.G.N. SWART,
wonende te Rotterdam,
188. E.J. TAYLOR PARKINS,
wonende te Heemskerk,
189. F.A.M. THEELEN,
wonende te Grubbenvorst,
190. B.J. TIBBE,
wonende te Oldenzaal,
191. C. TILBURGS,
wonende te Utrecht,
192. L.C. TOEPOEL-WESSELINK,
wonende te Castricum,
193. C. VAN DER TOGT,
wonende te Voorburg,
194. A.C. TOPPEN,
wonende te Haren,
195. S. TORENSMA,
wonende te Utrecht,
196. D.H. VAN VEEN,
wonende te 's-Gravenhage,
197. M. VAN VELDEN,
wonende te Rijswijk,
198. H.A.M. VERHEUL,
wonende te Oss,
199. S.M. VERSAAN,
wonende te Amsterdam,
200. B.W.J. VIJGEN,
wonende te Moraira, Spanje,
201. H. VOOGDGEERT,
wonende te Neede,
202. M.M. VAN DER VORM,
wonende te Pijnacker,
203. G.C. DE VREEDE,
wonende te 's-Gravenhage,
204. P.M. DE VREEDE,
wonende te Den Hoorn,
205. P.J. VREUGDENHIL,
wonende te Hoogland,
206. P.L. DE VRIES,
wonende te Zeist,
207. T. VAN VULPEN,
wonende te Nijkerk,
208. C. DE WAAL,
wonende te Bilthoven,
209. A.A. WAEGEMAEKERS,
wonende te Ossendrecht,
210. A.M. VAN DER WAL-VAN DER LAAN,
wonende te Schagerbrug,
211. M. VAN WANROY,
wonende te Bergen, Limburg,
212. H.M. VAN DER WIJK,
wonende te Ijmuiden,
213. F.P.J. VAN WIJK,
wonende te Dordrecht,
214. J. WILLEMS,
wonende te Krimpen aan den IJssel,
215. F.R. WILLINK,
wonende te Hilversum,
216. J.G. VAN WILPE,
wonende te Nieuwleusen,
217. C.H.M. VAN WINDEN,
wonende te Zoetermeer,
218. E.P.M.A. VAN WINKEL,
wonende te Hamont, België,
219. C.J. WITTEVEEN,
wonende te Wierden,
220. H.J.M. VAN WOENSEL,
wonende te Schilde, België,
221. J. VAN WOUDENBERG,
wonende te 's-Gravenhage,
222. D. ZEELENBERG,
wonende te Terschuur,
223. M.H. ZIMMERMANN-WALTA en K.D. ZIMMERMANN,
wonende te Vaals,
224. G. ZUIDERSMA,
wonende te Nieuw-Roden,
225. J. VAN DER ZWAAL,
wonende te Breda,
226. J.F. ZWART,
wonende te Laren, Noord-Holland,
VERZOEKERS,
advocaten: MR. J.H. LEMSTRA en MR. M.E.M. PATER,
procureur: MR. L.P. BROEKVELDT,
t e g e n
de naamloze vennootschap
GETRONICS N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
VERWEERSTER,
advocaten: MR. B. WINTERS, MR. H.J. DE KLUIVER en MR. D.C. MEERBURG,
procureur: MR. B.J.H. CRANS.
1. Het verloop van het geding
1.1 Verzoekers (hierna tezamen in enkelvoud ook VEB c.s. te noemen) hebben bij op 14 november 2003 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken bij Getronics N.V. (hierna Getronics te noemen) over de periode van 4 mei 1999 tot en met 1 juli 2003, met veroordeling van Getronics in de kosten van het geding.
1.2 Getronics heeft bij op 5 januari 2004 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van verzoekers af te wijzen, met veroordeling van verzoekers in de kosten van het geding.
1.3 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 19 februari 2004, alwaar mr. Lemstra onderscheidenlijk mr. Meerburg en mr. Winters de standpunten van partijen nader hebben toegelicht, ieder aan de hand van - aan de Ondernemingskamer overgelegde - pleitnotities en wat mr. Winters betreft mede aan de hand van een - op dat moment nog niet gepubliceerd - artikel van de hand van mr. R.M. Hermans. Mr. Lemstra heeft bij vorenbedoelde gelegenheid het verzoek van verzoekers gewijzigd aldus dat verzoekers de Ondernemingskamer verzoeken een onderzoek te bevelen over de periode van 1 juli 2000 tot en met 1 juli 2003.
2. De vaststaande feiten
2.1 Getronics houdt een onderneming in stand die zich bezig houdt met leveranciersonafhankelijke oplossingen en diensten voor professionele gebruikers op het gebied van informatie en communicatie technologie. Getronics is sinds 1985 genoteerd aan de effectenbeurs van Euronext N.V. te Amsterdam.
2.2 Het bestuur van Getronics wordt gevormd door een raad van bestuur. Tot en met 31 mei 2001 was C.G. van Luijk voorzitter van die raad. Per 1 juni 2001 is P.K. van Voorst benoemd tot bestuursvoorzitter. Tot eind juli 2002 bestond de raad van bestuur uit Van Voorst, J. Docter en D. Goulden. Laatstgenoemde heeft de raad van bestuur eind juli 2002 verlaten. Van Voorst en Docter zijn per 21 februari 2003 teruggetreden; per die datum zijn A. Rückert als voorzitter en K. Wagenaar als vice-voorzitter van de raad van bestuur aangetreden.
2.3 De raad van commissarissen van Getronics bestond per 31 december 2001 uit M. Ververs, voorzitter, P. Bouw, R.F. van den Bergh, N.G. Ketting en J. Tucci. Laatstgenoemde is begin 2002 teruggetreden. In september 2002 zijn E. Bourdais de Charbonnière en J.-J. Böckel als commissaris benoemd. Eerstgenoemde heeft zich eind december 2002 teruggetrokken. Bouw is, na een lidmaatschap van twaalf jaar, in de jaarvergadering van 9 april 2003 uit de raad van commissarissen teruggetreden.
2.4 Getronics heeft midden 1999 Wang Laboratories Inc. en de daarbij behorende groepsvennootschappen (verder Wang te noemen) overgenomen. Ter financiering van deze overname heeft Getronics twee achtergestelde converteerbare obligatieleningen uitgegeven. Deze leningen (van € 350 miljoen en € 500 miljoen) dienden in 2004 respectievelijk 2005 te worden afgelost of geconverteerd in gewone aandelen. Daarnaast heeft Getronics in oktober 1999 een kredietovereenkomst gesloten met een consortium van vijftien banken. Deze overeenkomst bood Getronics een kredietfaciliteit van € 500 miljoen, aflopend in april 2004.
2.5 Voornoemde kredietovereenkomst kent een tweetal financiële ratio's waaraan Getronics op 30 juni en 31 december van ieder jaar gedurende de looptijd diende te voldoen. Indien Getronics op de vermelde data niet aan deze ratio's voldeed, was er krachtens de overeenkomst sprake van een event of default als gevolg waarvan alle uitstaande bedragen voor de banken onmiddellijk opeisbaar werden. Dit laatste zou vervolgens ingevolge de voorwaarden van de obligatieleningen tot een event of default leiden, op grond waarvan de vorderingen uit hoofde van de obligaties eveneens onmiddellijk opeisbaar zouden worden.
2.6 Getronics is wegens een verslechterende markt en daarmee samenhangende (verminderde) resultaten, van juni 2001 tot eind oktober 2001 op zoek gegaan naar een strategische partner. In het kader van het desbetreffende project, genaamd Schiphol I, is een aantal partijen benaderd. Geen van deze partijen had echter interesse. In november 2001 is Getronics - in het kader van een beoogde herstructurering van haar financiële positie in verband met het feit dat, vanwege die verslechterende markt, de in 2.4 bedoelde obligaties in 2004 respectievelijk 2005 vermoedelijk niet in aandelen zouden worden omgezet - op zoek gegaan naar een financiële partner. Het daarop gerichte project, genaamd Schiphol II, heeft ook geen resultaat opgeleverd.
2.7 In het in 2.6 aangegeven kader heeft Getronics in december 2001 gedurende een aantal dagen de conversieprijzen voor de obligatieleningen verlaagd en is zij vanaf eind april 2002 overgegaan tot inkoop van obligaties. Een en ander heeft ertoe geleid dat € 149 miljoen van de nominale waarde van de obligatielening 2004 en € 146 miljoen van die waarde van de obligatielening 2005 in gewoon aandelenkapitaal is omgezet en dat vervolgens € 18,4 miljoen van de nominale waarde van de obligatielening 2004 en € 14,9 miljoen van die waarde van de obligatielening 2005 is ingekocht. Voorts heeft Getronics eind september 2002 haar Amerikaanse dochtervennootschap Getronics Government Services (hierna GGS te noemen) verkocht voor een prijs van € 224 miljoen (inclusief aandelen in DigitalNet met een transactiewaarde van € 34 miljoen) en een additioneel bedrag van € 27 miljoen, gerelateerd aan de toekomstige prestaties van GGS.
2.8 Getronics heeft in een persbericht van 14 augustus 2002 - onder meer - gemeld dat haar bedrijfsresultaat (winst voor rente, belastingen en amortisatie (EBITA)) in het eerste halfjaar van 2002 conform eerder uitgesproken verwachtingen € 60 miljoen bedroeg. Door Van Voorst en Docter is in die maand (na een sterke koersval van het aandeel Getronics) tegenover de pers weersproken dat Getronics een continuïteitsprobleem had.
2.9 In de tweede helft van 2002 heeft de raad van bestuur van Getronics zich nader beraden op de herstructurering van de schuldenlast. Zij is daarbij geadviseerd door ABN AMRO Rothschild en, vervolgens, ABN AMRO Corporate Finance. Diverse mogelijke scenario’s zijn de revue gepasseerd, waaronder:
(a) de verkoop van (een gedeelte van) de aandelen in Getronics Human Resource Solutions B.V. (verder GHRS te noemen) en terugkoop van (een groot deel van) de obligaties 2004 en 2005 met de opbrengst van (i) die verkoop, (ii) de opbrengst van de verkoop van GGS en (iii) een nieuwe banklening, na aflossing van het bestaande krediet;
(b) de uitgifte, onder bepaalde voorwaarden, van preferente aandelen in GHRS - in plaats van de verkoop van aandelen in GHRS - en (ook hier) terugkoop van (een groot deel van) de obligaties 2004 en 2005 met de opbrengst van (i) die verkoop, (ii) de opbrengst van de verkoop van GGS en (iii) een nieuwe banklening, na aflossing van het bestaande krediet;
(c) de uitgifte van aandelen waarvan het plaatsingsrisico zou worden overgenomen ("underwritten"), gecombineerd met een tenderbod op de uitstaande obligaties met als kern dat deze konden worden omgeruild in (deels) contanten, (deels) aandelen en (deels) nieuwe obligaties en voorts het aangaan van een nieuwe kredietfaciliteit;
(d) een tenderbod als bedoeld onder (c) met de opbrengst van een aandelenuitgifte of met de opbrengst van desinvesteringen en voorts het aangaan van een nieuwe kredietfaciliteit.
2.10 In de vergaderingen van de raad van commissarissen van 2 oktober 2002, 7 november 2002, 22 november 2002, 11 december 2002 en 13 december 2002 zijn de diverse opties aan de orde geweest. Optie (b) viel al vrij snel af, omdat voor de uit te geven preferente aandelen geen acceptabele biedingen waren ontvangen. Hetzelfde gold voor optie (c). Er werden geen gegadigden gevonden om het plaatsingsrisico bij de uitgifte van aandelen over te nemen. In de beraadslagingen met de raad van commissarissen heeft de raad van bestuur herhaaldelijk aangegeven niet te voelen voor de verkoop van (een deel van) GHRS noch van andere bedrijfsonderdelen omdat dit volgens hem niet paste in de strategie van Getronics, met de verkoop van GHRS bovendien een winstgevend bedrijfsonderdeel met een stabiele cashflow verloren zou gaan en voorts de leencapaciteit dan negatief beïnvloed zou worden. Om die reden stond de raad van bestuur optie (d) voor, in de variant van een tenderbod met de opbrengst van een aandelenuitgifte. Hoewel de raad van commissarissen bezorgd was over het verwateringsaspect van deze optie heeft hij uiteindelijk, in zijn vergadering van 13 december 2002, zijn goedkeuring aan het desbetreffende plan van de raad van bestuur gehecht (zulks nadat ING Bank N.V. tijdens die vergadering - mondeling - een second opinion had afgegeven, inhoudende dat de door de raad van bestuur voorgestane route "een begaanbare" was). Voor het aangaan van een nieuwe kredietfaciliteit had de raad van commissarissen in zijn vergadering van 22 november 2002 al zijn goedkeuring gegeven.
2.11 Getronics heeft op 8 november 2002 een winstwaarschuwing doen uitgaan met betrekking tot het boekjaar 2002. Zij heeft daarin gemeld dat het operationele resultaat (EBITA) naar verwachting ongeveer € 110 miljoen zal bedragen, exclusief een eenmalige last van € 45 miljoen in verband met het verder terugbrengen van de kosten. Laatstgenoemd bedrag ziet op een (operationeel) herstructureringsplan waarop de raad van commissarissen in zijn gesprekken met de raad van bestuur had aangedrongen. Aan het daarop door de raad van bestuur opgestelde plan gaf de raad van commissarissen in zijn vergadering van 7 november 2002 zijn goedkeuring.
2.12 Getronics heeft in een persbericht van 27 november 2002 bekend gemaakt dat de verkoop van GGS was afgerond.
2.13 Getronics is sedert medio november 2002 bij de afdeling Bijzondere Kredieten van ABN AMRO Bank N.V. ondergebracht.
2.14 De centrale ondernemingsraad van Getronics heeft op 16 december 2002 een positief advies - als bedoeld in artikel 25 Wet op de ondernemingsraden - uitgebracht over het voornemen van Getronics om de toenmalige kredietovereenkomst te vervangen door een nieuw bankkrediet.
2.15 In een persbericht van 23 december 2002 heeft Getronics bekend gemaakt dat met een kleine kerngroep banken overeenstemming was bereikt over een nieuwe doorlopende kredietfaciliteit ter vervanging van de oude kredietfaciliteit van € 296 miljoen. Dat krediet - verschaft door ABN AMRO Bank N.V., ING Bank N.V., Barclays Bank PLC en Lloyds TSB Bank PLC - bestond uit een tranche A van € 125 miljoen voor "general corporate purposes" en een tranche B van € 75 miljoen voor de inkoop van obligaties. De rentevergoeding voor de nieuwe faciliteit lag hoger dan die voor het oude krediet. Het nieuwe krediet zou een looptijd hebben tot 31 december 2004, met een optie op verlenging tot 31 december 2005.
2.16 Getronics heeft op 24 december 2002 aan het bankensyndicaat waarmee zij de eerdere kredietovereenkomst was aangegaan een brief gestuurd waarin zij aankondigt de tot dan toe geleende bedragen per 31 december 2002 terug te betalen.
2.17 Getronics heeft op 10 januari 2003 een "Invitation to Tender" (verder de ITT te noemen) uitgebracht, bevattende een tenderbod op de uitstaande obligaties. Het hield - in grote lijnen - het volgende in. Het bod bestond uit een combinatie van drie elementen: een deel van de obligaties zou worden afgelost door contante betaling, een deel zou worden geconverteerd in een nieuwe obligatielening met een langere looptijd en een deel zou worden geconverteerd in nieuw uit te geven aandelen in het aandelenkapitaal van Getronics. De omvang van die componenten was afhankelijk van de omvang van het aantal obligaties dat voor het bod zou worden aangemeld aldus dat naarmate meer obligaties zouden worden aangemeld het percentage te verkrijgen aandelen in Getronics zou afnemen en het percentage aan contante betalingen en nieuwe obligaties toenemen. Als voorwaarde gold dat tenminste 57,5% van het totale onder beide obligatieleningen uitstaande bedrag zou worden aangemeld. Maatstaf voor het maximaal aantal nieuw uit te geven aantal gewone aandelen was de toen geldende koers van het aandeel Getronics, zijnde 60 eurocent.
2.18 Na 10 januari 2003 zakte de koers van het aandeel Getronics weg. Zo sloot het aandeel op 23 januari 2003 op 30 eurocent. Dat maakte het ITT-bod onaantrekkelijker.
2.19 Op 24 januari 2003 is de nieuwe kredietovereenkomst door alle daarbij betrokken partijen getekend.
2.20 In een persbericht van 27 januari 2003 berichtte Getronics onder meer:
Getronics today announces that on the basis of provisional, unaudited information, it expects its EBITA for the financial year ended 31 December 2002 to amount to approximately EUR 126 million.
2.21 De obligatiehouders zijn tijdens een obligatiehoudersvergadering van 27 januari 2003 door Van Voorst en Docter over de ITT geïnformeerd. Die dag heeft - daarna - ook een vergadering van aandeelhouders plaatsgevonden. Ook daarop is de ITT toegelicht en is op vragen dienaangaande van de zijde van de raad van bestuur gereageerd. Met het voorstel tot (de in het kader van de ITT noodzakelijk bevonden) statutenwijziging en tot (bij realisatie van de ITT plaatsvindende) uitgifte van nieuwe aandelen werd door 99,5% van de aanwezige aandeelhouders ingestemd.
2.22 Op de expiratiedatum van de ITT (29 januari 2003) bleek het aanbiedingspercentage voor beide categorieën obligatieleningen samen slechts op 24,5% te liggen. Waar de acceptatiegrens was gesteld op 57,5%, heeft Getronics het onder de ITT gedane bod verlengd tot 5 februari 2003, onder vermelding dat zij uiterlijk op die datum een gewijzigd bod zou doen.
2.23 Op 29 januari 2003 hebben de raad van commissarissen en de raad van bestuur, samen met een vertegenwoordiger van ABN AMRO Rothschild en een vertegenwoordiger van ING Bank N.V., het mislukken van de ITT geëvalueerd en besproken "hoe nu verder" moest worden gegaan. Daarbij gaf de raad van bestuur, met steun van genoemde financiële adviseurs, aan een aanpassing van de ITT voor te staan in die zin dat het aanbod voor de obligatiehouders aantrekkelijker diende te worden. De raad van commissarissen plaatste de nodige vraagtekens bij het voortgaan op de ITT-koers, maar de visie van de raad van bestuur dat een andere aanpak het gevaar in zich droeg van een "meltdown" bracht eerstgenoemde raad uiteindelijk tot het geven van toestemming aan de raad van bestuur om een herziening van de ITT te verkennen.
2.24 In een vergadering van commissarissen op 3 februari 2003 heeft de raad van bestuur verslag gedaan van de gesprekken die inmiddels hadden plaatsgevonden met (vertegenwoordigers van) diverse betrokken partijen, zoals Nederlandse obligatiehouders, buitenlandse obligatiehouders en houders van certificaten van cumulatief preferente aandelen (deze laatsten met het oog op het verkrijgen van een financieel offer van hun kant). Tijdens dat overleg heeft de raad van commissarissen wederom aandacht gevraagd voor de optie (in plaats van een aangepast tenderaanbod op de wijze als door de raad van bestuur beoogd) van desinvesteringen. De raad van bestuur achtte dat, met name vanwege het - in zijn optiek - steeds groter wordende gevaar dat klanten Getronics de rug zouden toekeren als gevolg waarvan haast was geboden, geen begaanbare weg. Overeenstemming werd vooralsnog niet bereikt.
2.25 In de vergadering van de raad van commissarissen van 5 februari 2003 werd de gedachtewisseling tussen beide raden voortgezet. Bij die gelegenheid is van kant van de raad van commissarissen, naast de optie van desinvesteringen, ook gevraagd de mogelijkheid te bezien van een verkoop van de gehele onderneming aan een investeerder (waarbij intussen de voorbereidingen voor de door de raad van bestuur beoogde aanpassing van het tenderbod voortgang zou kunnen blijven vinden). Voorafgaand aan de bewuste vergadering was een notitie gedistribueerd van de hand van Van Voorst met als titel "Business at risk".
2.26 Op 10 februari 2003 vergaderde de raad van commissarissen opnieuw, thans aan de hand van een notitie van Van Voorst over de alternatieven (voor een aangepast tenderbod) die de raad van bestuur de voorafgaande week had bezien, in die notitie aangeduid met "Investor Route" en "Sale GHRS". De conclusie van de notitie luidde dat voortgegaan diende te worden met de aanpassing van het eerdere tenderbod (onder de aantekening dat, na succesvolle afronding van die route, de - hiervoor in 2.6 vermelde - projecten Schiphol I en Schiphol II mogelijk nieuw leven ingeblazen kon worden). Tijdens de bewuste vergadering heeft de raad van bestuur aangevoerd dat "due to the continued uncertainty, the negative press and the risk of a negative spiral, the Company does not have another choice but to announce the revised invitation to tender. This tender (…) together with the arrangement of the new facility and the sale of GGS (…) together with the operational and financial measures already taken, will provide the Company with a long term financing solution and will restore confidence of clients and financial markets". De raad van commissarissen heeft hierop (wederom) aangegeven geen voorstander te zijn van een Revised Invitation to Tender, "among others, because of the massive dilution, the possible other available alternatives; such as the sale of HR Solutions (GHRS; Ondernemingskamer) or an equity injection from a financial investor". Hierop heeft de raad van bestuur nogmaals "strongly indicated that a point of no return has been reached and that the cash position was worsening and that other alternatives would take too much time or would not be feasible". Uiteindelijk heeft de raad van commissarissen, op basis van de van de raad van bestuur ontvangen informatie en de eerdere - hiervoor in 2.23 vermelde - adviezen van ABN AMRO Rothschild en ING Bank N.V., besloten akkoord te gaan met een herziene Invitation to Tender.
2.27 Getronics heeft op 14 februari 2003 een "Revised Invitation to Tender" (hierna de RITT te noemen) uitgebracht. Dit bod hield - in grote lijnen weergegeven - in dat een deel van de obligatielening zou worden afgelost door contante betaling en een ander (groter) deel zou worden geconverteerd in nieuw uit te geven gewone aandelen. De omvang van het gedeelte aan contante betaling was afhankelijk van de omvang van het aantal voor het bod aangemelde obligaties. De cumulatief preferente aandelen zouden worden omgezet in gewone aandelen (zonder dat de houders van de certificaten van die aandelen zouden verwateren). Voorwaarde voor het slagen van de RITT was dat de (gewone) aandeelhouders van de vennootschap - die, onder verkrijging van warrants, zouden verwateren van 100% van de gewone aandelen naar 3,5% van de gewone aandelen in het kapitaal van Getronics - in een daartoe te houden vergadering van aandeelhouders zouden besluiten tot statutenwijziging ten behoeve van een verhoging van het maatschappelijke kapitaal van de vennootschap en tot uitgifte van nieuwe aandelen. Voorts was voorwaarde voor het welslagen van de RITT dat de obligatiehouders zouden besluiten tot een verplichte conversie (mandatory conversion), in die zin dat de obligatiehouders die hun stukken niet zouden aanbieden verplicht zouden worden de door hen gehouden obligaties te converteren in gewone aandelen. Getronics kon de RITT op elk door haar gewenst moment beëindigen. In de RITT-prospectus was een zogenoemd continuïteitsvoorbehoud opgenomen.
2.28 Getronics heeft in een persbericht van 21 februari 2003 meegedeeld dat haar raad van bestuur (Van Voorst en Docter) met onmiddellijke ingang aftreedt. In het persbericht staat dat die beslissing "was taken by the Supervisory Board after consultation with the Board of Management and is based on a difference of opinion on how to manage the Company". Er staat - zoals reeds hiervoor in 2.1 is vermeld - voorts in dat Rückert en Wagenaar met onmiddellijke ingang als raad van bestuur zullen functioneren (Rückert als voorzitter en Wagenaar als vice-voorzitter) en dat de raad van commissarissen hen op de vergadering van aandeelhouders van 9 april 2003 voor benoeming als zodanig zal voordragen. Die benoeming heeft toen ook plaatsgevonden.
2.29 In een persbericht van eveneens 21 februari 2003 heeft Getronics onder meer bericht:
The Company expects its EBITA for the financial year ended 31 December 2002 to amount to approximately EUR 106 million, which is a decrease of EUR 20 million compared to the provisional EBITA, that was announced on 27 January 2003.
2.30 Verzoeker sub 1 (VEB) heeft in een brief van 28 februari 2003 aan de raad van bestuur en de raad van commissarissen van Getronics een groot aantal vragen voorgelegd. De vragen hebben betrekking op (i) de RITT, (ii) het vertrek van Van Voorst en Docter, (iii) "resultaatontwikkeling en verwachtingen" en (iv) de rol van de banken en het bankenconsortium.
2.31 In een persbericht van 3 maart 2003 heeft Getronics medegedeeld dat de raad van bestuur, met de instemming van de raad van commissarissen, heeft besloten de RITT te verlengen tot en met 31 maart 2003. In verband met die verlenging heeft Getronics op 12 maart 2003 een aanvullend prospectus voor de RITT beschikbaar gesteld waarin wordt vermeld dat de RITT is verlengd tot 25 maart 2003. Eveneens op 3 maart 2003 is de jaarrekening 2002 gepubliceerd.
2.32 De - op die dag opgerichte - Stichting Aandeelhoudersbelangen Getronics heeft op 17 maart 2003 bezwaren tegen het beleid van en de gang van zaken bij Getronics aan Getronics bekend gemaakt. Op 19 maart 2003 heeft genoemde stichting bij de Ondernemingskamer een verzoek tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Getronics en tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen ingediend. VEB heeft zich in die procedure als belanghebbende gevoegd en het verzoek tot het instellen van een onderzoek ondersteund. Met betrekking tot de verzochte voorzieningen refereerde VEB zich aan het oordeel van de Ondernemingskamer.
2.33 In een brief van 20 maart 2003 heeft VEB - onder de vermelding dat zij daarbij meer dan 1.700 beleggers vertegenwoordigde die gezamenlijk over meer dan € 225.000 nominaal aandelenkapitaal in Getronics beschikten - een aantal nadere vragen aan de raad van bestuur voorgelegd, in aanvulling op haar eerdere - hiervoor in 2.30 vermelde - brief van 28 februari 2000.
2.34 In een persbericht van 21 maart 2003 heeft Getronics de door de nieuwe raad van bestuur voorgestelde alternatieve route (kort weergegeven gekarakteriseerd met "focus on core business" en "debt to be repayed from company assets and operational profit") bekend gemaakt. In het persbericht staat onder meer:
After reviewing the financial condition of the Company, its commercial operations and assets, the [new management] team has concluded that although Getronics is experiencing a very difficult market, the underlying fundamentals of the Company are in better shape than originally thought (…) The healthier condition of the Company, together with management action to execute the many opportunities to improve operational performance and cash management, and a strengthened focus on core business, have led management and the Supervisory Board to conclude that there is a more attractive route for the Company than the Revised Invitation to Tender for strengthening its financial position.
(...)
Management and the Supervisory Board clearly prefer the alternative route consisting of the steps, as outlined above, to the Revised Invitation to Tender (..). Accordingly, management and the Supervisory Board would prefer to terminate the Revised Invitation to Tender. However, management and the Supervisory Board have decided not to terminate the Revised Invitation to Tender (..), in order to allow the shareholders to take the proposed alternative scenario into account at the Extra-Ordinary General meeting of Shareholders scheduled to take place on 27 March 2003.
2.35 De Ondernemingskamer heeft bij beschikking van 25 maart 2003 (aan het slot van de mondelinge behandeling van het hiervoor in 2.32 aangegeven verzoek) bij wijze van onmiddellijke voorziening beslist dat het Getronics verboden was op de buitengewone vergadering van aandeelhouders van 27 maart 2003 (verder aan te duiden als de AVA van 27 maart 2003) over de geagendeerde onderwerpen te besluiten en bepaald dat de vergadering ter zake van die onderwerpen slechts informerend mocht zijn.
2.36 In een persbericht van diezelfde dag (25 maart 2003) heeft Getronics bekend gemaakt dat naar aanleiding van de beslissing van de Ondernemingskamer de termijn voor aanmelding overeenkomsitg de RITT was verlengd tot 30 mei 2003. Tevens heeft Getronics in dat perbericht gemeld dat op 25 maart 2003 om 15.00 uur 30,4% van de 2004-obligaties en 37,44% van de 2005-obligaties in het kader van de RITT waren aangemeld. In een ander persbericht van 25 maart 2003 heeft Getronics bericht dat de Stichting Administratiekantoor van Cum Prefs in Getronics N.V., vertegenwoordigende ongeveer 77% van alle voor de AVA van 27 maart 2003 aangemelde stemgerechtigden, "have confirmed to the Company that they support the alternative scenario, as outlined in the press release of 21 March 2003". In het bewuste persbericht werden voorts de hiervoor in 2.34 geciteerde drie volzinnen uit het eerdere persbericht van 21 maart 2003 herhaald.
2.37 De raad van bestuur heeft tijdens de AVA van 27 maart 2003 het alternatieve plan toegelicht. Een peiling wie van de aandeelhouders vóór de voor de RITT noodzakelijke statutenwijziging zou hebben gestemd (als een zodanig voorstel ter vergadering zou hebben voorgelegen) leverde op dat geen van de aandeelhouders dat zou hebben gedaan.
2.38 De raad van commissarissen en de raad van commissarissen hebben diezelfde dag (27 maart 2003) besloten tot intrekking van de RITT. Getronics heeft zulks in een persbericht van die datum medegedeeld.
2.39 Getronics heeft in een brief van 8 april 2003 gereageerd op de - hiervoor in 2.30 en 2.33 vermelde - brieven van VEB van 28 februari 2003 en 20 maart 2003.
2.40 Getronics heeft in een persbericht van 22 april 2003 bericht dat zij overeenstemming had bereikt met NIB Capital Private Equity met betrekking tot de verkoop van GHRS voor een prijs van circa € 315 miljoen. In een persbericht van 28 april 2003 heeft Getronics een aantal additionele herstructurerings- en kosteneffectiviteitsmaatregelen bekend gemaakt. Op 4 juni heeft Getronics bekend gemaakt dat zij 10,3% van haar aandeel in de Noorse ICT-onderneming Merkantildata had afgestoten. In een persbericht van 1 juli 2003 heeft Getronics gemeld dat gesprekken met obligatiehouders erin hadden geresulteerd dat € 325 miljoen in cash op de obligaties was terugbetaald en dat de resterende obligaties verhandeld zouden worden als niet converteerbare obligaties (met - blijkens de stukken van het geding - als einddatum 5 november 2008). In datzelfde persbericht wordt melding gemaakt van overeenstemming met ABN AMRO Bank N.V., ING Bank N.V. en Barclays Bank PLC met betrekking tot een nieuwe kredietovereenkomst.
3. De gronden van de beslissing
3.1 Getronics heeft aangevoerd dat VEB c.s. in haar verzoek niet ontvankelijk dient te worden verklaard omdat zij, Getronics, alle door VEB in de brieven van 28 februari 2003 en 20 maart 2003 gestelde vragen in haar brief van 8 april 2003 (voorzover dat al niet bij eerdere gelegenheden was geschied) gedetailleerd heeft beantwoord en voorts in de algemene vergaderingen van aandeelhouders van 9 april en 23 juni 2003 nieuwe vragen heeft beantwoord en nadere toelichting heeft gegeven. Getronics heeft gesteld sindsdien (tot indiening van het onderhavige verzoek) niets meer van VEB vernomen te hebben, ook niet op haar bereidverklaring, aan het slot van de brief van 8 april 2003, tot het geven van nadere toelichting, en daarom geen rekening meer te hebben hoeven houden met het aanhangig maken door VEB c.s. van een procedure als de onderhavige, zulks - aldus Getronics - te minder omdat de eerder aanhangig gemaakte - hiervoor in 2.32 vermelde - enquêteprocedure door VEB niet is doorgezet.
3.2 De Ondernemingskamer volgt Getronics niet in dat betoog. Voorafgaand aan de brief van 8 april 2003 had VEB, door zich als belanghebbende te voegen in de op 19 maart 2003 door de Stichting Aandeelhouders Getronics gestarte procedure en door het daarin door haar ingenomen standpunt, al aan Getronics kenbaar gemaakt dat zij van mening was dat er redenen waren om te twijfelen aan een juist beleid. In het in die procedure ingediende verweerschrift heeft VEB uitdrukkelijk aangegeven zich het recht voor te behouden in een later stadium een zelfstandig verzoekschrift op de voet van artikel 2: 345 BW in te dienen. Dat zij in haar stellingname ook optrad namens een groot aantal aandeelhouders had VEB aan Getronics kenbaar gemaakt in haar - hiervoor in 2.33 vermelde - brief van 20 maart 2003 en is tevens gebleken tijdens de AVA van 27 maart 2003 waarin VEB kenbaar heeft gemaakt 2.177 volmachtgevers te vertegenwoordigen met een totaal aantal van 7,8 miljoen aandelen. Het is de Ondernemingskamer ambtshalve bekend (en Getronics is daarvan, via destijds aan haar toegezonden kopieën van correspondentie tussen de Ondernemingskamer en de diverse procespartijen, ook op de hoogte) dat VEB in meerbedoelde, eerder aanhangig gemaakte procedure heeft bewerkstelligd dat die pro forma werd aangehouden, laatstelijk tot 14 november 2003. Die dag heeft VEB c.s. het onderhavige verzoek ingediend. Een en ander zo zijnde, kan Getronics niet met recht aanvoeren door de onderhavige procedure overvallen te zijn. Het feit dat VEB geen gebruik heeft gemaakt van de aan het slot van de brief van Getronics van 8 april 2003 uitgesproken bereidheid nadere toelichting te geven, maakt dat niet anders. Noch de tekst noch de strekking van artikel 2:349 lid 1 BW biedt steun voor de - kennelijk door Getronics voorgestane - opvatting dat een enquêteverzoek niet (ontvankelijk) kan worden ingediend zolang de rechtspersoon wiens beleid het betreft bereid is met de (potentiële) verzoeker overleg te blijven voeren.
3.3 Voorzover Getronics als zelfstandige niet-ontvankelijkheidsgrond heeft aangevoerd dat verzoekers sub 2 tot en met 226 voorafgaand aan het instellen van de onderhavige procedure geen bezwaren schriftelijk kenbaar hebben gemaakt, gaat dat betoog evenmin op. In ieder geval uit de brief van VEB van 20 maart 2003 (alsook uit de hiervoor vermelde gang van zaken in de AVA van 27 maart 2003) heeft Getronics immers kunnen opmaken dat VEB terzake ook namens een groot aantal andere aandeelhouders sprak. VEB c.s. heeft terecht aangevoerd dat het voor Getronics aldus duidelijk moet zijn geweest dat de bezwaren van VEB de grondslag zouden kunnen vormen van een door een voldoende aantal aandeelhouders ondersteund enquêteverzoek. Voor ontvankelijkheid van een zodanig verzoek is niet vereist is dat de desbetreffende aandeelhouders zich zelf, voorafgaand aan het indienen van het verzoek, tot de vennootschap hebben gericht om hun bezwaren kenbaar te maken.
3.4 Ook hetgeen Getronics in dit verband subsidiair heeft betoogd - niet vast zou staan dat verzoekers op het moment van de door de Ondernemingskamer te wijzen beschikking, althans ten tijde van de behandeling van het verzoek ter terechtzitting nog altijd rechthebbende zijn op een bedrag van aandelen in Getronics tot een nominale waarde van minimaal € 225.000 - gaat niet op. Verzoekers hebben gesteld en Getronics heeft niet betwist dat zij, verzoekers, op het moment dat het verzoek werd ingediend rechthebbenden waren op genoemd minimum aan aandelen in het geplaatste kapitaal van Getronics. Dat is voldoende voor hun ontvankelijkheid.
3.5 Uit het vorenoverwogene volgt dat VEB c.s. in haar verzoek ontvangen kan worden.
3.6 VEB c.s. heeft in haar verzoekschrift de volgende bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken van Getronics aangevoerd:
(i) Getronics heeft haar aandeelhouders getracht te bewegen tot het geven van toestemming voor transacties die voor hen uitermate ongunstige gevolgen zouden (kunnen) hebben;
(ii) Getronics heeft nagelaten alternatieven te ontwikkelen voor de RITT en heeft daarbij met name de mogelijkheden om via desinvestering(en) haar schuldenlast te reduceren onvoldoende benut;
(iii) Getronics heeft het beleggend publiek en de aandeelhouders onjuist, onzorgvuldig en niet tijdig geïnformeerd;
(iv) Getronics heeft vennootschapsrechtelijke en effectenrechtelijke wet- en regelgeving overtreden;
(v) Getronics heeft niet voldaan aan haar wettelijke verplichtingen als bedoeld in artikel 2:10 BW om zorgvuldig administratie te voeren en voor verslaglegging zorg te dragen;
(vi) er was bij Getronics gedurende een voor de onderneming cruciale periode bij voortduring sprake van instabiel bestuur en inadequaat toezicht op het bestuur;
(vii) Getronics heeft niet in redelijkheid kunnen besluiten tot het overeenkomen van de afvloeiingsregeling die met Van Voorst en Docter is getroffen.
Volgens verzoekers leveren deze bezwaren evenzoveel redenen op om te twijfelen aan een juist beleid van Getronics.
3.7 Ter gelegenheid van de behandeling van het verzoek ter terechtzitting heeft VEB c.s. bij monde van mr. Lemstra de hiervoor in 3.6 sub (i) en (ii) genoemde bezwaren als volgt "geherformuleerd":
Getronics heeft nagelaten op een tijdstip dat duidelijk moest zijn dat een snelle aanpak van de financiële situatie van Getronics geboden was, een coherent en alomvattend plan van aanpak op te stellen ter sanering van de financiële situatie van Getronics met inachtneming van de (deel)belangen van banken, klanten, werknemers, obligatiehouders en aandeelhouders. Toen Getronics eenmaal in actie kwam, heeft zij de belangen van de gewone aandeeelhouders stelselmatig genegeerd en achtergesteld ten opzichte van de belangen van banken, obligatiehouders en preferente aandeelhouders. In dat verband heeft Getronics zich niet of onvoldoende ingespannen alternatieven te ontwikkelen die meer recht deden aan de belangen van alle betrokkenen, en heeft zij nagelaten zich van objectieve deskundige bijstand te voorzien.
Vervolgens heeft mr. Lemstra dit aldus geformuleerde bezwaar toegelicht aan de hand van de steekwoorden "te laat", "te fragmentarisch", "eenzijdige focus op positie banken”, "gebrek aan gevoel voor urgentie", "geen onafhankelijk advies" en "onvoldoende alternatieve scenario’s". Met Getronics (mr. Winters heeft namens haar van die visie tijdens het desbetreffende betoog van mr. Lemstra blijk gegeven en bezwaar dienaangaande aangetekend) is de Ondernemingskamer van oordeel dat, gelet ook op de wijze waarop een en ander vervolgens in de pleitnota van mr. Lemstra sub 22 tot en met 57 is uitgewerkt, VEB c.s. aldus een groot aantal nieuwe feiten en stellingen in het geding heeft betrokken die in het verzoekschrift nog niet aan de orde waren gesteld. Zo is in de desbetreffende onderdelen van het pleidooi van mr. Lemstra - onder meer en uitvoerig - betoogd wat allemaal (mogelijk) niet goed is gegaan in de periode voorafgaand aan het tot stand komen van de ITT (zoals dat onvoldoende intensief is gezocht naar een financiële partner, niet tijdig extern advies is ingewonnen, te laat overleg met het bankensyndicaat is gevoerd), dit terwijl in het verzoekschrift geen bezwaren zijn geuit tegen de ITT als zodanig noch tegen de wijze of het moment waarop die tot stand is gekomen. Het hiervoor in 3.6 sub (i) genoemde bezwaar ziet uitdrukkelijk slechts op de op 23 december 2002 aangekondigde (hiervoor in 2.15 vermelde) nieuwe kredietfaciliteit en op de RITT. En wat het hiervoor in 3.6 sub (ii) genoemde bezwaar betreft wordt weliswaar in het verzoekschrift in het kopje boven de toelichting op dat bezwaar niet meer met zoveel woorden aangegeven dat het om alternatieven voor de RITT gaat (zoals eerder vermeld), maar uit de (summiere) toelichting zelf blijkt niet dat, in afwijking van die eerdere vermelding, op een ruimere opzet van het desbetreffende bezwaar wordt gedoeld.
3.8 De Ondernemingskamer acht het in strijd met een goede procesorde als - zonder dat de in artikel 283 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering voorziene weg is gevolgd - de hiervoor in 3.7 aangeduide nieuwe feiten en stellingen door haar zouden worden betrokken in de beoordeling van de zaak. Anders dan VEB c.s. mogelijk meent, kan uit het feit dat Getronics in haar verweerschrift ook aandacht heeft gegeven aan de wijze waarop de ITT tot stand is gekomen niet worden afgeleid dat zij meende dat de bezwaren van VEB c.s. ook dáárop betrekking hadden. Waar VEB c.s. in haar verzoekschrift feiten vermeldt vanaf de acquisitie van Wang in mei 1999, is het immers niet onbegrijpelijk dat ook Getronics in haar weergave van de feiten die acquisitie als uitgangspunt neemt en bij haar commentaar op bezwaar (ii) in haar verweerschrift en in haar pleitnota's daarnaar kort verwijst. Daar komt nog bij dat in de brieven van VEB van 28 februari en 20 maart 2003 evenmin bezwaren worden geuit over de wijze en het moment waarop de ITT tot stand is gekomen, daargelaten of dit voldoende zou zijn voor een ander oordeel dan hiervoor gegeven. De Ondernemingskamer zal daarom blijven uitgaan van de in het verzoekschrift omschreven bezwaren. Bij de beoordeling van die bezwaren zal de door VEB c.s. gegeven toelichting op het hiervoor in 3.7 (aanvang) genoemde bezwaar betrokken worden, voorzover althans die toelichting (ook) op die bezwaren ziet.
3.9 In het licht van het vorenstaande ten overvloede, merkt de Ondernemingskamer met betrekking tot meerbedoelde nieuwe feiten en stellingen en hetgeen VEB c.s. in dat verband heeft doen aanvoeren, nog op dat in kwesties als hier door VEB c.s. aan de orde gesteld (zoals de aanpak van een beoogde herstructurering van de financiële positie van een onderneming, het moment waarop welke externe adviseurs dienen te worden geraadpleegd en de invloed die de opvattingen en raadgevingen van die adviseurs kunnen of moeten hebben) de leiding van een onderneming een ruime beleidsvrijheid toekomt. Het gaat immers om kwesties waarover, ook door verstandige bestuurders, verschillend gedacht kan worden. Dat betekent dat ter zake van dergelijke aangelegenheden niet snel van (tekenen van een) onjuist beleid zal kunnen worden gesproken. Duidelijke aanwijzingen dat daarvan op de in dit verband door VEB c.s. bedoelde punten wèl sprake is heeft de Ondernemingskamer in het thans voorliggende dossier (als gezegd is het debat op de desbetreffende punten in deze procedure niet afdoend gevoerd) niet aangetroffen.
3.10 Met betrekking tot de hiervoor in 3.6 aangeduide bezwaren overweegt de Ondernemingskamer als volgt.
Bezwaar (i)
3.11 Door Getronics is aangevoerd dat zij geen toestemming van haar aandeelhouders behoefde voor het aangaan van de overeenkomst in december 2002 tot het verkrijgen van het nieuwe krediet (verder aan te duiden met het Nieuwe Krediet) en dat zij die toestemming dan ook niet heeft gevraagd, zodat dus ook niet gezegd kan worden - zoals het bezwaar luidt - dat zij getracht heeft haar aandeelhouders te bewegen tot het geven van toestemming voor die (volgens VEB c.s. uitermate ongunstige) transactie. Aangezien de stelling van Getronics dat zij voor het aangaan van de kredietovereenkomst de toestemming van haar aandeelhouders niet behoefde juist is, is het bezwaar ongegrond te achten.
3.12 Voorzover het bezwaar aldus begrepen moet worden dat Getronics ten onrechte het Nieuwe Krediet is aangegaan omdat deze faciliteit aanmerkelijk ongunstiger was dan de op dat moment bestaande kredietfaciliteit, overweegt de Ondernemingskamer als volgt.
3.13 Door Getronics is gemotiveerd aangevoerd dat inkoop van obligaties op grote(re) schaal - de Ondernemingskamer begrijpt: groter dan in het voorjaar van 2002 was geschied - onder het destijds bestaande bankkrediet niet mogelijk was, omdat dan al heel snel de Total Senior Debt-EBITA ratio zou worden overschreden met als gevolg dat sprake zou zijn van een event of default krachtens de kredietovereenkomst en, vervolgens, van een event of default overeenkomstig de voorwaarden van de obligatieleningen. Door VEB c.s. is daarop slechts gereageerd met de stelling dat de ratio’s onder de (oude) kredietovereenkomst beperkte inkoop wel toestonden. De Ondernemingskamer acht dat een onvoldoende weerspreking van het betoog terzake van Getronics en gaat daarom van de juistheid daarvan uit. Waar de verdere inkoop van obligaties een belangrijk element vormde in de scenario’s die in de tweede helft van 2002 voorlagen ter herstructurering van de schuldenlast en ook het bezwaar van Getronics tegen de bestaande kredietfaciliteit (aangegaan met vijftien banken) dat zij onvoldoende flexibiliteit bood niet onredelijk voorkomt, is de Ondernemingskamer van oordeel dat niet als onjuist beleid betiteld kan worden dat Getronics in het najaar van 2002 besloot een nieuwe kredietfaciliteit aan te gaan (waarvoor de raad van commissarissen op 22 november 2002 zijn toestemming gaf). Getronics heeft voorts voldoende aannemelijk gemaakt dat het vervolgens door haar aangetrokken Nieuwe Krediet paste binnen de aanpak van de beoogde herstructurering van de schuldenlast, zoals haar bestuurders die op dat moment voorstonden. Dat die nieuwe faciliteit op een aantal punten mogelijk als minder gunstig bestempeld kan worden dan de eerdere, maakt - tegen voornoemde achtergrond - nog niet dat de bewuste vervanging als onjuist beleid zou moeten worden bestempeld. Getronics stelde bepaalde prioriteiten en was daartoe gerechtigd. Dat (her)onderhandelingen met banken niet enkel "voordeel" oplevert, zeker niet in een situatie als waarin Getronics destijds verkeerde, is een niet te negeren realiteit. Op grond van een en ander onderschrijft de Ondernemingskamer niet de visie van VEB c.s. dat het aangaan van het Nieuwe Krediet een grond oplevert om te twijfelen aan een juist beleid.
3.14 Het onderhavige bezwaar ziet voorts op de RITT. Ook hier geldt dat het bezwaar zoals hiervoor onder 3.6 geformuleerd niet opgaat. De RITT is immers uiteindelijk niet (ter uitwerking in de vorm van een statutenwijziging en uitgifte van nieuwe aandelen) aan de aandeelhouders voorgelegd. Voorzover het desbetreffende bezwaar in feite ziet op het feit dat de RITT een bepaalde periode - materieel in de periode van 12 februari 2003 tot en met 21 maart 2003 en formeel op 27 maart 2003 - wel heeft voorgelegen, zal de Ondernemingskamer daarop bij de beoordeling van bezwaar (ii) ingaan.
Bezwaar (ii)
3.15 Dit bezwaar vat de Ondernemingskamer aldus op dat VEB c.s. Getronics verwijt na het mislukken van de ITT (aanvankelijk) niet met een andere optie te zijn gekomen dan de RITT. Het bezwaar is dan met name dat niet (toen al) is gekozen voor het alternatief van het reduceren van de schuldenlast via desinvestering(en). Meer in het algemeen meent VEB c.s. dat destijds onvoldoende alternatieven zijn onderzocht. De Ondernemingskamer overweegt dienaangaande als volgt.
3.16 Uit de stukken valt op te maken dat in de aanloop naar de ITT de optie van desinvesteringen uitdrukkelijk aan de orde is geweest. Van Voorst en Docter hebben in al hun gesprekken hierover met de raad van commissarissen het standpunt ingenomen dat dit geen verstandige route zou zijn. De argumenten die zij in dat verband aanvoerden zijn niet onbegrijpelijk en kunnen ook niet als onjuist betiteld worden. Waar VEB c.s. in haar verzoekschrift onder nummer 35 en volgende op de verkoop van GGS ingaat, lijkt zij dergelijke argumenten ook te ondersteunen. Het gaat bij keuzes als de onderhavige om het afwegen van voor- en nadelen. Bij de schatting van de omvang van die voor- en nadelen kan in redelijkheid van mening worden verschild. Dat de raad van commissarissen zich uiteindelijk door de raad van bestuur (daarin gesteund door ABN AMRO Bank N.V. en ING Bank N.V.) heeft laten overtuigen en akkoord is gegaan met een optie waarin desinvesteringen geen rol speelden (namelijk de tenderbodoptie, uitgewerkt in de ITT), acht de Ondernemingskamer te billijken. Dat op voorhand geen succes van de ITT te verwachten viel, heeft VEB c.s. niet gesteld en de Ondernemingskamer ziet ook geen aanleiding daarvan uit te gaan.
3.17 De Ondernemingskamer acht niet aannemelijk geworden dat Getronics eerder dan vanaf medio januari 2003 (met name gelet op het wegzakken van de koers) er terdege rekening mee moest gaan houden dat de ITT geen succes zou opleveren. Voorzover VEB c.s. Getronics mede verwijt dat zij niet - tijdens de voorbereidingen voor het tenderbod en alles wat daarmee samenhing, zoals het aangaan van een nieuwe kredietfaciliteit, alsmede het moeten doorlopen van de adviesprocedure ingevolge artikel 25 Wet op de ondernemingsraden - ook al bezig is geweest met het uitwerken van een of meer alternatieven voor het geval de ITT zou mislukken, acht de Ondernemingskamer dat verwijt, gelet ook op hetgeen in de eerste volzin van deze rechtsoverweging is overwogen, niet reëel.
3.18 Aldus blijft over dat door Getronics tot 21 maart 2003 geen ander alternatief voor de (op 27 januari 2003 definitief mislukte) ITT is geboden dan de RITT. Gezien de beperkte tijdspanne tussen die data acht de Ondernemingskamer dat, gelet voorts op de omstandigheden van het geval, onvoldoende grond voor twijfel aan een juist beleid. Van die omstandigheden acht de Ondernemingskamer met name de volgende van belang:
(i) bij Van Voorst en Docter bestond na het mislukken van de ITT de perceptie dat er ter voorkoming van een neerwaartse spiraal van negatieve berichtgeving, teruglopend klantenvertrouwen en dalende koersen, snel moest worden gehandeld en dat aanpassing van de ITT daarom de enige weg was; voor een raad van commissarissen is het moeilijk de juistheid van een dergelijke perceptie van de dagelijkse leiding van een onderneming tegen te spreken (daargelaten of in dat verband al van juist en onjuist kan worden gesproken), zeker waar deze van een grondslag wordt voorzien door een notitie "business at risk" zoals in het onderhavige geval is geschied; in dit verband is overigens niet aannemelijk geworden dat de raad van bestuur de feiten onjuist onderscheidenlijk onvolledig heft gepresenteerd aan de raad van commissarissen; veeleer is aannemelijk te achten dat de beide organen de feiten verschillend apprecieerden;
(ii) ook ABN AMRO Bank N.V. en ING Bank N.V. adviseerden Getronics tot een aanpassing van de ITT over te gaan;
(iii) effectuering van de RITT zou niet zonder goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders hebben kunnen geschieden;
(iv) voordat werd besloten tot aanpassing van de ITT is de mogelijkheid van verkoop van GHRS nog wel onderzocht, zoals valt te lezen in de in 2.26 genoemde notitie; het resultaat van dat onderzoek was echter niet zodanig dat zinnig werd gevonden die optie te vervolgen;
(v) kort na de aankondiging van de RITT (op 14 februari 2003) is de oude raad van bestuur vervangen door een nieuwe; die nieuwe raad moest zich vanzelfsprekend in de (niet eenvoudig te noemen) materie inwerken.
3.19 Op grond van een en ander acht de Ondernemingsraad ook het tweede bezwaar ongegrond.
Bezwaar (iii)
3.20 Dit bezwaar ziet op de informatieverstrekking door Getronics. Deze is volgens VEB c.s. op zes punten onzorgvuldig geweest, te weten met betrekking tot (a) de halfjaarcijfers 2002, (b) de verkoop van GGS, (c) de winstwaarschuwing van 8 november 2002, (d) het Nieuwe Krediet, (e) de continuïteit van de onderneming en (f) het vertrek van Van Voorst en Docter. In het verzoekschrift staat (onder 28) vermeld dat dit verwijt ook betrekking heeft op de RITT, doch dat punt is in het verzoekschrift niet nader uitgewerkt en evenmin bij pleidooi.
3.21 Het verwijt met betrekking tot de halfjaarcijfers 2002 heeft VEB c.s. ter behandeling ter terechtzitting - naar aanleiding van hetgeen Getronics terzake in haar verweerschrift had aangevoerd - aldus nader uitgewerkt dat bij de publicatie daarvan "mogelijk van misleiding sprake is geweest". VEB c.s. doelde daarbij op uitlatingen van zowel Van Voorst als Docter in de pers (ter gelegenheid van de publicatie van genoemde halfjaarcijfers alsmede in reactie op uitingen in de pers) dat de continuïteit van Getronics "volstrekt niet in het geding was". Aanwijzingen dat die uitlatingen onjuist waren ziet de Ondernemingskamer niet. Ook niet in het feit dat ABN AMRO Rothschild in een advies van 16 september 2002 heeft geschreven dat sprake is van "significant refinancing risk" en dat de cashflow onvoldoende is voor terugbetaling van uitstaande leningen. Dat was op zichzelf geen nieuwe informatie en het in het gevaar zijn van de continuïteit van de onderneming is daarmee op zichzelf en zonder méér allerminst gegeven. Opmerking verdient in dit verband dat de operationele cashflow op overzienbare termijn positief was en dat de obligatieleningen eerst afliepen in 2004 onderscheidenlijk 2005. Overigens komt het de Ondernemingskamer voor dat het onderhavige verwijt op enigszins gespannen voet staat met het hiervoor onder 3.20 sub (e) bedoelde - en hierna in 3.26 te behandelen - verwijt. Daarin immers maakt VEB c.s. - naar de Ondernemingskamer begrijpt - er bezwaar tegen dat Getronics in januari 2003 de suggestie heeft gewekt dat de continuïteit van de onderneming in gevaar was, dit terwijl daarvan volgens VEB c.s. toen géén sprake was. Dat VEB c.s. meent dat de financiële positie van Getronics tussen augustus 2002 en januari 2003 (niet verslechterd, maar) verbeterd is, heeft de Ondernemingskamer in de stellingen van VEB c.s. niet gelezen.
3.22 Van het verwijt met betrekking tot de verkoop van GGS heeft VEB c.s., na het gemotiveerde verweer terzake van Getronics, bij pleidooi nog slechts gehandhaafd dat in het persbericht van 30 september 2002 (waarin van de bewuste verkoop melding wordt gemaakt) door Getronics "bewust is versluierd" welke gevolgen de verkoop van GGS had voor het winstpotentieel van Getronics als zodanig. Het argument dat VEB c.s. heeft genoemd, dat in het persbericht slechts een indicatie wordt gegeven van het gevolg van de verkoop van GGS voor het resultaat en de omzet van het jaar 2002, waarin GGS nog voor elf maanden "meetelde", gaat niet op. De gemiddeld geïnformeerde lezer van financiële informatiebronnen moet geacht worden te begrijpen dat informatie als die in het bewuste persbericht wordt gegeven voor een opvolgend boekjaar (waarin de desbetreffende bedrijfsactiviteit vanaf het begin afwezig is) geëxtrapoleerd dient te worden om voor dat boekjaar passende cijfers te verkrijgen.
3.23 Het verwijt met betrekking tot de winstwaarschuwing van 8 november 2002 is gelijkluidend aan dat over de halfjaarcijfers 2002. Ook hier heeft VEB c.s. gesteld - naar zij bij pleidooi nader heeft toegelicht - dat Getronics ten onrechte in het persbericht niet (ook) heeft aangegeven dat de continuïteit van Getronics werd bedreigd. Dat die situatie aan de orde was heeft VEB c.s. gebaseerd op een (door Getronics bij haar verweerschrift overgelegde) presentatie die ABN AMRO Corporate Finance kort vóór het uitgaan van het persbericht aan Getronics had gegeven. Het moge zo zijn dat in die presentatie op indringende wijze wordt aangegeven dat Getronics voor fikse problemen stond, dat op die enkele grond voor Getronics de noodzaak bestond in een persbericht te melden dat haar continuïteit op het spel stond kan echter niet worden gezegd. Het feit dat in de bewuste presentatie als één van de varianten van een "fall-back scenario" - overigens nà twee andere varianten daarvan, namelijk die van "improve offer to bondholders" en die van een "new (small) debt facility to buy time" - de mogelijkheid van (een vorm van) faillissement wordt genoemd, maakt dat niet anders. Dat er destijds andere, daarvoor voldoende klemmende, redenen waren voor een berichtgeving als door VEB c.s. noodzakelijk bevonden, is de Ondernemingskamer niet gebleken. Hierbij neemt de Ondernemingskamer nog in aanmerking dat het bij ontbreken van een acute discontinuïteit van de operationele bedrijfsvoering, in het algemeen niet van prudent beleid getuigt om - onverplicht - naar buiten te treden met mededelingen waarin (mogelijke) risico's worden geaccentueerd. Hetgeen aan het slot van rechtsoverweging 3.21 is overwogen geldt overigens ook hier.
3.24 Het verwijt dat VEB c.s. Getronics maakt ten aanzien van de berichtgeving over het Nieuwe Krediet betreft, zo heeft VEB c.s. bij de behandeling ter terechtzitting nader toegelicht, het feit dat Getronics daarbij (ook) heeft vermeld dat die nieuwe faciliteit een bewijs was van het vertrouwen dat de banken in (de onderneming van) Getronics hadden. VEB c.s. acht die uitlatingen "ronduit misleidend", nu - aldus VEB c.s. - Getronics zich inmiddels "in de houdgreep" van de banken bevond. De Ondernemingskamer volgt VEB c.s. niet in voornoemde kwalificatie. Allereerst moet het informatieve gehalte van uitingen als de onderhavige ("de banken hebben vertrouwen in ons") al niet als erg hoog worden aangeslagen. Als veel meer dan een zekere vorm van "pep talk" - tijdens een ingezette strategie voor financiële herstructurering, waarvan het Nieuwe Krediet onderdeel uitmaakte (zoals in de hier bedoelde berichtgeving ook wordt gemeld) - kan een uiting als de onderhavige in feite niet worden beschouwd. Voorts moge het daarbij zo zijn dat de banken inmiddels een stevige greep op Getronics hadden (waarvan ook wordt blijk gegeven in de bij de stukken bevindende kopie van een artikel in Het ƒinancieele Dagblad van 24 december 2002, waarin Docter wordt geciteerd met de uitspraak dat de bestaande kredietvoorwaarden "behoorlijk begonnen te knellen"), Getronics heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij ook zelf, al vroeg in het najaar van 2002 een aanpak voorstond waarin het verkrijgen van een nieuwe kredietfaciliteit een belangrijke schakel vormde. Tegen die achtergrond kan de desbetreffende berichtgeving, naar het oordeel van de Ondernemingskamer, niet als wezenlijk onjuist worden betiteld en evenmin als zodanig onvolledig - het zou dan gaan om het niet vermelden van bepaalde minder gunstige voorwaarden van het Nieuwe Krediet - dat zulks grond oplevert voor twijfel aan een juist beleid. Hierbij acht de Ondernemingskamer mede van belang dat niet is gesteld of gebleken dat de prospectussen van ITT en RITT op dit punt onjuist onderscheidenlijk onvolledig zouden zijn geweest. Het feit dat Getronics in november 2002 bij de afdeling Bijzondere Kredieten van ABN AMRO Bank N.V. was ondergebracht acht de Ondernemingskamer niet van zodanige importantie dat het niet naar buiten treden daarmee als onjuist beleid moet worden betiteld en doet ook overigens onvoldoende aan het vorenoverwogene af.
3.25 In de pleitnota van mr. Lemstra wordt in dit verband ook nog gewezen op een aantal aspecten van het Nieuwe Krediet. Voorzover daarmee (mede) is bedoeld te betogen dat het van onjuist beleid getuigt dat Getronics dat krediet is aangegaan, verwijst de Ondernemingskamer naar hetgeen in dat verband hiervoor in rechtsoverweging 3.13 is overwogen.
3.26 Begrijpt de Ondernemingskamer het in het verzoekschrift onder 54 tot en met 63 omschreven, en in de pleitnota van mr. Lemstra onder 73 tot en met 79 nader toegelichte, verwijt aangeduid met continuïteit goed, dan gaat het erom dat Getronics in januari 2003 gaandeweg steeds somberder informatie heeft verstrekt over haar levensvatbaarheid en uiteindelijk op de vergadering van obligatiehouders op 27 januari 2003 zelfs, bij monde van Van Voorst, gemeld heeft - meer keren - dat het vrijwel zeker met de onderneming zou zijn gedaan als de ITT niet zou slagen, hetgeen volgens VEB c.s. niet klopt met de prospectus met betrekking tot de ITT (waaruit niet blijkt dat gevreesd moest worden voor de continuïteit van de onderneming) en evenmin met het beeld dat de per 21 februari 2003 aangetreden nieuwe raad van bestuur schetste van de toestand waarin hij Getronics heeft aangetroffen. Volgens VEB c.s. hebben Van Voorst en Docter destijds de risico's van het weglopen van belangrijke klanten bewust overdreven teneinde obligatiehouders te doen besluiten hun voorstellen te aanvaarden. Ter adstructie van dat verwijt heeft VEB c.s. aangevoerd dat op 1 maart 2003 bleek dat met een aantal grote klanten contracten waren gesloten. Ook een passage uit een presentatie van ABN AMRO Corporate Finance op 2 oktober 2002 zou volgens VEB c.s. in die richting wijzen. De Ondernemingskamer overweegt omtrent een en ander als volgt.
3.27 Allereerst moet worden opgemerkt dat VEB c.s. haar betoog in dezen op diverse plaatsen heeft doen steunen op citaten die min of met meer uit hun verband zijn getrokken en op onjuiste dan wel onvolledige weergaven van stukken. Zo valt in het artikel in NRC Handelsblad van 22 januari 2003 niet te lezen - zoals VEB c.s. in haar verzoekschrift onder 55 suggereert - dat Van Voorst surséance als een mogelijkheid ziet noch dat hij die mogelijkheid niet meer uitsluit. En zo is ook onjuist de suggestie te aangehaalder plaatse dat in een artikel in Het ƒinancieele Dagblad van 23 januari 2003 te lezen valt dat Van Voorst die mogelijkheid "ineens wèl expliciet" als optie ziet. Die mogelijkheid wordt immers daarin (voor het geval de ITT zou mislukken) door de desbetreffende redacteur genoemd. Voorts kan het zo zijn dat in laatstgenoemde krant van 28 januari 2003 Van Voorst wordt geciteerd als te hebben gezegd dat indien "het bod op de obligaties aanstaande woensdag niet slaagt, (...) het vrijwel zeker met de onderneming (is) gedaan", dit neemt niet weg dat kennisneming van de notulen van de vergadering van obligatiehouders van 27 januari 2003 (waar het bewuste citaat betrekking op heeft) een genuanceerder beeld te zien geeft van hetgeen Van Voorst ter vergadering over dat onderwerp heeft gezegd. Getronics heeft daar in haar verweerschrift terecht op gewezen. Ook de suggestie alsof de nieuwe raad van bestuur niet of nauwelijks bezorgdheid bij de klanten heeft aangetroffen is niet juist. Zo heeft Rückert tijdens de AVA van 27 maart 2003 onder meer gezegd dat de klanten "very insecure" waren en, in dat verband, dat dit "has to stop, because otherwise they will even not renew the contracts". Ook in de algemene vergadering van aandeelhouders van 9 april 2003 heeft Rückert een genuanceerder beeld gegeven dan VEB c.s. het nieuwe bestuur in de mond legt. Zo zei hij daar onder meer dat de klanten "really needed to be reassured" en dat "the customers were very concerned about the debate going on in respect of the company".
3.28 Het vorenoverwogene neemt niet weg dat duidelijk is dat het nieuwe bestuur een andere perceptie had van de mate van bezorgdheid bij de klanten en, met name, van wat de gevolgen daarvan voor Getronics waren of konden zijn. Achteraf kan mogelijk gezegd worden dat de perceptie van het oude bestuur niet de juiste was (al valt niet uit te sluiten dat hun zorgen bewaarheid zouden zijn geworden als het nieuwe bestuur niet zou zijn aangetreden, nu werkelijkheid en perceptie nu eenmaal niet los van elkaar staan), maar als grond voor twijfel aan een juist beleid is dat onvoldoende. Indien er voldoende aanwijzingen zouden zijn dat Van Voorst en Docter die bezorgdheid bewust hebben "opgeklopt" teneinde het slagen van de ITT te bewerkstelligen, zou daarvan sprake zijn. Zodanige aanwijzingen heeft de Ondernemingskamer in het dossier echter niet aangetroffen. Het feit dat Van Voorst en Docter in de aanloop naar en, ten slotte, in de vergaderingen van 27 januari 2003 (eerst van obligatiehouders en vervolgens van aandeelhouders) inderdaad een nogal somber beeld hebben geschetst van de situatie waarin Getronics zich toen bevond, laat zich naar het oordeel van de Ondernemingskamer op zich verklaren door een samenspel van een aantal factoren, waaronder met name een inzakkende koers en de bij hen vast gewortelde overtuiging dat de ingezette koers (de ITT) dè oplossing van de problemen zou zijn. Het feit dat in de prospectus met betrekking tot de ITT (anders dan in de prospectus met betrekking tot de RITT) geen continuïteitsvoorbehoud was opgenomen, is geen reden te twijfelen aan de oprechtheid van de (oude) raad van bestuur. Die eerste prospectus was immers vóór de koersval verschenen, de tweede daarna en op een moment bovendien dat de ITT was mislukt. Het feit dat op 1 maart 2003 bleek dat met een aantal grote klanten nieuwe contracten waren gesloten vormt daarvoor, anders dan VEB c.s. meent, evenmin een aanwijzing. Dit zou anders zijn als Van Voorts en dan wel of Docter dienaangaande onjuiste mededelingen zouden hebben gedaan, maar uit niets blijkt dat daarvan sprake is geweest. Het door VEB c.s. bedoelde citaat uit een presentatie van ABN AMRO Corporate Finance vormt, ten slotte, ook onvoldoende aanwijzing voor de juistheid van de aanname van VEB c.s. dat Van Voorst en dan wel of Docter bewust het weglopen van belangrijke klanten hebben overdreven teneinde obligatiehouders te doen besluiten de door de raad van bestuur gedane voorstellen te aanvaarden.
3.29 Al met al is de Ondernemingskamer van oordeel dat ook op dit punt geen gegronde reden bestaat voor twijfel aan een juist beleid van Getronics.
3.30 Wat ten slotte nog betreft het verwijt dat Getronics ten aanzien van het vertrek van Van Voorst en Docter onvoldoende dan wel onjuiste informatie heeft verschaft, heeft Getronics in haar verweerschrift, naar het oordeel van de Ondernemingskamer, afdoende op dat verwijt gerespondeerd. Vastgesteld moet worden dat VEB c.s. op dat verweer vervolgens niet meer heeft gereageerd. Het desbetreffende verwijt is dan ook eveneens ongegrond te achten.
Bezwaar (iv)
3.30 VEB c.s. heeft gesteld dat Getronics ten aanzien van een aantal kwesties niet aan het voorschrift van artikel 28h Fondsenreglement van Euronext N.V. tot - kort gezegd - tijdige melding van koersgevoelige informatie heeft voldaan. In haar verzoekschrift in nummer 67 heeft zij dienaangaande een vijftal verwijten genoemd. Bij gelegenheid van de behandeling ter terechtzitting heeft VEB c.s. het sub (iii) genoemde verwijt ingetrokken. Het daar als eerste genoemde verwijt dat de melding van vrees voor continuïteit van de onderneming te laat is gedaan, strandt op hetgeen hiervoor in de rechtsoverwegingen 3.21 en 3.23 al is overwogen. Het in verwijt sub (ii) dat Getronics had moeten melden dat zij "op advies van haar bank al op 22 november 2002 voor de keuze stond om òf een tenderbod uit te brengen òf bedrijfsonderdelen te verkopen" - faalt omdat, daargelaten of VEB c.s. aldus het desbetreffende advies juist en volledig weergeeft, een Uitgevende Instelling als bedoeld in het Fondsenreglement niet gehouden is dergelijke - in de besluitvormingsfase gelegen - informatie openbaar te maken. Anders ligt dit voor gemaakte keuzes, aangenomen dat die de koers aanmerkelijk zouden kunnen beïnvloeden. Dat op dat vlak te late meldingen hebben plaatsgevonden heeft VEB c.s. niet gesteld en is ook niet gebleken. Het verwijt sub (iv) dat Getronics had moeten melden dat zij (de Ondernemingskamer leest:) medio november 2002 bij de afdeling Bijzondere Kredieten van ABN AMRO Bank N.V. was ondergebracht, faalt eveneens, omdat dit enkele, geïsoleerde feit onvoldoende is om te verwachten dat daarvan een aanmerkelijke invloed zou kunnen uitgaan op de koers. Een rol speelt hier ook dat een "verhuizing" als bedoeld mogelijk slechts van beperkte duur zal blijken te zijn.
3.31 Met betrekking tot het in haar verzoekschrift in nummer 67 sub (v) genoemde verwijt overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Het verwijt betreft de mededeling in het persbericht van 27 januari 2003 als hiervoor in 2.20 geciteerd. Volgens VEB c.s. gaat het hier om misleidende berichtgeving, nu feitelijk nimmer van een hogere EBITA dan € 106 miljoen sprake is geweest. Naar de Ondernemingskamer aanneemt, doelt VEB c.s. met dit laatste op het persbericht van 21 februari 2003, waarin melding is gemaakt van een verlaging van de EBITA van € 126 miljoen naar € 106 miljoen. Getronics is in haar verweerschrift uitvoerig op dit verwijt ingegaan. Zij heeft in dat verband ook opgemerkt dat Euronext N.V. terzake geen actie jegens haar heeft genomen. VEB c.s. heeft daarop vervolgens niet meer gereageerd. Gelet op een en ander acht de Ondernemingskamer het verwijt ongegrond, althans te weinig gesubstantieerd.
3.32 De conclusie is dat ook dit bezwaar onvoldoende aanleiding geeft om te twijfelen aan een juist beleid.
Bezwaar (v)
3.33 Bezwaar (v) ziet op de administratie en de verslaglegging van Getronics. Volgens VEB c.s. is aannemelijk dat de administratieve organisatie van Getronics in de jaren 2001 en 2002 gebrekkig was en dat - al of niet als gevolg daarvan - de (half)jaarlijkse verslagen geen getrouw beeld gaven van de toestand van de - onderneming van de - vennootschap. Ter adstructie van dat verwijt heeft VEB c.s. (na reactie van Getronics op hetgeen daaromtrent in het verzoekschrift was gesteld) ter behandeling ter terechtzitting aangevoerd dat de raad van bestuur en de raad van commissarissen bij het nemen van de beslissing om door te gaan met de RITT beschikte over onjuiste informatie omtrent kaspositie en bestedingsruimte, nu pas in de loop van februari 2003 bleek dat € 100 miljoen méér beschikbaar was. Voorts heeft VEB c.s (ook) in dit verband de hiervoor onder 3.31 al genoemde kwestie inzake de bekend gemaakte EBITA aangesneden en heeft zij aangevoerd dat, haars inziens ten onrechte, in de prospectus met betrekking tot de ITT (anders dan in die met betrekking tot de RITT) geen voorbehoud ten aanzien van de continuïteit was opgenomen.
3.34 Uit het (op dit punt niet bestreden) verweer van Getronics maakt de Ondernemingskamer op dat op het moment dat definitief werd besloten de ITT aan te passen (10 februari 2003) de raad van bestuur en de raad van commissarissen er - op basis van niet gecontroleerde cijfers - van uitgingen dat de kaspositie per 31 december 2002 € 265 miljoen was, dit terwijl het in de door de accountants goedgekeurde jaarrekening om € 295 miljoen bleek te gaan. Getronics heeft er terecht op gewezen dat het (juiste) bedrag van € 295 miljoen al vermeld staat op pagina 77 van de op 14 februari 2003 verschenen prospectus met betrekking tot de RITT. Een aanwijzing dat de administratie van Getronics niet op orde was levert het vorenstaande, naar het oordeel van de Ondernemingskamer, niet op. Het restant (van € 70 miljoen) van de volgens VEB c.s. "opeens gevonden 100 miljoen" betreft (naar eveneens onbestreden door Getronics is gesteld) het bedrag waarvan per 10 februari 2003 werd verwacht dat dit als werkkapitaal opgenomen zou moeten worden, hetgeen echter later in het jaar niet nodig bleek te zijn (vanwege toen gebleken gunstiger "cash forecast"). Ook deze, achteraf bijgestelde verwachting levert onvoldoende grond op voor het oordeel dat eraan getwijfeld moet worden of Getronics destijds haar administratie wel zorgvuldig bijhield. Voorzover al zou moeten worden aangenomen dat de administratieve organisatie van Getronics bepaalde tekortkomingen vertoonde - de stukken bieden enige aanleiding voor de veronderstelling dat relevante informatie soms later dan wenselijk was ter beschikking kwam van het de raad van bestuur - is niettemin niet gebleken van zodanige gebreken dat het besturen van de vennootschap daardoor zo ernstig werd bemoeilijkt dat tijdig in grijpen niet mogelijk was. Op overeenkomstige wijze oordeelt de Ondernemingskamer over de andere (twee) in dit verband door VEB c.s. aangevoerde argumenten. Wat betreft de perspublicatie van 27 januari 2003 volstaat de Ondernemingskamer daartoe met verwijzing naar het hiervoor in dat verband al overwogene in rechtsoverweging 3.31. Dat reeds ten tijde van het verschijnen van de prospectus met betrekking tot de ITT sprake was van een situatie waarin voor de continuïteit van de onderneming moest worden gevreesd - zoals VEB c.s. heeft gesteld - acht de Ondernemingskamer, niet aannemelijk geworden.
3.35 Het hier beoordeelde bezwaar levert derhalve evenmin een grond op voor twijfel aan een juist beleid van Getronics.
Bezwaar (vi)
3.36 Bezwaar (vi) ziet op de wisselingen vanaf medio 2001 in de raad van bestuur en de raad van commissarissen. Volgens VEB c.s. duiden die wisselingen (in de periode medio 2001 tot mei 2003 gaat het om vier afgetreden bestuursleden en drie afgetreden commissarissen) op zowel instabiel bestuur als instabiel toezicht. De Ondernemingskamer overweegt dienaangaande dat Getronics in haar verweerschrift voor nagenoeg alle wisselingen een afdoende argumentatie heeft gegeven. Ten aanzien van het zeer korte verblijf van Bourdais de Charbonnière in de raad van commissarissen (iets meer dan drie maanden) geldt dat - zoals VEB c.s. terecht heeft aangevoerd - niet. Dat feit op zich acht de Ondernemingsraad echter onvoldoende voor de kwalificatie "instabiel bestuur en toezicht" en evenmin een voldoende grond om te twijfelen aan een juist beleid.
Bezwaar (vii)
3.37 Voorzover bezwaar (vii), ten slotte, ziet op onvoldoende informatieverstrekking met betrekking tot het vertrek van Van Voorst en Docter volstaat de Ondernemingskamer met verwijzing naar het hiervoor is overwogen in rechtsoverweging 3.30.
3.38 Voor het overige ziet dit bezwaar op de met van Voorst en Docter getroffen afvloeiingsregelingen. Deze staan volgens VEB c.s. in geen enkele verhouding tot het door betrokkenen gevoerde beleid (hetwelk - aldus VEB c.s. - Getronics op de rand van het faillissement heeft gebracht). Dit onderdeel van het bezwaar van VEB c.s. vindt niet zijn weerlegging in het betoog van Getronics dat de met Van Voorst en Docter getroffen regelingen gebaseerd zijn op reeds (ruim) vóór hun aftreden met hen gemaakte afspraken. Dat betoog ziet immers over het hoofd dat het in strijd met beginselen van behoorlijk ondernemingsbestuur kan zijn aan zodanige eerder gemaakte afspraken uitvoering te geven indien de beëindiging van de relatie met een bestuurder van een vennootschap (en het daardoor naar de letter genomen toepasselijk worden van een afvloeiingsregeling) haar grond vindt in gevoerd beleid dat de toets der kritiek niet kan doorstaan, althans daaraan uitvoering te geven zonder gedegen onderzoek - daaronder onder omstandigheden begrepen het voeren van een rechtsgeding - naar de vraag of en zo ja in hoeverre sprake is van rechtens afdwingbare gehoudenheid tot uitvoering ervan. Daarbij komt - mede - gewicht toe aan de inhoud van de getroffen regeling, zulks in samenhang met de omstandigheden waaronder en het tijdstip waarop de afspraken zijn gemaakt. Mede in aanmerking genomen hetgeen hiervoor met betrekking tot de overige bezwaren van VEB c.s. is overwogen zijn in het onderhavige geval evenwel onvoldoende feiten en omstandigheden aannemelijk geworden die tot - een onderzoek daarnaar rechtvaardigende - twijfel aan de juistheid van het beleid van Getronics om de eerder gemaakte afspraken na te komen leiden.
3.39 De slotsom van al het vorenoverwogene is dat het verzoek van VEB c.s. dient te worden afgewezen, met haar veroordeling als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding.
3.40 Bij die stand van zaken kan buiten beoordeling blijven de subsidiaire stelling van Getronics dat VEB c.s. geen - in rechte te respecteren - belang heeft bij haar verzoek althans dat voor een onderzoek op grond van een belangenafweging geen plaats is.
4. De beslissing
De Ondernemingskamer:
wijst het verzoek van verzoekers af;
veroordeelt verzoekers in de kosten van het geding, deze tot op heden aan de zijde van Getronics N.V. begroot op € 2.559.
Deze beschikking is gegeven door mr. Willems, voorzitter, mr. Den Boer en mr. Goslings, raadsheren, prof. dr. Van Hoepen RA en mr. Rongen, raden, in tegenwoordigheid van mr. Tijhuis, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 2 september 2004.
coll.: