Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
ARREST van 23 september 2004 in de zaak met rolnummer 1218/2003 OK van
1. de vennootschap naar het recht van Engeland en Wales
VODAFONE GROUP PUBLIC LIMITED COMPANY,
gevestigd te Newbury, Verenigd Koninkrijk,
2. de vennootschap naar het recht van Luxemburg
VODAFONE INVESTMENTS LUXEMBOURG S.A.R.L.,
gevestigd te Luxemburg, Luxemburg,
EISERESSEN,
advocaten: MR. M. P. CRONHEIM en MR. B.A. BEUSMANS,
procureur: MR. B.J.H. CRANS,
t e g e n
1. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
VERENIGING VAN EFFECTENBEZITTERS,
gevestigd te 's-Gravenhage,
advocaat: MR. H.J.M.G. FRANKE,
procureur: MR. I.M.C.A. REINDERS FOLMER,
2. RONALD ARTHUR VECHT,
wonende te Amsterdam,
advocaten: MR. F.A.W. BANNIER en MR. C.C. BORGART,
procureur: MR. F.A.W. BANNIER,
3. DE GEZAMENLIJKE NIET BIJ NAME BEKENDE ANDERE HOUDERS VAN GEWONE AANDELEN IN HET KAPITAAL VAN DE NAAMLOZE VENNOOTSCHAP VODAFONE LIBERTEL N.V., GEVESTIGD TE MAASTRICHT,
zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland,
niet verschenen,
GEDAAGDEN.
1. Het verloop van het geding
1.1 Eiseressen hebben bij exploit van 20 juni 2003 gedaag-den - in de dagvaarding nog allen aangemerkt als de niet bij name bekende andere houders van aandelen - ge-dag-vaard om te verschijnen ter terechtzitting van de Ondernemingskamer van 24 juli 2003 ten-einde te horen eisen - zakelijk weergegeven - dat de Ondernemingskamer bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad,
1) gedaagden veroordeelt de aandelen in het geplaatste kapitaal van Vodafone Libertel N.V. (hierna de vennootschap te noemen) waarvan zij houder zijn, aan eiseressen over te dragen op de voet van het bepaalde in artikel 2:92a BW;
2) de prijs van de over te dragen aandelen primair vaststelt op € 11 per aandeel per de datum van het wijzen van arrest althans per 20 juni 2003 en subsidiair op een door de Ondernemingskamer te bepalen bedrag op een door haar vast te stellen datum;
3) bepaalt dat de vast te stellen prijs wordt verhoogd met de wettelijke rente vanaf de onder 2) bedoelde dag tot de dag van de overdracht of de dag van consignatie van de prijs met rente overeenkomstig artikel 2:92a lid 8 BW;
4) bepaalt dat de contante waarde van eventuele uitkeringen die op de over te dragen aandelen in de onder 3) bedoelde periode betaalbaar worden gesteld, op de dag van betaalbaarstelling zullen strekken tot gedeeltelijke betaling van de prijs met rente;
5) eiseressen veroordeelt de prijs met rente te betalen aan degenen aan wie de aandelen toebehoren of zullen toebehoren, tegen levering van het onbezwaarde recht op de aandelen;
6) omtrent de kosten van het geding een zodanige uitspraak geeft als de Ondernemingskamer meent dat behoort.
1.2 Gedaagden onder 3 zijn niet in rechte verschenen. Tegen hen is ter rolle verstek verleend.
1.3 Eiseressen hebben bij conclusie van eis tevens akte tot overlegging van producties van 24 juli 2003 de in de dagvaarding genoemde producties en een nadere productie in het geding gebracht en gesteld en geconcludeerd overeenkomstig de dagvaarding.
1.4 Gedaagde onder 1, VEB, heeft bij memorie van antwoord onder overlegging van producties ter rolle van 21 augustus 2003 geconcludeerd dat de Ondernemingskamer de vordering van eiseressen toewijst, met vaststelling van de prijs van de over te dragen aandelen op € 21 per aandeel.
1.5 Gedaagde onder 2, Vecht, heeft bij memorie van antwoord onder overlegging van producties ter rolle van 21 augustus 2003 geconcludeerd dat de Ondernemingskamer de vordering van eiseressen afwijst voorzover zij de hoogte van de prijs van de over te dragen aandelen betreft, een deskundigenbericht beveelt over de waarde van de over te dragen aandelen en de prijs van de over te dragen aandelen in redelijkheid en met inachtneming van alle omstandigheden vaststelt per de dag waarop de over te dragen aandelen in eigendom overgaan althans per een zo dicht mogelijk daarbij gelegen datum, met veroordeling van de eiseressen in de kosten van het geding, die van het deskundigenbericht daaronder begrepen.
1.6 Eiseressen hebben bij conclusie van repliek ter rolle van 2 oktober 2003 onder overlegging van nadere producties volhard bij haar vordering.
1.7 VEB en Vecht hebben ieder bij memorie van repliek ter rolle van 13 november 2003 onderscheidenlijk 22 januari 2004, ieder onder overlegging van nadere producties, volhard bij hun standpunten.
1.8 De verschenen partijen hebben de stukken van het geding, die als hier herhaald en ingelast gelden, overgelegd en arrest gevraagd.
2. De vaststaande feiten
2.1 Het geplaatste kapitaal van de vennootschap bestaat uit 312.500.000 gewone aandelen met een nominale waarde van € 0,30 elk. Daarvan luiden 218.750.000 aandelen op naam en 93.750.000 aan toonder.
2.2 Eiseressen zijn groepsvennootschappen als bedoeld in artikel 2:24b BW.
2.2 Op 4 maart 2003 heeft eiseres onder 1, Vodafone Group, een openbaar bod uitgebracht op alle aandelen in het geplaatste kapitaal van de vennootschap. De geboden prijs bedroeg blijkens het biedingsbericht van 4 maart 2003 € 11 per aandeel. Het biedingsbericht vermeldt dat deze biedprijs betekent een premie van ongeveer 2,8% ten opzichte van de slotkoers van de aandelen op de effectenbeurs van Euronext Amsterdam N.V. op 10 januari 2003, de laatste handelsdag voor de aankondiging dat Vodafone Group en (het bestuur van) de vennootschap besprekingen waren aangegaan over een mogelijk uit te brengen openbaar bod, een premie van ongeveer 17,7% ten opzichte van de naar volume gewogen gemiddelde dagelijkse slotkoers van de aandelen gedurende de drie maanden voorafgaand aan 10 januari 2003, die laatste dag daaronder begrepen, een premie van ongeveer 30,1% ten opzichte van de naar volume gewogen gemiddelde dagelijkse slotkoers van de aandelen gedurende de zes maanden voorafgaand aan 10 januari 2003, die laatste dag daaronder begrepen, een premie van ongeveer 37,3% ten opzichte van de naar volume gewogen gemiddelde dagelijkse slotkoers van de aandelen gedurende de negen maanden voorafgaand aan 10 januari 2003, die laatste dag daaronder begrepen, en een premie van ongeveer 35,6% ten opzichte van de naar volume gewogen gemiddelde dagelijkse slotkoers van de aandelen gedurende de twaalf maanden voorafgaand aan 10 januari 2003, die laatste dag daaronder begrepen.
2.4 Eiseressen hielden ten tijde van het uitbrengen van het openbaar bod reeds 262.012.407 aandelen in het kapitaal van de vennootschap. Daarna hebben eiseressen nog aandelen verworven terwijl bij het einde van de aanmeldingstermijn van het openbaar bod 14.358.951 aandelen waren aangemeld.
2.5 Vodafone Group heeft het openbaar bod op 28 maart 2003 gestand gedaan en vervolgens de aanmeldingstermijn verlengd tot 8 april 2003. Tot die datum zijn nog 2.955.096 aandelen aangemeld. Daarna hebben eiseressen nog 5.002.403 aandelen verworven.
2.6 Op de dag van het uitbrengen van de dagvaarding hielden eiseressen 311.785.559 aandelen in de vennootschap en hielden derden 714.441 aandelen, alle luidend aan toonder.
2.7 De notering van de aandelen aan de effectenbeurs van Euronext Amsterdam N.V. is per 9 april 2003 beëindigd.
3. De gronden van de beslissing
3.1 Zoals hiervoor als uitkomst van het door de Ondernemingskamer - nu tegen gedaagden onder 3 verstek is verleend (mede) ambtshalve - verrichte onderzoek is weergegeven, verschaffen eiseressen - zoals lid 1 van artikel 2:92a BW vereist - voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatste kapitaal in de vennootschap en is de vordering tegen de gezamenlijke andere aandeelhouders ingesteld.
3.2.Dat hebben eiseressen genoegzaam aangetoond - en de verschenen gedaagden hebben een en ander ook niet tegengesproken - door overlegging van - afschriften van - (i) de statuten van de vennootschap zoals deze zijn komen te luiden per 13 december 2001, (ii) het aandeelhoudersregister van de vennootschap waarin als laatste mutatie is vermeld de verkrijging door eiseres onder 2, Vodafone Investments, van 218.750.000 aandelen per 20 december 2001, (iii) een op 11 juni 2003 gedateerd uittreksel uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Zuid-Limburg, (iv) een verklaring van 6 juni 2003 van J.P.M. Hopmans RA, verbonden aan Deloitte & Touche Accountants te Eindhoven, dat het geplaatste aandelenkapitaal van de vennootschap per 14 mei 2003 bestaat uit 312.500.000 gewone aandelen, dat per die datum Vodafone Investments 218.750.000 gewone aandelen op naam en 23.637.500 gewone aandelen aan toonder houdt en dat per die datum Vodafone Group 69.301.867 gewone aandelen aan toonder houdt, (v) de jaarrekeningen over de boekjaren 2000-2001, 2001-2002 en 2002-2003 en (vi) het biedingsbericht van 4 maart 2003. De vordering van eiseressen is derhalve in zoverre deugdelijk.
3.3 Aan de door gedaagden gehouden aandelen zijn geen bijzondere rechten inzake de zeggenschap in de vennootschap verbonden. Evenmin is gesteld of gebleken dat gedaagden ondanks de vergoeding ernstige stoffelijke schade zouden - kunnen - lijden door de overdracht van de aandelen of dat eiseressen jegens - één der - gedaagden afstaand hebben gedaan van haar bevoegdheid de onderhavige vordering in te stellen.
3.4 Wat de prijs van de over te dragen aandelen betreft hebben eiseressen ter staving van haar vordering dienaangaande gewezen op voormeld koersverloop van de aandelen ter beurze van Euronext Amsterdam N.V., op de omstandigheid dat het bod op grote schaal is aanvaard en dat zij nadien en nog op 18 september 2003 onderhands aandelen hebben verkregen voor een prijs van € 11. Zij hebben er zich voorts op beroepen dat (overeenkomstig de aanbeveling dienaangaande van de High Level Group of Company Law Experts on issues related to takeover bids) in artikel 14 lid 4 van het ontwerp van de dertiende EG-richtlijn van 2 oktober 2002 betreffende het openbaar overnamebod is bepaald dat een geboden uitkoopprijs fair is te achten wanneer deze overeenstemt met het openbaar bod indien het uitkooprecht wordt uitgeoefend binnen een termijn van drie maanden na het verstrijken van de termijn voor de aanvaarding van het openbaar bod.
3.5 De Ondernemingskamer is evenwel van oordeel dat in het onderhavige geval wat de waarde van de over te dragen aandelen betreft niet zonder meer van de door eiseressen aangeboden prijs kan worden uitgegaan. Weliswaar kan in het algemeen aan de beurskoers van een aandeel en aan de omstandigheid dat op grote schaal een openbaar bod door aandeelhouders wordt aanvaard belangrijke betekenis worden toegekend bij de vaststelling van de prijs van aandelen in het kader van een procedure als de onderhavige, doorslaggevend zijn die koers en die omstandigheid niet althans niet steeds of zonder méér.
3.6 In het onderhavige geval kan er niet aan worden voorbijgegaan dat het bestuur en de raad van commissarissen van de vennootschap reeds op 7 februari 2003 hebben laten weten van mening te zijn dat het - toen voorgenomen - bod van € 11 per aandeel onvoldoende de waarde van de vennootschap en de door haar uitgeoefende activiteiten weerspiegelt en dat de afdeling Corporate Finance van ABN AMRO Bank N.V. in haar opiniebrief van 3 maart 2003 aan het bestuur en de raad van commissarissen van de vennootschap als haar opvatting kenbaar heeft gemaakt dat "(m)et inachtneming van de kwalificaties, veronderstellingen en andere voorwaarden zoals uiteengezet in deze brief, (...) ABN AMRO van mening (is) dat zij per de datum van deze brief niet kan concluderen dat de Vergoeding, vanuit financieel oogpunt, voor de houders van Aandelen redelijk en evenwichtig ("fair") is".
3.7 Daarbij voegt zich - zoals de verschenen gedaagden hebben opgemerkt - dat de omzet en de resultaten van de door de vennootschap in stand gehouden onderneming sinds haar oprichting (toen de aandelen werden geplaatst tegen een uitgiftekoers van € 21) vrijwel immer een stijgende lijn hebben doen zien en dat - zoals de verschenen gedaagden terecht hebben opgemerkt - eiseressen in deze procedure niet een verklaring van een deskundige in het geding hebben gebracht waarin beredeneerd wordt uiteengezet dat en waarom een prijs van € 11 per aandeel - thans nog steeds - de waarde van de vennootschap representeert.
3.8 Ten slotte is in dat verband van belang dat naar het oordeel van de Ondernemingskamer een voldoende diepgaand inzicht in de wijze waarop - afgezien van het verloop van de beurskoers van de aandelen in de vennootschap - het bedrag van het openbaar bod, dat is gedaan door Vodafone Group toen zij tezamen met Vodafone Investments reeds 83,84% van het geplaatste kapitaal in de vennootschap hield, is tot stand gekomen, ontbreekt.
3.9 Gelet op dit een en ander hebben gedaagden er belang bij dat voor de bepaling van de prijs van de aandelen niet zonder meer wordt uitgegaan van de prijs van het openbaar bod, doch dat nader wordt onderzocht welke die waarde thans, met inachtneming van alle feiten en omstandigheden die de waarde van de aandelen - kunnen - bepalen, is.
3.10 Aan de noodzaak van - nader - onderzoek doet niet af dat het aantal door gedaagden gehouden aandelen - relatief - gering is. Ook in zulk een geval immers hebben gedaagden aanspraak op vaststelling van een prijs van de aandelen overeenkomstig de waarde die deze in werkelijkheid hebben, terwijl bovendien niet uit het oog kan worden verloren dat het in deze zaak gaat om een in absolute zin groot belang van de uit te kopen aandeelhouders indien de door eiseressen aangeboden prijs in relevante zin afwijkt van de (huidige) waarde van de aandelen, zoals naar de opvatting van de verschenen gedaagden het geval is.
3.11 Aan die noodzaak doet evenmin af het beroep van eiseressen op - thans niet langer een ontwerp voor, maar de definitieve tekst van - Richtlijn 2004/25/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende het openbaar overnamebod (PB L 142/12 van 30 april 2004). Daargelaten dat deze Richtlijn de Lidstaten verplicht tot wetgeving - die overigens nog niet tot stand is gekomen - zodat daarop niet rechtstreeks beroep kan worden gedaan, heeft te gelden dat het vijfde lid van artikel 15 van de Richtlijn weliswaar als uitgangspunt neemt dat de bij een vrijwillig openbaar bod geboden tegenprestatie billijk is te achten indien de bieder het in dat artikellid bedoelde aantal effecten heeft verworven - met als gevolg dat deze tegenprestatie ook in een na het bod geïnitieerde uitkoopprocedure als billijk kan worden aangemerkt - maar een onderzoek naar de waarde van de uit te kopen aandelen in die procedure geenszins uitsluit, met name niet indien - zoals in het onderhavige geval - voldoende feiten en omstandigheden zijn aan te wijzen die zulk een onderzoek rechtvaardigen.
3.12 Nu - mede gezien de verschillen van opvatting tussen partijen omtrent hetgeen daarin met betrekking tot de waarde van de aandelen is aan te treffen - de waardering van de aandelen niet enkel zal kunnen plaatsvinden op grond van de stukken van het geding zoals die thans onderdeel van het dossier uitmaken en - derhalve - aan te nemen valt dat kennis moet worden genomen van nadere bescheiden en dat inlichtingen moeten worden ingewonnen inzake feiten en omstandigheden die de waarde van de aandelen bepalen, is de Ondernemingskamer van oordeel dat de vaststelling van de prijs van de aandelen door haar niet dient plaats te vinden zonder voorafgaand deskundigenbericht.
3.13 De Ondernemingskamer is bovendien van oordeel dat gelet op de belangen in deze zaak het te bevelen onderzoek dient te worden verricht door drie deskundigen.
3.14 Daar de Ondernemingskamer de prijs dient vast te stellen die de over te dragen aandelen hebben op de datum van het door haar te wijzen arrest, dienen de deskundigen uit te gaan van de waarde van de aandelen per een zo recent mogelijke, voor de hand liggende, datum. Voorts dienen zij acht te slaan op alle feiten en omstandigheden die de waarde van de aandelen - kunnen - bepalen.
3.15 In afwachting van de uitkomsten van het deskundigenonderzoek zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.
4. De beslissing
De Ondernemingskamer:
beveelt een onderzoek door drie deskundigen naar de waarde van de over te dragen aan-delen in het geplaatste kapitaal van Vodafone Libertel N.V., gevestigd te Maastricht, met inachtneming van hetgeen in dit arrest is overwogen;
benoemt prof. dr. L. Traas te Blaricum, prof. drs. C. Izeboud RA te Vlissingen en drs. L.P.E.M. van den Boom RA te Amsterdam teneinde het onderzoek te verrichten;
stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 50.000, de verschul-digde omzetbelasting daarin niet begrepen;
bepaalt dat eiseressen binnen drie weken na heden dat bedrag dienen te voldoen op een door de deskundigen aan te geven wijze dan wel ten genoegen van de deskundigen vóór de aanvang van hun werkzaamheden voor de betaling van dat bedrag zekerheid dienen te stellen op een door de deskundigen aan te geven wijze en bepaalt dat de deskundigen met hun werkzaamheden niet behoeven aan te vangen dan nadat betaling of zekerheidstelling heeft plaatsgevonden;
bepaalt dat de deskundigen bij hun onderzoek partijen in de gelegenheid dienen te stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen en dat uit het schriftelijk bericht dient te blijken dat aan dit voorschrift is voldaan;
bepaalt dat van de inhoud van de opmerkingen en de verzoeken in het schriftelijk bericht van de deskundigen melding wordt gemaakt en dat indien een partij schriftelijke opmerkin-gen aan de deskundigen doet toekomen, zij daarvan terstond afschrift aan de wederpartij(en) dienen te doen toekomen;
bepaalt dat de deskundigen uiterlijk op 15 november 2004 een schriftelijk en onderte-kend bericht doen toekomen aan de griffier van de Ondernemingskamer;
bepaalt dat de griffier van de Ondernemingskamer onverwijld een afschrift van dit arrest en van het procesdossier aan de deskundigen zal doen toekomen;
verwijst de zaak naar de terechtzitting van de Eerste Enkelvoudige Kamer voor de Be-handeling van Burgerlijke Zaken van het Hof (rol van de Ondernemingskamer) van donder-dag 25 november 2004 te 10.00 uur voor het desgewenst nemen van een akte na deskundi-genbericht onderscheidenlijk het andermaal vragen van arrest;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mr. Willems, voorzitter, mr. Faase en mr. Van Loon, raadsheren, Wortel RA en prof. dr. Klaassen RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. Tijhuis, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 september 2004.
coll.: