Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
Eerste Meervoudige Belastingkamer
UITSPRAAK
op het beroep van de besloten vennootschap X B.V. te Z, belanghebbende,
tegen
een uitspraak van de Inspecteur van de Belastingdienst P, de inspecteur.
1. Loop van het geding
1.1. Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 8 januari 2004, ingediend door A te Q als haar gemachtigde. Het beroepschrift is aangevuld bij brief van gemachtigde van 13 februari 2004. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 29 november 2003, betreffende de op de voet van artikel 21a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2000, hierna: de Wet) gelijktijdig met het vaststellen van de aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 2000 genomen beschikking verrekening verlies (hierna ook: de verliesbeschikking).
1.2. Bij de verliesbeschikking is een bedrag van ƒ 428.553 vastgesteld aan met de belastbare winst over het jaar 2000 verrekende verliezen uit eerdere jaren. Na bezwaar heeft de inspecteur bij de bestreden uitspraak de verliesbeschikking verminderd tot een naar een bedrag van ƒ 424.495.
1.3. Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en tot vermindering van de verliesbeschikking tot een naar een bedrag aan verrekende verliezen van ƒ 401.995.
1.4. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Hij concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
1.5. Ter zitting van 14 september 2004 zijn verschenen gemachtigde, tot bijstand vergezeld van B, alsmede namens de inspecteur C. Van het verhandelde ter zitting heeft de griffier een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.
2. Tussen partijen vaststaande feiten
2.1. Belanghebbende is opgericht op 30 december 1985 en houdt zich volgens haar bedrijfsomschrijving in het handelsregister bezig met het beheren van vermogensbestanddelen. Op 1 januari 2000 vormde belanghebbende een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting met D B.V. Directeur en houder van alle (certificaten van de) aandelen in belanghebbende is Y.
2.2. Op 16 december 1998 zijn belanghebbende en Y een ‘Overeenkomst van geldlening en verpanding aandelen’ aangegaan (hierna ook: de overeenkomst), waarin is vastgelegd dat belanghebbende op 29 september 1998 aan Y een bedrag van ƒ 1.500.000 (hierna: de lening) ter leen heeft verstrekt. In deze op 16 december 1998 door belanghebbende, Y en - ten bewijze van de door haar verleende toestemming ex artikel 1:88 BW - door diens echtgenote X-Y ondertekende overeenkomst is onder andere het volgende opgenomen (waarbij belanghebbende is aangeduid met ‘schuldeiser’ en ‘pandhouder’ en Y met ‘schuldenaar’ en ‘pandgever’):
“Bepalingen en bedingen
(...)
1. Over de hoofdsom of het restant daarvan moet een rente worden betaald van vier vijf/tiende procent (4,5%) per jaar, welke rente jaarlijks op 30 december, voor de eerste maal op 30 december 1999, wordt herzien en vastgesteld op de dan geldende marktrente voor leningen ter belegging in effecten.
2. De rente zal bij vooruitbetaling worden voldaan op 30 juni en 30 december van elk jaar (...). (...)
3. Op de geldlening behoeft niet te worden afgelost, behoudens de na vermelde omstandigheden. De schuldenaar is wel tot gedeeltelijke aflossing verplicht indien en voor zover de aangeboden zekerheden niet meer toereikend zijn voor het bedrag van de lening. Ter bepaling van de hoogte van de zekerheden worden de beursgenoteerde effecten voor zestig procent (60%) van de beurswaarde meegenomen en de aandelen in X B.V. voor de intrinsieke waarde.
4. Het krachtens deze overeenkomst verschuldigde is niet opeisbaar, doch te allen tijde zonder boeterente aflosbaar.
(...)
Verpanding aandelen
(...)
A. Vestiging
tot meerdere zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen voortvloeiende uit gemelde geldlening tussen de pandgever en de pandhouder vestigt de pandgever ten behoeve van de pandhouder, die hierbij aanvaardt een eerste pandrecht op alle effecten, inclusief de aandelen in X B.V., die de pandgever op enig moment in zijn bezit heeft zolang de schuld niet is afgelost. De aandelen zullen worden verpand ter voldoening van de hiervoor onder “schuldbekentenis” genoemde schuld.
B. Voorwaarden en bepalingen vestiging pandrecht
1. De pandgever garandeert de pandhouder:
a. de pandgever is als enige gerechtigde bevoegd tot het vestigen van het pandrecht;
b. er bestaan geen opties of andere rechten krachtens welke iemand aanspraak kan maken op levering van een of meer van de aandelen of van een beperkt recht daarop;
c. de aandelen zijn vrij van beslag en van enig zekerheidsrecht of genotsrecht van derden en voor de aandelen zijn geen certificaten afgegeven en evenmin kan iemand verlangen dat hem zodanige rechten zullen worden toegekend;
d. de aandelen zijn alle geheel volgestort.
2. Partijen kunnen geen ontbinding van voormelde overeenkomst en van deze levering vorderen.”
2.3. Belanghebbende en Y hebben het op grond van de overeenkomst voor het jaar 2000 verschuldigde rentepercentage vastgesteld op 4,5.
2.4. Bij overeenkomst van 16 december 1999 heeft belanghebbende aan Y een bedrag van ƒ 1.000.000 ter leen verstrekt. Op grond van deze overeenkomst is Y een rente verschuldigd van 5%, welke rente is vastgesteld tot 31 december 2004 en welke daarna jaarlijks op 31 december wordt herzien, voor het eerst op 31 december 2004. In deze overeenkomst is in dezelfde bewoordingen als in de onder 2.2 weergeven overeenkomst opgenomen dat de rente bij herziening wordt vastgesteld “op de dan geldende marktrente voor leningen ter belegging in effecten” en zijn ook overigens dezelfde voorwaarden opgenomen en zekerheden (en waarderingsregels daarvoor) verstrekt als in de onder 2.2 weergegeven overeenkomst.
2.5. Op 13 april 2000, bekrachtigd bij overeenkomst van 1 mei 2000, is door belanghebbende opnieuw een bedrag van ƒ 1.000.000 aan Y verstrekt, onder dezelfde voorwaarden en onder verstrekking van dezelfde zekerheden (en waarderingsregels daarvoor) als in de onder 2.2 en 2.4 genoemde overeenkomsten. In deze overeenkomst is een rente afgesproken van 5%, welke rente jaarlijks op 31 december wordt herzien, voor het eerst op 31 december 2004.
2.6. Op 1 januari 2000 had belanghebbende een hypothecaire schuld aan de E-bank van in totaal ƒ 2.855.000. Het betrof daarbij twee onder hypothecaire zekerheid verstrekte leningen, met een hoofdsom van ƒ 2.435.000 (rente 4,7%) respectievelijk ƒ 420.000 (rente 4,4%). Per 1 mei 2000 zijn deze leningen afgelost, naar belanghebbende stelt vanwege een verplichte renteherziening, en vervangen door twee nieuwe onder hypothecaire zekerheid verstrekte leningen:
- een lening met een hoofdsom van ƒ 1.000.000, een rente van 5,5% (drie jaar vast) en een aflossingsverplichting van ƒ 15.000 per maand;
- een lening met een hoofdsom van ƒ 1.795.000 en een variabele rente (per 1 mei 2000 4,6%, per 31 december 2000 5,0%). De aflossing hiervan wordt bezien zodra de genoemde lening van ƒ 1.000.000 volledig is afgelost.
2.7. Per 31 december 2000 heeft belanghebbende vorderingen op Y uit de hiervoor genoemde leningen van in totaal ƒ 3.500.000 en een hypothecaire schuld aan de E- bank voor een totaalbedrag van ƒ 2.675.000.
2.8. Met dagtekening 27 juli 2001 heeft belanghebbende voor de vennootschapsbelasting over het jaar 2000 aangifte gedaan van een belastbare winst van ƒ 399.387 en (na verrekening van verliezen uit eerdere jaren) een belastbaar bedrag van nihil. In deze aangifte heeft belanghebbende de over het jaar 2000 van Y ontvangen rente op de onder 2.2, 2.4 en 2.5 vermelde leningen tot haar belastbare winst gerekend.
2.9. De ambtsvoorganger van de inspecteur, het Hoofd van de Belastingdienst P (hierna eveneens te noemen: de inspecteur) heeft met dagtekening 25 mei 2002 de aanslag vennootschapsbelasting 2000 vastgesteld naar een belastbaar bedrag van nihil en met dezelfde dagtekening de verliesbeschikking vastgesteld op een bedrag van ƒ 428.553 aan met de belastbare winst over het jaar 2000 verrekende verliezen uit eerdere jaren. Dit bedrag is door hem als volgt berekend:
Belastbare winst volgens de aangifte ƒ 399.387
Bij:
- meer rente op lening aan Y d.d. 16 december 1998
(6% in plaats van 4,5%): 1,5% van ƒ 1.500.000 = 22.500
- meer rente op lening aan Y d.d. 1 mei 2000
(6% in plaats van 5%): 8/12 x 1% van ƒ 1.000.000 = 6.666
Belastbare winst 2000 ƒ 428.553
Af: bij beschikking ex artikel 21a van de Wet
verrekende verliezen -/- ƒ 428.553
Vastgesteld belastbaar bedrag 2000 nihil.
2.10. Bij brief van 2 juli 2002 heeft belanghebbende bezwaar gemaakt tegen de bij de aanslagoplegging toegepaste correctie op de lening van 16 december 1998 alsmede tegen de op basis van de eigen aangifte in aanmerking genomen rente op de rekening-courant van Y. Bij de bestreden uitspraak heeft de inspecteur het bezwaar inzake de rekening-courantrente gehonoreerd en het bezwaar tegen de rentecorrectie op de lening afgewezen. Het bedrag van de bij de bestreden beschikking verrekende verliezen is in overeenstemming hiermee met ƒ 4.058 verminderd tot ƒ 424.495.
2.11. In een 14 januari 2004 gedagtekende brief van F (E-bank te R) aan gemachtigde staat onder andere het volgende:
“Indien de heer Y een financieringsverzoek doet om met deze gelden te gaan beleggen en als zekerheid stelt verpanding effectendepot en aandelen van X B.V., dan brengt onze bank de volgende rente voor een lening in rekening.
Ultimo 1999 2000 2001 2002
E-bank Basisrente % 3,75 5.75 4.00 3.50
Vaste opslag % 2.50 2.50 2.50 2.50
6,25 8,25 6.50 6.00
Afslag % 1.70 1.70 1.70 1.70
Rentetarief % 4.55 6.55 4.80 4.30
De bank is hierbij uitgegaan van een laag risico profiel door de goede zekerheidsstelling en financiële gegoedheid van de debiteur.”
3. Geschil
In geschil is of de inspecteur bij het vaststellen van de verliesbeschikking terecht de op grond van de overeenkomst verschuldigde rente voor het jaar 2000 heeft gecorrigeerd van 4,5% tot 6% en voor het daarmee corresponderende bedrag van ƒ 22.500 een winstuitdeling van belanghebbende aan haar aandeelhouder in aanmerking heeft genomen.
4. Standpunten van partijen
4.1. Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat de door haar op grond van de overeenkomst voor het jaar 2000 ontvangen rente van 4,5% zakelijk is en dat reeds op die grond geen sprake kan zijn van de door de inspecteur gestelde winstuitdeling. Belanghebbende heeft daartoe onder meer gesteld dat uit de titel van de overeenkomst (‘Overeenkomst van geldlening en verpanding van aandelen’) alsmede uit de context en de onderlinge samenhang van de in deze overeenkomst opgenomen bedingen volgt dat de uitdrukking “de dan geldende marktrente voor leningen ter belegging in effecten” niet letterlijk en geïsoleerd moet worden uitgelegd, maar dat bij het op grond daarvan vast te stellen rentepercentage ook rekening moet worden gehouden met de omvang en de waarde van de door Y verstrekte zekerheden. De inspecteur heeft volgens belanghebbende niet betwist dat dan uit de onder 2.11 genoemde brief van de E-bank van 14 januari 2004 (hierna ook: de brief) volgt dat voor het jaar 2000 een rente dient te worden gehanteerd van 4,55%, omdat de E-bank, gelet op de omvang en de waarde per ultimo 1999 van de verstrekte zekerheden, in dat geval bereid zou zijn geweest een afslag te verlenen van 1,7 procentpunt op de zonder dergelijke zekerheden verschuldigde marktrente voor leningen ter belegging in effecten. Belanghebbende heeft hierbij opgemerkt dat de genoemde brief van de E-bank is geschreven in reactie op het verzoek van belanghebbende om aan te geven welk rentetarief de bank zou hanteren op de in de brief aangegeven tijdstippen indien zij dezelfde overeenkomst met Y zou hebben gesloten als belanghebbende, dus met exact dezelfde voorwaarden en verstrekte zekerheden. Volgens belanghebbende is het bij dergelijke leningen ter belegging in effecten niet ongebruikelijk de met de lening aangekochte effecten in onderpand te geven, maar is de omvang van de verstrekte zekerheden in het onderhavige geval substantieel groter en waardevoller doordat Y daarnaast een (eerste) pandrecht heeft verleend op alle (certificaten van de) aandelen in belanghebbende. De waarde van de verstrekte zekerheden is daardoor substantieel hoger dan het bedrag van de ultimo 1999 in totaal aan Y verstrekte leningen. Ook is hierbij van belang dat de intrinsieke waarde van haar aandelen stabiel is, omdat zij in wezen een beleggingsvennootschap is met voornamelijk liquide middelen en vastgoed dat voor een vaste huurprijs wordt verhuurd. Daarom was de E-bank bereid tot een afslag van 1,7 procentpunt, hetgeen volgens belanghebbende tot gevolg heeft dat het voor het jaar 2000 gehanteerde rentepercentage van 4,5 als zakelijk moet worden aangemerkt. Hierbij is volgens belanghebbende ook van belang dat zij de lening heeft gefinancierd uit eigen middelen. Belanghebbende zou bij een bank een lager rendement op de liquide middelen hebben ontvangen dan de 4,5% die Y op grond van de overeenkomst heeft betaald. Daarom is stelling van de inspecteur onjuist dat zij, indien het rentepercentage van 4,5 zou worden aangehouden, in 2000 verlies zou lijden op de lening omdat zij over haar hypothecaire schulden aan de E-bank een hoger rentepercentage betaalt. Dit lag volgens belanghebbende slechts anders bij de lening van 1 mei 2000, waarbij wel sprake is geweest van het inlenen van gelden van de E-bank en het vervolgens aan Y doorlenen van deze gelden, reden waarom belanghebbende ter zake van die lening wel akkoord is gegaan met de door de inspecteur aangebrachte rentecorrectie. Overigens zijn de ter zake van haar hypothecaire leningen aan de E-bank verschuldigde rentepercentages, zoals weergegeven onder 2.6, volgens belanghebbende niet vergelijkbaar met dat van de lening, omdat de periodes waarvoor deze rentepercentages zijn overeengekomen van elkaar verschillen. Daarnaast is belanghebbende van mening dat, als al gesproken moet worden van een onzakelijke rente voor het jaar 2000, niet is voldaan aan het aan een belastbare winstuitdeling te stellen vereiste dat belanghebbende en Y zich van de onzakelijkheid van de toegepaste rente van 4,5% bewust zijn geweest.
4.2. De inspecteur heeft het standpunt van belanghebbende betwist. Daarbij heeft hij onder andere naar voren gebracht dat de ingevolge de overeenkomst voor het jaar 2000 geldende zakelijke rente dient te worden gesteld op 6%, aangezien de rente op 30 december 1999 had moeten zijn herzien en vastgesteld op de dan geldende marktrente voor leningen ter belegging in effecten. Naar zijn mening dient de in de overeenkomst opgenomen uitdrukking “de dan geldende marktrente voor leningen ter belegging in effecten” letterlijk te worden geïnterpreteerd en volgt dan uit de brief van de E-bank dat deze rente voor het jaar 2000 op tenminste 6% moet worden gesteld, omdat daarvoor de in die brief per ultimo 1999 genoemde basisrente van 3,75% moet worden gehanteerd, verhoogd met de vaste risico-opslag van 2,5 procentpunt voor dergelijke beleggingen. Voor de in de brief genoemde afslag van 1,7 procentpunt wegens de omvang van de gestelde zekerheden en de gegoedheid van de debiteur biedt de overeenkomst volgens de inspecteur geen ruimte, aangezien in artikel 1 van de ‘Bepalingen en bedingen’ van de overeenkomst uitsluitend wordt verwezen naar de marktrente voor leningen ter belegging in effecten en niet naar de waarde van de verstrekte zekerheden. Voorts kan het standpunt van belanghebbende dat een rente van 4,5% in het onderhavige jaar zakelijk is niet juist zijn, zo stelt de inspecteur, omdat belanghebbende dan een verlies op haar financieringen voor lief zou moeten nemen. Belanghebbende betaalt volgens de inspecteur namelijk een hogere rente op het geld dat zij van de E-bank onder hypothecaire zekerheid heeft geleend dan de rente die zij ontvangt op het geld dat zij aan Y heeft uitgeleend. Ter zitting heeft de inspecteur hieraan toegevoegd dat de overeenkomst ook anders kunnen luiden en door hem ook nog als zakelijk zou zijn aangemerkt als daarin een wat lager rentepercentage zou zijn overeengekomen, maar dat dit in casu nu eenmaal niet het geval is. De door hem in aanmerking genomen uitdeling, zo stelt de inspecteur, is dan ook niet het gevolg van het sluiten van de overeenkomst als zodanig, maar van het voor het jaar 2000 door belanghebbende in concreto toegepaste, te lage rentepercentage. Aan het aan een winstuitdeling te stellen vereiste van bewustheid daarvan bij belanghebbende en haar aandeelhouder Y is volgens de inspecteur voldaan, omdat dit vereiste is geobjectiveerd en het objectief niet is vol te houden dat belanghebbende en Y zich er niet van bewust zouden zijn geweest dat de door belanghebbende voorgestane uitleg van de overeenkomst leidt tot een voor belanghebbende negatief resultaat waarmee zij haar aandeelhouder Y heeft bevoordeeld.
4.3. Het Hof verwijst verder naar de gedingstukken en het proces-verbaal van de zitting.
5. Beoordeling van het geschil
5.1. Van een uitdeling van winst, zoals in casu door de inspecteur gesteld, kan slechts worden gesproken indien een besloten vennootschap over de door haar aan haar aandeelhouder uitgeleende gelden zonder zakelijke redenen een lagere rente in rekening brengt dan tussen niet-gelieerde, zakelijk handelende partijen het geval zou zijn geweest en beide partijen zich hiervan bewust zijn of redelijkerwijs bewust moeten zijn. Op de inspecteur rust de bewijslast van zijn stelling dat hiervan in casu sprake is. Het Hof stelt daarbij voorop dat belanghebbende, die zich blijkens haar bedrijfsomschrijving bezig houdt met het beleggen in vermogenswaarden, als geldverstrekker in beginsel niet moet worden vergeleken met gelduitlenende financiële instellingen die op met dergelijke instellingen vergelijkbare wijze op de markt voor geldverstrekkers optreden, maar veeleer met een particuliere belegger (vgl. HR 5 februari 1997, nr. 32.037, BNB 1997/217). Partijen zijn eenparig van oordeel dat belanghebbende met het sluiten van de overeenkomst zakelijk heeft gehandeld en zijn het er kennelijk evenzeer over eens dat voor de beantwoording van de vraag welk rentepercentage op grond van de overeenkomst voor het jaar 2000 moet worden vastgesteld, de rente dient te worden gehanteerd die de E-bank volgens haar brief van 14 januari 2004 aan Y ultimo 1999 zou hebben aangeboden op een lening voor hetzelfde bedrag en met hetzelfde doel (belegging in effecten). Het Hof sluit zich hierbij aan, mede gelet op de bedrijfsactiviteiten van belanghebbende en gelet op de omstandigheid dat partijen geen andere concrete en onderbouwde rentegegevens hebben overgelegd.
5.2. Partijen houdt dan slechts verdeeld of, uitgaande van de overeenkomst, rekening moet worden gehouden met de afslag van 1,7 procentpunt die de E-bank voor het jaar 2000 zou hebben gehanteerd vanwege de omvang en de waarde per 30 december 1999 van de verstrekte zekerheden. Belanghebbende heeft in dat verband onweersproken gesteld dat de E-bank de in de brief vermelde rentetarieven heeft gebaseerd op dezelfde voorwaarden en zekerheden als welke zijn opgenomen in de overeenkomst en dat de E-bank - als huisbankier van belanghebbende - daarbij volledig op de hoogte was van de waarde van de verstrekte zekerheden. De inspecteur heeft ook niet betwist dat, indien uit de overeenkomst zou volgen dat wel rekening moet worden gehouden met de door Y verleende pandrechten, het rentetarief voor 2000 ingevolge de brief zou moeten worden vastgesteld op 4,55%.
5.3. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende en Y de overeenkomst redelijkerwijs zodanig hebben kunnen uitleggen dat bij het vaststellen van de ingevolge artikel 1 van de ‘Bepalingen en bedingen’ van deze overeenkomst vanaf 30 december 1999 jaarlijks te herziene rente rekening wordt gehouden met de omvang en de waarde van de gestelde zekerheden, te weten een (eerste) pandrecht op alle effecten van Y alsmede op de aandelen in belanghebbende. Hierop wijst reeds de titel van de overeenkomst (‘Overeenkomst van geldlening en verpanding aandelen’), terwijl voorts een redelijke uitleg van de overeenkomst meebrengt dat de bepalingen en bedingen daarvan in onderlinge samenhang worden geïnterpreteerd. Een zakelijk handelende particuliere belegger zal immers, evenals iedere andere zakelijk handelende crediteur, bij de vraag welke rentevergoeding passend is voor de door hem ter leen verstrekte gelden, rekening houden met alle daarvoor relevante omstandigheden. De inspecteur heeft er daarom terecht op gewezen dat de omstandigheid dat de overeenkomst geen aflossingsverplichting bevat (voorzover zich niet de in artikel 2 van de ‘Bepalingen en bedingen’ omschreven situatie voordoet) van invloed is op de hoogte van de als zakelijk te beschouwen rentevergoeding, maar zulks geldt evenzeer voor de taxatie van het risico dat de verstrekte gelden niet of niet tijdig zullen worden terugontvangen. Daardoor zijn de omvang en de waarde van de verstrekte zekerheden alsmede de gegoedheid van de debiteur mede van belang voor de hoogte van de als zakelijk te beschouwen rentevergoeding. De omstandigheid dat in artikel 1 van de ‘Bepalingen en bedingen’ niet wordt verwezen naar de verderop in de overeenkomst opgenomen verpanding van de effecten en aandelen doet hieraan niet af, nu op grond van de hiervoor genoemde context en onderlinge samenhang van de bepalingen van de overeenkomst de uitdrukking “de dan geldende marktrente voor leningen ter belegging in effecten” moet worden opgevat als de marktrente zoals deze zou gelden met inachtneming van de in de overeenkomst verdisconteerde omstandigheden, dus inclusief de in deze overeenkomst verstrekte pandrechten op de effecten en de aandelen in belanghebbende. Daarnaast heeft de inspecteur, gelet op de gemotiveerde betwisting door belanghebbende, niet aannemelijk gemaakt dat de lening door belanghebbende niet is gefinancierd uit eigen middelen maar rechtstreeks uit de bij de E-bank aangegane hypothecaire schulden. De inspecteur heeft het terzake immers gelaten bij de enkele stelling dat belanghebbende bij een rentepercentage van 4,5 verlies lijdt op de lening omdat de op haar hypothecaire leningen verschuldigde rente in het onderhavige jaar hoger is.
5.4. Tussen partijen is niet in geschil dat, indien wel rekening dient te worden gehouden met de verstrekte zekerheden en de gegoedheid van de debiteur, uit de brief volgt dat een rentetarief van 4,55% voor het jaar 2000 zakelijk is. De enkele omstandigheid dat belanghebbende en Y de rente voor het onderhavige jaar 0,05% lager hebben vastgesteld, namelijk op 4,5%, heeft (mede gelet op de omvang van het daarmee gemoeide verschil in te ontvangen rente van ƒ 750) niet tot gevolg dat deze rentevergoeding als onzakelijk moet worden aangemerkt. De inspecteur heeft zulks althans onvoldoende aannemelijk gemaakt. Reeds hierom is de inspecteur niet geslaagd in het bewijs van zijn stelling dat voor een bedrag van ƒ 22.500 sprake is van een uitdeling van winst door belanghebbende aan haar aandeelhouder Y. Het gelijk is dan ook aan belanghebbende.
6. Proceskosten
Nu de bestreden uitspraak inzake de verliesbeschikking niet in stand blijft, acht het Hof termen aanwezig voor een veroordeling van de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Het Hof stelt deze kosten met inachtneming van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op 2 (beroepschrift en verschijnen ter zitting) x € 322 (waarde per punt) x 1,5 (wegingsfactor) = € 966.
7. Beslissing
Het Hof
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak van de inspecteur;
- vermindert de verliesbeschikking tot een naar een verrekend verlies van ƒ 401.995;
- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een beloop van € 966 en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die dit bedrag aan belanghebbende dient te betalen;
- gelast de Staat het gestorte griffierecht ad € 232 aan belanghebbende te vergoeden.
De uitspraak is vastgesteld op 28 september 2004 door mrs. Van Loon, voorzitter, Kostense en Streefkerk, leden, in tegenwoordigheid van mr. Couperus als griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken.
Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van deze uitspraak in geanonimiseerde vorm.
Cassatie
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. de dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.