Uitspraak
arrestnummer
rolnummer 23-002099-03
datum uitspraak 16 juni 2004
tegenspraak
VERKORT ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 28 mei 2003 in de strafzaak onder parketnummer 13/077014-03 van het openbaar ministerie
tegen
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1966,
zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande,
thans gedetineerd in de P.I. Flevoland, huis van bewaring Lelystad te Lelystad.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg van 15 mei 2003 en in hoger beroep van 3 mei 2004 en 2 juni 2004.
Het hof heeft kennis genomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd hetgeen vermeld staat in de inleidende dagvaarding. Van die dagvaarding is een kopie in dit arrest gevoegd. De daarin vermelde tenlastelegging wordt hier overgenomen.
Voorzover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, leest het hof deze verbeterd. De verdachte wordt daar¬door niet in de verdediging geschaad.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof zich niet met elk onderdeel verenigt.
Bewezengeachte
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat
-ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde-
hij op 4 februari 2003 te Amsterdam, Hilversum en/of elders in Nederland tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk heeft vervoerd ongeveer 13 kilogram van een materiaal bevattende cocaïne en vervolgens opzettelijk heeft vervoerd ongeveer 11 kilogram van een materiaal bevattende cocaïne;
-ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde-
hij op 4 februari 2003 te Amsterdam als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 21 van Pro de Vreemdelingenwet tot ongewenst vreemdeling was verklaard.
Hetgeen onder 1 en 2 meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezengeachte heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.
Waardering van het bewijs
1. Rechtmatigheid aanhouding, binnentreden en machtiging
De raadsman van verdachte heeft bij pleidooi in hoger beroep -onder verwijzing naar zijn pleitnota in eerste aanleg- ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde aangevoerd dat de aanhouding van verdachte onrechtmatig is geweest, dat de woning [straat] 7h onrechtmatig is betreden en dat de machtiging tot binnentreding die op grond van artikel 9, eerste lid, van de Opiumwet is uitgeschreven, onvoldoende duidelijk is en derhalve niet voldoet aan de vereisten. Hij heeft daartoe - zakelijk weergegeven - het volgende gesteld.
Op 4 februari 2003 te 17.30 uur zijn [verdachte] en [medeverdachte 1] aangehouden terwijl zij het pand aan de [straat] 7 verlieten. Het opsporingsteam had qua wetenschap op het moment van de aanhouding slechts de informatie dat er SMS-verkeer had plaatsgevonden tussen de telefoons van [medeverdachte 2] en verdachte en dat verdachte en [medeverdachte 1] eerder die dag met [medeverdachte 2] zijn gezien. Beiden ([verdachte] en [medeverdachte 1]) werden na hun aanhouding aan lichaam en kleding onderzocht, maar hadden niets (het hof begrijpt: geen verdovende middelen of iets dergelijks) bij zich. Ook de tassen die ze bij zich hadden werden gecontroleerd; hierin zaten alleen schoolboeken en kinderkleding. Onder verdachte is een sleutelbos in beslag genomen en met de sleutel werd een tien à twintigtal woningen in het pand aan de [straat] 7 gecontroleerd teneinde de passende deur te vinden. Op basis van een machtiging ex artikel 9 lid 1 van Pro de Opiumwet is binnengetreden. De machtiging is uitgeschreven “betreffende de woning waar de sleutel, in beslag genomen bij [N.N.] toegang tot geeft, althans de woning gelegen aan de [straat] 7”.
Voornoemde feiten houden ten tijde van de aanhouding jegens verdachte geen redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit, meer in het bijzonder aan overtreding van de Opiumwet, in. Evenmin bestond een redelijk vermoeden van schuld jegens verdachte ten tijde van het betreden van de woning [straat] 7h, hetgeen is vereist in artikel 9 lid 1 onder Pro b van de Opiumwet. Laatstbedoeld redelijk vermoeden van schuld is niet ontstaan door de aanhouding van verdachte, aangezien bij de fouillering niets is aangetroffen dat een redelijk vermoeden van schuld oplevert. Voorts is de machtiging tot binnentreden, die op grond van artikel 9, eerste lid, van de Opiumwet is uitgeschreven, gelet op de daarin gebezigde omschrijving, onvoldoende duidelijk. De machtiging voldoet derhalve niet aan de vereisten en de doorzoeking door de rechter-commissaris is in strijd met de regelen van het Wetboek van Strafvordering geschied.
Gelet op het voorgaande dienen de in de woning [straat] 7h aangetroffen verdovende middelen en al hetgeen daaruit aan bewijsmateriaal is voortgevloeid te worden uitgesloten van het bewijs. Verdachte dient dan ook van het onder 1 tenlastegelegde te worden vrijgesproken, aldus de raadsman.
Het hof overweegt hiertoe als volgt.
Op grond van het onderzoek ter terechtzitting en de inhoud van het dossier is het volgende aannemelijk geworden.
Begin januari 2003 is onder de projectnaam “Tasman” een opsporingsonderzoek gestart tegen [medeverdachte 3] die werd verdacht van het vervoer van grote hoeveelheden XTC-tabletten naar België en Duitsland, zulks naar aanleiding van meldingen uit het buitenland, onder andere de melding dat in Duitsland afnemers waren aangehouden waarbij het bleek te gaan om ongeveer 1 miljoen XTC-tabletten. Uit dit onderzoek is toen het vermoeden gerezen dat [medeverdachte 3] werkte in opdracht van [medeverdachte 2], geboren op [geboortedatum] 1962 te [geboorteplaats].
Vanaf 28 januari 2003 krijgt [medeverdachte 2] SMS-berichten van een GSM met nummer [nummer 1]. Eenmaal spreekt [medeverdachte 2] met een man met een exotische tongval.
Uit het proces-verbaal van relaas met nummer 0257-500/03, op 6 februari 2003 in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] (doorgenummerde bladzijden R304 001-R304 0048) blijkt ter zake het volgende.
SMS-bericht van 31 januari 2003 te 19.21 uur. Telefoonnummer [nummer 2]. Inkomend; telefoonnummer [nummer 1] met de tekst: “I have to talk to you. Do u need the things?”.
SMS-bericht van 31 januari 2003 te 19.28 uur. Telefoonnummer [nummer 2]. Uitgaand; telefoonnummer [nummer 1] met de tekst: “25”.
SMS-bericht van 3 februari 2003 te 23.07 uur. Telefoonnummer [nummer 2]. Uitgaand; telefoonnummer [nummer 1] met de tekst: “Maybe it’s gonna work in the morning”.
Telefoongesprek van 4 februari 2003 te 12.54 uur. Telefoonnummer [nummer 3]. Inkomend; telefoonnummer [nummer 4]. [medeverdachte 2] wordt gebeld door [medeverdachte 4]. [medeverdachte 2] zegt: “Ik zit op dit moment, daar bij Raf. Ik moest op die andere wachten”.
Telefoongesprek van 4 februari 2003 te 13.12 uur. Telefoonnummer [nummer 3]. Inkomend; telefoonnummer [nummer 4]. [medeverdachte 2] wordt gebeld door [medeverdachte 4]. [medeverdachte 2] zegt: “Wacht. Hij stapt net in. Ik bel je zo terug”.
SMS-bericht van 4 februari 2003 te 15.41 uur. Telefoonnummer [nummer 2]. Inkomend; telefoonnummer [nummer 1] met de tekst: “Ik ben 5 uur bij je, bij de ma”.
In het proces-verbaal van observatie met nummer 0280-500/03 (doorgenummerde bladzijden 600035-600038) is -voor zover van belang en zakelijk weergegeven- gerelateerd dat verbalisanten op 4 februari 2003 om 13.46 uur hebben waargenomen dat uit café Boulevard drie mannen komen waarvan er een wordt herkend als de verdachte [medeverdachte 2]. De andere twee mannen hebben een Zuid-Amerikaans uiterlijk. De drie mannen lopen naar de Audi A6 van Castaing, stappen in en rijden weg. Om 13.52 uur wordt door verbalisanten waargenomen dat de Audi stopt en dat de twee mannen met het Zuid-Amerikaanse uiterlijk uit de Audi stappen en weglopen. Om 17.07 uur wordt door verbalisanten waargenomen dat een Opel Astra, voorzien van kenteken [kenteken], in gebruik bij [medeverdachte 3], wordt geparkeerd op de Stadhouderskade te Amsterdam. [medeverdachte 3] stapt uit de auto en haalt uit de kofferbak een grote oranje boodschappentas. Om 17.09 uur wordt door verbalisanten waargenomen dat [medeverdachte 3] vanaf de Stadhouderskade naar de [straat] loopt alwaar [medeverdachte 2] voor perceel 7 staat. Er wordt aangebeld bij perceel 7 en beide mannen gaan het perceel binnen. Om 17.20 uur wordt door verbalisanten waargenomen dat [medeverdachte 3] het perceel [straat] 7 uit komt en om 17.22 uur verlaten [medeverdachte 2] en Rick Bos het perceel. Om 17.28 uur wordt door verbalisanten waargenomen dat uit perceel [straat] 7 twee mannen komen, die worden herkend als zijnde de mannen met het Zuid-Amerikaanse uiterlijk waarmee [medeverdachte 2] rond 13.46 uur uit café Boulevard kwam.
Uit het proces-verbaal met nummer 0280-500/03, op 5 februari 2003 in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisanten 1 t/m 5] (doorgenummerde bladzijden 500016-500017), blijkt -voor zover van belang en zakelijk weergegeven- het volgende:
“De verdachten J[verdachte], geboren op [geboortedatum] 1966 te [geboorteplaats] en [medeverdachte 1], geboren op [geboortedatum] 1961 te [geboorteplaats], werden op 4 februari 2003 te 17.30 uur aangehouden op de openbare weg, de Albert Cuypstraat te Amsterdam, nabij de [straat], als verdacht van overtreding van artikel 2 van Pro de Opiumwet. Op grond van de bepalingen gesteld bij of krachtens de Opiumwet werden ter plaatse de verdachten aan de kleding en bagage onderzocht. Onder verdachte [verdachte] zijn twee GSM’s en een sleutelbos in beslag genomen”.
Voorgaande feiten en omstandigheden -in onderling verband en samenhang beschouwd- zijn naar het oordeel van het hof dusdanig, dat de verbalisanten, toen zij verdachte aanhielden, ten aanzien van hem konden uitgaan van een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit en dat de aanhouding van de verdachte rechtmatig is geweest.
Blijkens het proces-verbaal met nummer 0257-500/03, op 6 februari 2003 in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] (doorgenummerde bladzijden R304 001-R304 0048) is bij [verdachte] en [medeverdachte 1] onmiddellijk een GSM-controle gedaan naar het nummer [nummer 1]. Ter plaatse werd gehoord dat de GSM van de verdachte [verdachte] over ging.
Voorts blijkt uit het proces-verbaal met nummer 0280-500/03, op 6 februari 2003 in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2], ter zake dat in aansluiting op de aanhouding van de verdachten [verdachte] en [medeverdachte 1] een doorzoeking heeft plaatsgevonden in perceel [straat] 7h te Amsterdam (doorgenummerde pagina’s R401 001-R401 004). Toegang tot dit perceel werd verkregen door gebruik te maken van de bij de verdachte [verdachte] in beslag genomen huissleutels. Verbalisant Van Doorn was voorzien van een schriftelijke machtiging tot binnentreden afgegeven door de hulpofficier van justitie. In afwachting van de rechter-commissaris is de situatie ter plaatse bevroren.
Naar het oordeel van het hof kan op grond van voormelde feiten en omstandigheden -in onderling verband en samenhang beschouwd- worden vastgesteld dat in het pand [straat] 7 redelijkerwijze een overtreding van de Opiumwet kon worden vermoed en dat verbalisanten in het bezit van een schriftelijke machtiging tot het betreden van de woning [straat] 7h konden overgaan.
Ten aanzien van het door de raadsman gestelde omtrent de schriftelijke machtiging tot binnentreden overweegt het hof als volgt.
Blijkens voornoemd proces-verbaal met nummer 0280-500/03 van 6 februari 2003 opgemaakt door opsporingsambtenaar [verbalisant 2] is op 4 februari 2003 een onderzoek ingesteld in de woning [straat] 7h te Amsterdam (doorgenummerde bladzijden R 401 001-R401 004). Ten behoeve van dit onderzoek is op 4 februari 2003 een machtiging tot binnentreden op grond van artikel 9 Opiumwet Pro afgegeven door [verbalisant 6], inspecteur van politie en als zodanig hulpofficier van justitie voor onderzoek in de woning gelegen aan de [straat] 7 (doorgenummerde bladzijde 401 01). In de machtiging is als bijzonder doel opgenomen: “betreft de woning waar de sleutels, in beslag genomen bij [N.N.], toegang toe geeft”. Nu een sleutel een specifiek kenmerk bevat waardoor één sleutel slechts bestemd is voor één bepaald slot, bestaat zekerheid omtrent de woning waarvoor de machtiging is verleend. Mitsdien is naar het oordeel van het hof de machtiging voldoende duidelijk gespecificeerd.
Op grond van het bovenstaande faalt het verweer van de raadsman in al zijn onderdelen.
2. Bewijsuitsluiting verklaringen [betrokkene]
De raadsman heeft bij pleidooi in hoger beroep aangevoerd dat de verklaringen van [betrokkene] op 5 februari 2003 en 6 februari 2003 afgelegd bij de politie, niet voor het bewijs van het onder 3 tenlastegelegde feit mogen worden gebezigd. Hij heeft daartoe -zakelijk weergegeven- het volgende gesteld.
[betrokkene], een jongen van vijftien jaar, is als verdachte in het zogeheten Tasman-onderzoek op voornoemde data van 21.00 uur tot 04.15 uur gehoord. In het onderzoek is hij de enige verdachte die ’s nachts is gehoord. Op dit tijdstip mag het verhoor van een minderjarige niet plaatsvinden. Dit klemt te meer nu tevens de strafvorderlijke rechten van de verdachte [betrokkene] zijn miskend doordat de Raad voor de Kinderbescherming niet over het bevel tot inverzekeringstelling in kennis is gesteld. Evenmin is voorafgaande aan het verhoor deskundige rechtsbijstand ingeschakeld. Blijkens de inhoud van het proces-verbaal van verhoor van 6 februari 2003 is [betrokkene] voorafgaand aan zijn verhoor erop gewezen dat zijn vader [verdachte] een groot probleem had aangezien in diens woning een grote hoeveelheid cocaïne was aangetroffen. [betrokkene] wilde zijn vader helpen. Mitsdien is de verklaring verkregen op een wijze waarvan niet kan worden gezegd dat deze in vrijheid is afgelegd.
Dit verweer behoeft geen respons, nu het hof deze verklaringen niet voor het bewijs bezigt.
3. Paspoort
Ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde heeft de raadsman bij pleidooi in hoger beroep aangevoerd dat in het paspoort van verdachte een geldig stempel stond, waaraan verdachte het recht kon ontlenen om in Nederland te verblijven. Verdachte was in de veronderstelling dat zijn verzoek tot een definitief verblijf in Nederland in behandeling was genomen. Niemand heeft verdachte verteld dat hij tot ongewenst vreemdeling was verklaard. Verdachte woont al jaren zonder problemen in Nederland. Verdachte heeft derhalve niet kunnen weten of vermoeden dat hij niet in Nederland mocht verblijven en dient te worden vrijgesproken van het onder 2 tenlastegelegde.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Blijkens de inhoud van het dossier kan worden vastgesteld dat de “Beschikking Ongewenstverklaring” krachtens artikel 21 van Pro de Vreemdelingenwet op 13 januari 1997 aan verdachte is uitgereikt. De inhoud van deze beschikking is voorgelezen door een Spaanse tolk. Na voorlezing van de inhoud van de beschikking verklaarde verdachte dat hij de inhoud begreep en ondertekende hij de beschikking (doorgenummerde pagina’s 704 02-704 09).
Aan deze ongewenstverklaring doet niet af de omstandigheid dat in verdachtes paspoort een stempel is geplaatst waaruit naar voren komt dat door verdachte op 13 juni 2002 een vergunning tot verblijf in Nederland zou zijn aangevraagd en dat hij tot aan de beslissing daarover, doch uiterlijk tot 13 december 2002, in Nederland zou hebben mogen verblijven.
Strafbaarheid van het bewezengeachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de straf¬baarheid van het bewezengeachte uitsluit, zodat dit straf¬baar is.
Het bewezengeachte levert op:
-ten aanzien van het onder 1 bewezengeachte-
medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, eerste lid, onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd;
-ten aanzien van het onder 2 bewezengeachte-
als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenst vreemdeling is verklaard.
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die strafbaar¬heid van de verdachte uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.
Oplegging van straf
De rechtbank heeft de verdachte voor het onder 1 en 2 tenlastegelegde veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van vijf jaren, met aftrek van de tijd die door de verdachte vóór de tenuit¬voerlegging van deze uitspraak in verzekering en in voorlopige hechtenis is doorgebracht.
Tegen voormeld vonnis is namens de verdachte hoger beroep ingesteld.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis van de rechtbank zal worden bevestigd.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte.
Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
Verdachte zich samen met zijn mededaders schuldig gemaakt aan het vervoeren van circa 13 kilogram cocaïne en vervolgens van 11 kilogram cocaïne. Door handelen zoals door verdachte wordt een bijdrage geleverd aan de handel in en verspreiding van harddrugs. Harddrugs, zoals cocaïne, vormen een ernstig gevaar voor de gezondheid van de gebruikers ervan. De handel in en verspreiding van cocaïne is bezwarend voor de samenleving, onder meer vanwege de daarmee gepaard gaande criminaliteit, waaronder witwassen en door verslaafden gepleegde strafbare feiten ter financiering van hun behoefte aan deze stof.
Daarnaast heeft verdachte, door als ongewenst vreemdeling in Nederland te verblijven, bewust een door het bevoegde gezag genomen besluit overtreden en daarmee het Nederlandse beleid ten aanzien van ongewenste vreemdelingen doorkruist.
Het ten laste van verdachte bewezenverklaarde handelen rechtvaardigt een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van aanmerkelijke duur.
Het hof heeft bij de strafoplegging rekening gehouden met:
- de persoonlijke omstandigheden van verdachte;
- een de verdachte betreffend uittreksel Justitieel Docu¬mentatieregister van 20 februari 2004, waaruit blijkt dat verdachte eenmaal eerder -zij het lang geleden- strafrechtelijk is veroordeeld voor een opiumwetdelict tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf.
Het hof acht, alles afwegende, een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 47, 57 en 197 van het Wetboek van Strafrecht en de artikelen 2 (oud) en 10 (oud) van de Opiumwet.
Beslissing
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.
Verklaart wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 tenlastegelegde heeft begaan zoals hierboven in de rubriek bewezengeachte omschreven.
Verklaart niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte onder 1 en 2 meer of anders is ten laste gelegd en spreekt verdachte daarvan vrij.
Verklaart dat het bewezenverklaarde de hierboven vermelde strafbare feiten oplevert.
Verklaart het bewezenverklaarde strafbaar en ook de verdachte daarvoor strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van VIER (4) JAREN EN ZES (6) MAANDEN.
Beveelt dat de tijd, die door de veroordeelde vóór de tenuit¬voerlegging van deze uitspraak in deze zaak in verzekering en in voorlopige hechtenis is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering wordt gebracht.
Dit arrest is gewezen door de eerste meervoudige strafkamer van het gerechtshof te Amsterdam, waarin zitting hadden mrs. Kleene-Eijk, Krikke en Kortenhorst, in tegenwoordigheid van mr. Meerbeek, griffier en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 16 juni 2004.