Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
1. de stichting STICHTING LIPSTICK EFFECT,
gevestigd te Amsterdam,
APPELLANTE IN PRINCIPAAL BEROEP,
INCIDENTEEL GEÏNTIMEERDE,
procureur: mr. O. Hammerstein,
en
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
B, gevestigd te Etten-Leur,
3. B, wonend te Den Haag,
4. B, wonend te Eemnes,
5. R, wonend te Amsterdam,
APPELLANTEN IN PRINCIPAAL BEROEP,
procureur: mr. O. Hammerstein,
t e g e n
de naamloze vennootschap ABN AMRO BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
GEÏNTIMEERDE IN PRINCIPAAL BEROEP,
INCIDENTEEL APPELLANTE,
procureur: mr. M.A. Blom.
1. Het geding in hoger beroep
De partijen worden hierna ieder voor zich (ook) SLE, B, B, B en R alsmede ABN AMRO genoemd.
1.1 Bij dagvaarding van 26 juni 2003 zijn de appellanten in hoger beroep gekomen van een vonnis van de -rechtbank te Amsterdam van 7 mei 2003, in deze zaak onder num-mer H 00.2523 gewezen tussen de appellanten als eisers en ABN AMRO als gedaagde.
1.2 De appellanten hebben bij memorie tien grieven geformuleerd en bescheiden in het geding gebracht, met conclusie, kort gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, alsnog, -uitvoerbaar bij voorraad-:
A. ABN AMRO zal veroordelen:
primair: tot terugbetaling aan de appellanten (wegens vernietiging op grond van dwaling dan wel ontbinding op grond van tekortkoming in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomsten die door de appellanten zijn aangegaan met ABN AMRO, althans zijn aangegaan door ABN AMRO met beleggers die zich hebben verenigd in SLE en hun rechten ter zake aan haar hebben overgedragen) van de koopprijs van € 43,-- per aandeel, zulks te vermeerderen met bankkosten en wettelijke rente vanaf 8 juni 2000, tegen teruglevering door elk van hen van een dienovereenkomstig aantal aandelen in de naamloze vennootschap World Online International N.V. (hierna: WOL);
subsidiair: op grond van onrechtmatig handelen om de appellanten (althans de beleggers die zich hebben verenigd in SLE) alle schade te vergoeden die zij hebben geleden of nog zullen lijden, op te maken bij staat met wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding;
B. voor recht zal verklaren dat het door de advocaat van de appellanten op 8 juni 2000 gedane buitengerechtelijke beroep op vernietiging wegens dwaling dan wel ontbinding wegens tekortkoming van de met ABN AMRO aangegane koopovereenkomsten terecht is gedaan en dat deze overeenkomsten zijn ontbonden dan wel vernietigd;
C. voor recht zal verklaren dat ABN AMRO onrechtmatig jegens de appellanten heeft gehandeld in zoverre die beleggers bedoelde aandelen uit inschrijving op de beursintroductie van die aandelen hebben verkregen dan wel op of voor 3 april 2000 ter beurze hebben aangekocht;
een en ander met kosten.
1.3 Daarop heeft ABN AMRO geantwoord en daarbij van haar kant incidenteel beroep ingesteld, één grief geformuleerd, beschei-den in het geding gebracht en bewijs aangeboden, met conclu-sie, kort gezegd, dat het hof het principaal beroep zal verwerpen, SLE niet-ontvankelijk zal verklaren in haar op art. 3:305a BW gebaseerde vorderingen en het vonnis voor het overige zal bekrachtigen, met kosten.
1.4 Vervolgens hebben de appellanten incidenteel geantwoord en bewijs aangeboden, met conclu-sie dat het hof het incidenteel beroep zal verwerpen, met kosten.
1.5 Voorts is ABN AMRO akte verleend van het in het geding brengen van een bescheid.
1.6 Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.
2. Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 1, a tot en met f, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aange-merkt. Daaromtrent bestaat geen geschil zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
3. Beoordeling
3.1 Kort samengevat gaat het in deze zaak om het volgende.
3.1.1 ABN AMRO is tezamen met Goldman Sachs International in maart 2000 opgetreden als ‘joint global coordinator’ voor de introductie op de Amsterdamse effectenbeurs van aandelen WOL. Ten behoeve daarvan is op 3 maart 2000 een voorlopig prospectus gepubliceerd en op 16 maart 2000 een definitief prospectus.
3.1.2 Voorzitter van het bestuur van WOL was N. Brink-Vleeschdrager (hierna: Brink). In het voorlopig prospectus is op bladzijde 99 onder meer de volgende passage (hierna: de passage) opgenomen:
“On December 27, 1999, Kalexer II N.V., which is wholly owned by our chairwoman Ms. Brink, transferred its entire 6.35 % shareholding (14,898,500 shares) in World Online to Reggeborgh Participaties B.V. (2,436,465 shares), Mallowdale Corporation N.V. (2,436,465 shares) and Baystar Capital L.P. (10,025,570 shares). Provided certain conditions are met, Kalexer II N.V. is entitled to share the profits made bij Baystar on any subsequent resales of the shares.”
3.1.3 Bij de introductie van aandelen WOL is gebruik gemaakt van de ‘bookbuilding’-methode, waarbij particulieren in de periode 3 tot en met 13 maart 2000 bij een tevoren bepaalde bandbreedte bestens konden intekenen. Op 17 maart 2000 heeft de introductie ter beurze plaatsgevonden waarbij de prijs per aandeel is vastgesteld op € 43,--. De openingskoers van het aandeel WOL was € 50,20 welke koers daarna is gedaald tot –in september 2000- ongeveer eenderde daarvan.
3.1.4 SLE is op 12 april 2000 opgericht door haar procureur en zijn kantoorgenoot mr. S. die tezamen ook haar bestuur vormen. SLE heeft -kort samengevat- tot doel het behartigen van de belangen van aandeelhouders WOL door het voeren van rechtsgedingen en het doen van strafrechtelijke aangiften en voorts alles wat noodzakelijk is voor het verkrijgen van genoegdoening voor aandeelhouders WOL.
3.1.5 De rechtbank heeft de appellanten deels niet ontvankelijk verklaard, en hun vorderingen -welke vrijwel gelijk waren aan hetgeen thans in hoger beroep wordt gevorderd- voor het overige afgewezen.
3.2 In rov. 4.1 heeft de rechtbank overwogen dat SLE geen aktes van cessie (ter incasso) of volmachten in het geding heeft gebracht waaruit kan worden afgeleid dat zij namens bepaalde personen optreedt, zodat SLE haar bevoegdheid uitsluitend (nog) op art. 3:305a BW baseert. Tegen die overweging is geen grief gericht, zodat ook het hof hiervan moet uitgaan.
Voorts heeft de rechtbank (rov. 4.3) het betoog van ABN AMRO verworpen dat SLE niet kan worden ontvangen in haar vordering omdat –kort gezegd- de belangen die zij vertegenwoordigt niet voldoende gelijksoortig zijn.
In incidenteel beroep:
3.3 Met haar enige incidentele grief richt ABN AMRO zich tegen laatstbedoelde overweging van de rechtbank. In incidenteel beroep is derhalve alleen SLE geïntimeerde, hetgeen in de kop van dit arrest ook tot uitdrukking is gebracht.
ABN AMRO betoogt wederom dat SLE niet in haar vordering kan worden ontvangen, omdat een specificatie ontbreekt van de groep beleggers waarvoor zij optreedt, omdat de belangen van die beleggers niet voldoende gelijksoortig zijn, en omdat SLE niet voldoende representatief is voor de groep beleggers waarvoor zij optreedt.
3.4 Nadat de koers van de aandelen WOL kort na 17 maart 2000 sterk daalde voelden alle beleggers zich ‘geflest’ -aldus SLE- door de gang van zaken bij de introductie. SLE streeft na dat die beleggers genoegdoening verkrijgen.
Uit hetgeen SLE aanvoert volgt dat het niet gaat om een actie waarbij het algemeen belang voorop staat maar het (materiële) belang van een bepaalde groep. Niet alleen SLE maar ook twee andere organisaties hebben zich het lot van de teleurgestelde beleggers aangetrokken. Een van die beide andere organisaties, de Vereniging van Effectenbezitters, heeft eveneens –onder meer- ABN AMRO in rechte betrokken. In die zaak heeft de rechtbank op 17 december 2003 eindvonnis gewezen.
3.5 Nu SLE een stichting is die blijkens haar statuten de belangen van beleggers WOL behartigt voldoet zij in zoverre aan de vereisten van art. 3:305a BW. De belangen van deze beleggers zijn voldoende gelijksoortig voorzover zij menen door de gang van zaken bij de beursgang van WOL te zijn benadeeld.
3.6 Volgens SLE (memorie van antwoord in het incidenteel beroep 10) komt zij in deze zaak op voor 4200 beleggers WOL en derhalve niet –zo begrijpt het hof- voor de gehele groep. Dat blijkt ook uit de vordering sub A van SLE waar zij zowel primair als subsidiair spreekt van: beleggers die zich hebben verenigd in SLE. Nu zich bovendien de bijzonderheid voordoet dat ook anderen opkomen voor teleurgestelde beleggers WOL, en bezwaarlijk kan worden aangenomen dat ieder van hen zich sterk maakt voor alle teleurgestelde beleggers, lag het op de weg van SLE om voldoende duidelijk en concreet te specificeren voor welke van die beleggers zij de belangen behartigt ten einde verwarring met de beide andere groepsacties te voorkomen. SLE had dat eenvoudig kunnen doen door een lijst met namen en woonplaatsen van de beleggers waarvoor zij zegt op te komen in het geding te brengen. Door dat na te laten heeft SLE haar vorderingen op de voet van art. 3:305a BW onvoldoende onderbouwd, zodat zij daarin niet kan worden ontvangen. De enige incidentele grief is dus doeltreffend, zodat het hof niet toekomt aan de vraag of alle door SLE ingestelde vorderingen zich wel lenen voor een groepsactie.
3.7 Het hof passeert het bewijsaanbod van SLE op dit punt als niet terzake dienend, temeer daar SLE aanbiedt gegevens van “de leden van haar vereniging” over te leggen, welk aanbod niet overeenkomt met haar hiervoor reeds als onvoldoende onderbouwd verworpen stelling.
In principaal beroep:
3.8 Uit hetgeen hiervoor onder 3.5 is overwogen volgt dat grief I, die alleen betrekking heeft op SLE, buiten beschouwing kan blijven en dat de overige grieven alleen nog bespreking behoeven ten aanzien van B, B, B en R (hierna tezamen ook: de vier beleggers).
3.9 De rechtbank heeft B en B niet-ontvankelijk verklaard in al hun vorderingen omdat, zo begrijpt het hof rov. 5.1, zij geen van beiden aandelen WOL van ABN AMRO hebben gekocht. De grieven VI en VII komen onder meer op tegen die overweging, waarbij B en B aanvoeren dat ABN AMRO de emissie heeft overgenomen.
3.10 De omstandigheid dat ABN AMRO is opgetreden als ‘joint global coordinator’ brengt niet mee dat ABN AMRO ten aanzien van alle koopovereenkomsten bij de introductie van aandelen WOL heeft te gelden als verkopende partij. Dat volgt evenmin uit de omstandigheid dat ABN AMRO naast anderen is opgetreden als ‘underwriter’, omdat -zoals op het voorblad van het voorlopig prospectus staat- de aandelen WOL werden aangeboden “severaly by underwriters” dat wil zeggen door iedere ‘underwriter’ voor zich. Nu niet is gesteld of gebleken dat B en B daadwerkelijk een koopovereenkomst met betrekking tot aandelen WOL met ABN AMRO hebben gesloten, zijn hun vorderingen onder A primair en B derhalve reeds daarom niet toewijsbaar. In zoverre falen de grieven dus.
Dat neemt niet weg dat B en B wel in hun vorderingen konden worden ontvangen en voorts dat de rechtbank hoe dan ook hun vorderingen voorzover gebaseerd op een onrechtmatige daad van ABN AMRO jegens hen, aan de orde had dienen te stellen, zodat de grieven VI en VII in zoverre slagen.
3.11 De grieven VIII en IX berusten op een onjuiste lezing van het vonnis. In rov. 5.2 heeft de rechtbank overwogen dat alle vorderingen van [R.] en [B.] moeten worden behandeld. Dat heeft zij –impliciet- gedaan in de rov. 6.1 en 6.2 welke betrekking hebben op alle appellanten. De grieven slagen daarom niet. Dat neemt niet weg dat nu R en B bezwaar hebben tegen de afwijzing van hun vorderingen, hun overige grieven nog dienen te worden besproken.
3.12 Naar de kern genomen stoelen zowel de vorderingen van B en R voorzover gebaseerd op dwaling en op wanprestatie van ABN AMRO, als de vorderingen van de vier beleggers gebaseerd op onrechtmatige daad, op dezelfde feitelijke grondslag namelijk –zeer kort gezegd- dat het prospectus misleidend was en dat ABN AMRO had moeten optreden tegen publieke uitlatingen van Brink.
De grieven I tot en met V, waarin een en ander is verwoord, lenen zich derhalve voor gezamenlijk behandeling.
ABN AMRO heeft deze feitelijke grondslag gemotiveerd bestreden.
3.13 In het betoog van de vier beleggers ligt het standpunt besloten dat tegenover hen alleen de passage zoals opgenomen in het voorlopig prospectus van belang is, omdat alleen dat prospectus was verschenen in de periode dat zij konden intekenen op aandelen WOL. Dat standpunt is juist voorzover zij inderdaad op aandelen WOL hebben ingetekend en zij deze niet na de beursgang hebben gekocht.
3.14 De vraag is dan allereerst of de passage misleidend is.
3.14.1 Uit de term ‘transferred’ kan in de context waarin deze is gebruikt bezwaarlijk iets anders worden afgeleid dan dat Kalexer II haar aandelen WOL heeft overgedragen aan Reggeborgh, Mallowdale en Baystar kennelijk na deze aan hen te hebben verkocht. Dat volgt in het bijzonder uit de zinsnede “Kalexer II N.V. is entitled to share the profits made by Baystar on any subsequent resales of the shares”, hetgeen in deze context in het Nederlands niets anders kan betekenen dan dat Kalexer II deelt in de winst van doorverkoop van de aandelen WOL, waarbij doorverkoop nog eens benadrukt dat deze aandelen door Baystar zijn aangekocht hetgeen alleen van Kalexer II kan zijn gebeurd. Dat het woord ‘transfer’ in het Engels blijkens de door de vier beleggers aangehaalde woordenboeken ook andere betekenissen heeft dan overdragen, doet hier niet aan af.
Hoewel de bewoording van de passage wellicht duidelijker had gekund, kan toch niet worden gezegd dat degenen die aandelen WOL wensten te kopen en de passage hebben gelezen, daardoor zijn misleid. Dat geen enkel financieel analist en niemand uit de vakpers voorafgaand aan de introductie uit de passage heeft afgeleid dat Brink via Kalexer II reeds in december 1999 (een deel van) haar aandelen WOL heeft verzilverd -zoals de vier beleggers aanvoeren- wordt reeds gelogenstraft door het artikel “Internet-rijken verslaan oud geld met gemak” in NRC Handelsblad van 4 maart 2000 (prod. 14 bij conclusie van antwoord), en is door hen voor het overige onvoldoende onderbouwd om tot een ander oordeel te kunnen leiden.
Ook de omstandigheid dat de passage in het definitief prospectus wat is uitgebreid noopt niet tot een ander oordeel, omdat de betekenis van ‘transferred’ in de context van het voorlopig prospectus reeds voldoende duidelijk was.
3.14.2 De vier beleggers wijzen er op dat krachtens AEX-mededeling 98-096 melding moet worden gemaakt van het houderschap van aandelen gedurende één jaar voorafgaand aan de publicatie van een prospectus. Dat is juist en daaraan wordt door de passage ook voldaan, maar dat brengt niet mee dat uit de passage dan moet worden afgeleid dat het om niet meer gaat dan om een wijziging van het houderschap, aangezien de termen ‘transferred’ en ‘resale’, nu juist duidelijk maken dat het in dit geval gaat om de overdracht van aandelen.
3.14.3 Voorts voeren de vier beleggers aan dat ABN AMRO expliciet in het prospectus had moeten vermelden voor welke prijs Brink -via Kalexer II- aandelen WOL had verkocht. Ook daarvan moet worden gezegd dat het wellicht duidelijker was geweest indien dat was gebeurd, maar dat geen wettelijke of beursregel ABN AMRO daartoe toentertijd verplichtte, en dat de enkele omstandigheid dat dit niet is geschied het prospectus niet misleidend doet zijn. Het hof merkt daarbij nog op dat de vier beleggers bij herhaling stellen dat Brink haar aandelen WOL voor slechts USD 6,04 heeft verkocht, hetgeen niet juist is omdat uit de passage blijkt dat Kalexer II zou meedelen in de winst van Baystar bij doorverkoop van de aandelen na de introductie, waardoor zij alsdan alsnog een hogere koopprijs zou ontvangen.
3.14.4 De conclusie uit hetgeen hiervoor is overwogen, is dat de passage wellicht duidelijker had kunnen worden gesteld in het voorlopig prospectus, maar dat deze -bezien ook in het geheel van het voorlopig prospectus- noch onjuist noch zodanig onvolledig of verwarrend is dat deze ten opzichte van een particuliere belegger die de Engelse taal machtig is als misleidend kan worden bestempeld. Nu de vier beleggers niets hebben gesteld waaruit kan volgen dat dit bij hen anders was of dat zij zijn misleid door in het Nederlands gestelde informatie van ABN AMRO ter gelegenheid van de introductie, faalt hun betoog in zoverre.
3.14.5 De vier beleggers betogen nog dat uit art. 6:195 BW Pro voortvloeit dat ABN AMRO dient te bewijzen dat de inhoud van het prospectus juist en volledig was. Dat is op zich in beginsel juist, maar het hof komt aan bewijslevering niet toe, omdat de stellingen van de vier beleggers met betrekking tot misleidende reclame hiervoor al zijn verworpen.
3.15 Verder betogen de vier beleggers dat ABN AMRO had moeten optreden tegen publieke uitlatingen van Brink ter gelegenheid van de introductie. Omdat de vorderingen betreffen de periode tot en met 8 april 2000 zal het hof de door de vier beleggers aangehaalde uitlatingen van Brink tot die datum bespreken, waarbij het aantekent dat voor ieder van de vier beleggers voor zich slechts van belang kunnen zijn de uitlatingen die Brink heeft gedaan tot de dag waarop ieder van hen voor zich aandelen WOL heeft gekocht.
3.15.1 De vier beleggers wijzen op de volgende uitlatingen van Brink.
Het Financiële Dagblad van 1 maart 2000:
Ik ga niet vertellen of ik iets cash. In de prospectus zal dat denk ik lastig te achterhalen zijn. Er zijn een aantal BV’s tussen geschoven.
Op de vraag tijdens een persconferentie op 1 maart 2000 welke door het NOS-journaal is uitgezonden, of Brink aandelen gaat verkopen:
I didn’t sell any shares at this time.
In een TV-uitzending van het programma NOVA op 8 maart 2000, als antwoord op een vraag over mogelijke verkoop van haar aandelenbezit:
Ik vind dit overigens minder relevant, maar nee, ik ben het niet voornemens.
Op 17 maart 2000 ten tijde van de beursintroductie, wederom ten aanzien van verkoop aandelen WOL:
Persoonlijk zou ik het niet doen, gezien de berichten in de krant heeft men echter niet de juiste informatie gekregen, denk ik.
3.15.2 De uitspraken van Brink zijn op zichzelf heel letterlijk genomen niet onjuist, maar aan de vier beleggers kan worden toegegeven dat bij iemand die geen kennis droeg van de inhoud van het prospectus de indruk kan zij ontstaan dat Brink geen aandelen WOL had verkocht of zou verkopen. Wanneer echter die uitspraken worden bezien in samenhang met de passage in het voorlopig prospectus, kan bezwaarlijk anders worden geconcludeerd dan dat Brink –via Kalexer II- wel degelijk aandelen WOL had verkocht.
Ook in dit geval geldt dat het duidelijker zou zijn geweest indien ABN AMRO er zorg voor had gedragen dat nog eens naar buiten werd gebracht dat Brink al had verkocht, maar nu ABN AMRO dit al had vermeld in het voorlopig prospectus en in samenhang daarmee niet valt in te zien dat voor haar de verplichting bestond mogelijkerwijs verwarrende uitlatingen van derden-betrokkenen openlijk te corrigeren, kan ABN AMRO in dit geval niet als onrechtmatig verweten worden dat zij ervoor heeft gekozen die nadere mededelingen niet te doen. Ook het betoog van de vier beleggers dat ABN AMRO had moeten optreden tegen de uitlatingen van Brink, faalt derhalve.
3.15.3 Uit het voorgaande vloeit voort dat de feitelijke grondslag van de vorderingen van de vier beleggers, te weten dat het voorlopig prospectus misleidend is en dat ABN AMRO had moeten optreden tegen publieke uitlatingen van Brink, ondeugdelijk is. Die vorderingen zijn derhalve noch op grond van dwaling, noch op grond van wanprestatie, noch op grond van onrechtmatige daad toewijsbaar. De grieven II tot en met V zijn dus tevergeefs opgeworpen.
3.16 Grief X is een algemene grief die een herhaling van zetten bevat, zij het sterk strafrechtelijk gekleurd. De grief werpt echter geen nieuw of ander licht op de zaak en kan daarom onbesproken blijven.
In principaal en incidenteel beroep:
4. Slotsom en kosten
De incidentele grief slaagt, zodat het vonnis ten aanzien van SLE niet in stand kan blijven. Zij zal alsnog niet-ontvankelijk worden verklaard.
De principale grieven VI en VII slagen gedeeltelijk, doch aangezien de overige principale grieven falen, zijn de vorderingen van de vier beleggers niet toewijsbaar. Het principaal beroep moet daarom worden verworpen.
Het hof zal omwille van de duidelijkheid het vonnis waarvan beroep geheel vernietigen en ook een nieuw dictum ten aanzien van de vier beleggers formuleren.
De appellanten hebben als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van het principaal beroep te dragen. SLE dient de kosten van het incidenteel beroep te dragen, omdat dit alleen tegen haar is gericht en zij in het ongelijk is gesteld.
5. Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
en opnieuw rechtdoende:
verklaart SLE niet-ontvankelijk in haar vorderingen;
wijst af de vorderingen van de vier beleggers;
verwijst de appellanten in de proceskosten in principaal beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van ABN AMRO gevallen, op € 1.402,15;
verwijst SLE in de proceskosten in incidenteel beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van ABN AMRO gevallen, op € 385,72.
Dit arrest is gewezen door mrs. Huijzer, Ruitinga en Los en in het openbaar uitgesproken op 7 oktober 2004.