Uitspraak
Parketnummer: 21-004430-03
Uitspraak dd.: 13 december 2004
TEGENSPRAAK
Gerechtshof te Amsterdam
zitting houdende te
Arnhem
meervoudige kamer voor strafzaken
Arrest
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank te Utrecht van 5 september 2003 in de strafzaak tegen
[VERDACHTE]
Het hoger beroep
De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van het hof van 10 mei 2004, 6 augustus 2004 en 29 november 2004 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van Pro het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal (zie voor de inhoud van de vordering bijlage I), na voorlezing aan het hof overgelegd, en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
Het vonnis waarvan beroep
Het hof zal het vonnis, waarvan beroep, om proceseconomische redenen vernietigen en daarom opnieuw rechtdoen.
De tenlastelegging
Aan verdachte is tenlastegelegd dat:
(zie voor de inhoud van de dagvaarding bijlage IIa en voor de inhoud van de nadere omschrijving van de tenlastelegging bijlage IIb)
Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
De rechtmatigheid van het verkregen bewijs
De verdediging heeft zakelijk weergegeven aangevoerd dat de Duitse autoriteiten in antwoord op het rechtshulpverzoek van de Utrechtse officier van justitie op 5 november 2001, welk antwoord kennelijk per fax is verzonden op 6 november 2001, voor een periode van vier weken toestemming hebben verleend voor grensoverschrijdende observatie door Nederlandse opsporingsambtenaren maar dat daarbij geen toestemming is gegeven voor het uitlezen van plaatsbepalings- en OVC-apparatuur. Zonder die toestemming op Duits grondgebied verkregen bewijs dient daarom voor de bewijsvoering te worden uit gesloten. De stelling van de verdediging is dat het adres van [-], de uiteindelijke vindplaats van de XTC, in beeld is gebracht door middel van de peilzenders, en dat de daarop volgende observatie het directe gevolg is van het uitlezen van de coördinatiepunten van de peilzender. De vindplaats van de XTC is derhalve onrechtmatig verkregen en daardoor is ook de inbeslagname van de aangetroffen XTC onrechtmatig.
Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Uit het onderzoek blijkt dat de officier van justitie een bevel tot het opnemen van vertrouwelijk communicatie heeft afgegeven, welk bevel laatstelijk verlengd is op 26 oktober 2001 voor een periode van vier weken, welke periode afliep op 26 november 2001. Voorts heeft de officier van justitie op 3 juli 2001 een bevel tot observatie afgegeven, welk bevel laatstelijk voor een periode van drie maanden is verlengd op 14 september 2001. Uit diverse OVC’s (A39/01155, A39/01184, A39/01187) en de observatie op 1 november 2001 (AH/182) valt af te leiden dat het prepareren van motoren voor het vermoede transport van harddrugs, althans het in een container laden van die motoren zou plaats vinden in Duitsland. Deze kennis bestond onafhankelijk van de mededeling van een lid van de observatie eenheid op 1 november 2001 om 12.12 uur dat de Volkswagen Bora (met vermoedelijk als inzittenden [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4]) volgens de plaatsbepalingsapparatuur in Aken is geweest en enige tijd stil heeft gestaan op het industriegebied Feldchen.
Op 2 november 2001 is in overleg met de officier van justitie door de teamleider van het project Exana telefonisch contact opgenomen met diens collega H. Weilacher van KK 21, Polizei Praesidium Aachen met het verzoek om[medeverdachte 4] en [medeverdachte 3] te observeren. Per telefax werden de foto’s van[medeverdachte 4] en [medeverdachte 3] ter beschikking gesteld. Op 2 november 2001 deelde Weilacher telefonisch mee dat tussen 12.40 uur en 13.20 uur twee personen, door hen middels de foto’s herkend als[medeverdachte 4] en [medeverdachte 3], in het pand van het bedrijf [--] geweest waren.
Op 3 december 2001 vanaf circa 15.00 uur wordt een observatie eenheid van de politie uit Duitsland verzocht uit te kijken naar de personenauto, merk Opel, type Astra, voorzien van het kenteken [--] en een paarse Mercedes, soortgelijk aan die van [medeverdachte 3], type 320, kenteken [--]. Dit verzoek is gebaseerd op de toestemming van de Generalstaatsanwalt te Dusseldorf van 5 november 2001 als hierboven vermeld. Op 3 december 2001 omstreeks 15.33 uur wordt door een Duitse observatie eenheid gezien dat voornoemde Opel met daarin [medeverdachte 1],[medeverdachte 2] en [medeverdachte 5] in Duitsland rijden in de richting van Eschweiler. Die dag omstreeks 15.48 uur wordt gezien dat deze Opel en de genoemde Mercedes achter elkaar rijden met daartussen een bestelbus, merk Ford, type Transit, kenteken [--]. Op 3 december 2001 omstreeks 16.00 uur meldt het Duitse observatieteam dat wordt gezien dat de bestelbus en Mercedes een bedrijfsterrein zijn opgereden aan de Talstrasse te Eschweiler. De Opel blijft in de buurt rijden. Omstreeks 16.23 uur wordt gemeld dat wordt gezien dat het busje en de Mercedes het terrein hebben verlaten. De Opel is uit beeld. Omstreeks 16.42 uur wordt de bestelbus aan de grens tussen Duitsland en Nederland gecontroleerd door de Koninklijke Marechaussee. Als bestuurder van het voertuig wordt gecontroleerd een man die opgeeft te zijn genaamd [medeverdachte 6]. Deze gaf aan motorblokken te hebben vervoerd. Door de politie Aken werd vervolgens het terrein aan de Talstrasse betreden. Een medewerker van het bedrijf aldaar bracht de politie naar een hal waar een twintigtal motorblokken stonden. Tien van deze motorblokken waren naar zeggen van deze medewerker net afgeleverd. In tien van de motorblokken werd door de politie Aken een totaal van, naar later bleek,104 kilogram XTC (MDMA) aangetroffen. Op grond van deze feiten en omstandigheden komt het hof tot het oordeel dat er geen sprake geweest is van onrechtmatige opsporing van de vindplaats en inbeslagneming van de XTC.
Bewezenverklaring
Door wettige bewijsmiddelen, waarbij de inhoud van elk bewijsmiddel -ook in onderdelen- slechts wordt gebezigd tot het bewijs van dat tenlastegelegde feit waarop het blijkens de inhoud kennelijk betrekking heeft, en waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, heeft het hof de overtuiging verkregen en acht het hof wettig bewezen, dat verdachte het onder 1 en 2 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande, dat:
1.
hij in of omstreeks de periode van 01 januari 2001 tot en met 04 december 2001 te Heerlen of elders in Nederland heeft deelgenomen aan een organisatie, welke werd gevormd door hem, verdachte en[medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3], welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk het handelen in strijd met artikel 2 lid Pro 1, aanhef en onder A en/of B en/of C en/of D en artikel 10A lid 1, aanhef en sub 3 van de Opiumwet.
2.
hij in of omstreeks de periode van 01 januari 2001 tot en met 04 december 2001 te Heerlen en/of elders in Nederland en te Eschweiler, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht, als bedoeld in artikel 1 lid 5 van Pro de Opiumwet, ongeveer 104.000 gram (104 kilogram) van een materiaal bevattende MDMA (zogenaamde XTC-tabletten) zijnde MDMA een middel vermeld op de bij die wet behorende lijst I.
Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.
Bewijsoverweging
Met betrekking tot de betrouwbaarheid van de verklaring van de getuige, tevens medeverdachte [medeverdachte 1] en het ondervragingsrecht van de verdediging overweegt het hof het volgende.
[medeverdachte 1] heeft in eerste instantie tegenover Nederlandse politieambtenaren een bekennende verklaring afgelegd en volledige openheid van zaken gegeven, ook wat betreft de betrokkenheid en het aandeel van zijn mededaders. Later tijdens verhoren in het kader van een rogatoire commissie en ter zitting van het hof van 6 augustus 2004 heeft [medeverdachte 1] zich beroepen op zijn verschoningsrecht. De enkele weigering van [medeverdachte 1] om ter terechtzitting als getuige te verklaren brengt op zich geen inbreuk mee op het ondervragingsrecht van de verdediging. Overigens heeft [medeverdachte 1] zich niet bij alle vragen beroepen op zijn verschoningsrecht en in ieder geval bevestigd dat hij tegenover de Nederlandse opsporingsambtenaren heeft verklaard zoals door dezen op papier is gezet. De vraag is wel in hoeverre onder deze omstandigheden de eerdere bekennende verklaringen van [medeverdachte 1] als bewijs in de onderhavige strafzaak kunnen en mogen worden gebruikt. In dat geval is vereist dat deze verklaringen in belangrijke mate worden bevestigd door ander bewijsmateriaal op die onderdelen, die verdachte betwist en waarover hij de getuige aan de tand had willen voelen.
Het hof overweegt dat de verdachten[medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] door het Landgericht Aachen wegens de illegale invoer van verdovende middelen en het illegaal handelen in verdovende middelen zijn veroordeeld tot een gevangenisstraf van 7 jaar respectievelijk 4 jaar en 6 maanden. Bij de straftoemeting heeft de Duitse rechter in zijn vonnis van 13 november 2002 onder nummer 63 Kls 99 Js 617/01 / 2/02 van welk vonnis een beëdigde vertaling door de officier van justitie aan de stukken is toegevoegd, met betrekking tot[medeverdachte 2] overwogen: “...Daarbij dient er ... ten gunste van verdachte rekening mee te worden gehouden dat hij bij de terechtzitting een volledige bekentenis heeft afgelegd en het daarmee met name voor de verdachte [medeverdachte 1] makkelijker maakte om zijn bekentenis die hij al na zijn aanhouding had gemaakt ter terechtzitting te herhalen, en deze bovendien op deze manier werd bevestigd. Ten gunste van verdachte[medeverdachte 2] oordeelt de Kamer verder dat hij zijn bekentenis, die door berouw en inzicht is ingegeven, ondanks een concrete bedreiging van zijn persoon en zijn gezin door de mensen achter de schermen bij deze drugsdeal heeft afgelegd. De bekentenis van verdachte[medeverdachte 2] heeft bovendien...het effect van paragraaf 31 van de Duitse Opiumwet,....De verklaring van verdachte [medeverdachte 1], die reeds heeft geleid tot aanzienlijk succes bij de opheldering in deze zaak en ook in het Nederlandse opsporingsonderzoek, wordt door de aanvullende en bevestigende verklaring van verdachte[medeverdachte 2] bekrachtigd....”
Ten aanzien van [medeverdachte 1] heeft de Duitse rechter bij de straftoemeting overwogen: “...Want net als bij verdachte[medeverdachte 2] dient de in eerste instantie maatgevende strafmaat van twee jaar tot 15 jaar gevangenisstraf...krachtens paragraaf 31 van de Duitse Opiumwet...te worden gematigd. Hierbij dient wel in aanzienlijke mate in het voordeel van verdachte [medeverdachte 1] meegeteld te worden dat hij (het hof leest: over) zijn betrokkenheid al vroegtijdig bij het verhoor bij de politie en opnieuw ter terechtzitting een volledige bekentenis heeft afgelegd, hoewel zijn gezin en hijzelf concreet bedreigd zijn. Deze bekentenis is ook door berouw en inzicht ingegeven...” Ter zitting van het hof van 6 augustus 2004 heeft [medeverdachte 1] eerst verklaard dat er in zijn zaak in Duitsland een deal was gesloten en nadien dat er met hem nooit over een deal is gesproken.
Het hof oordeelt op grond hiervan -anders dan door de verdediging is aangevoerd- dat niet is komen vast te staan dat [medeverdachte 1] als verdachte met de Duitse justitie een deal heeft gesloten om in ruil voor strafvermindering (ook) jegens zijn medeverdachten belastend te verklaren. Wel heeft de Duitse rechter gemotiveerd toepassing gegeven aan de strafverminderingsgrond van paragraaf 31 van de Duitse Opiumwet. De bekennende verklaringen van [medeverdachte 1] zijn voorts door de verklaring van[medeverdachte 2] bevestigd en zelfs uitgebreid, ondanks bedreiging van zijn persoon en gezin. Dit versterkt de geloofwaardigheid van de bekennende verklaringen van [medeverdachte 1]. Het hof acht het niet aannemelijk geworden dat [medeverdachte 2] gelet op de door [medeverdachte 1] ingenomen proceshouding niet anders kon dan eveneens een bekennende verklaring afleggen, temeer nu hij daarbij ook een uitbreiding heeft gegeven aan de verklaringen van [medeverdachte 1].
Ter zitting van het hof van 6 augustus 2004 heeft [medeverdachte 1] nog verklaard dat hij zich tegenover de Duitse rechter niet vrij voelde om te verklaren en zijn verklaringen tegenover de Nederlandse opsporingsambtenaren hem in de mond zijn gelegd nadat ze hem gek gemaakt hadden door te beginnen over de zaak van [--], die hij goed had gekend. Het hof acht echter niet aannemelijk geworden dat [medeverdachte 1] niet in vrijheid zijn bekennende verklaringen heeft afgelegd en houdt daarbij rekening met hetgeen de Duitse rechter in zijn strafvonnis heeft overwogen over de wijze van verklaren van [medeverdachte 1] ter zitting in Duitsland en het feit dat deze verklaring een bevestiging was van hetgeen [medeverdachte 1] eerder tegenover de Nederlandse opsporingsambtenaren had verklaard. Daarentegen heeft het hof uit eigen waarneming ter zitting de indruk gekregen dat [medeverdachte 1] zich ter terechtzitting van het hof niet vrij voelde om naar waarheid te verklaren en in ieder geval te bevestigen hetgeen hij eerder tegenover de Nederlandse verbalisanten en de Duitse strafrechter had verklaard zonder zichzelf daarbij verder te belasten met het oog op de vervolging, waarvoor de Nederlandse officier van justitie zijn uitlevering heeft gevraagd. Het hof ziet geen omstandigheid op grond waarvan aan de rechtmatige totstandkoming van de door de Nederlandse opsporingsambtenaren aanvankelijk van [medeverdachte 1] afgenomen verklaringen getwijfeld zou moeten worden; de verdediging heeft ook niet verzocht om de betrokken Nederlandse verbalisanten die [medeverdachte 1] hebben gehoord, ter zitting van het hof als getuige op te roepen. Tenslotte vinden de verklaringen van zowel [medeverdachte 1] als[medeverdachte 2] steun in diverse onafhankelijk van hen plaatsgevonden hebbende observaties en OVC’s.
Gelet op de samenhang met de bekennende verklaring van[medeverdachte 2] tegenover de Duitse rechter en de overige bewijsmiddelen concludeert het hof dat de verklaring van [medeverdachte 1] over de betrokkenheid van verdachte bij de onder feit 1 en 2 ten laste gelegde feiten in voldoende mate bevestigd wordt door ander bewijsmateriaal en derhalve door het hof voor het bewijs kan worden gebruikt.
Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
Het bewezene levert op de misdrijven
ten aanzien van het onder 1 bewezenverklaarde:
Deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven.
ten aanzien van het onder 2 bewezenverklaarde:
Het medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod.
Strafbaarheid van de verdachte
Verdachte is strafbaar, nu geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.
Oplegging van straf en/of maatregel
De rechtbank heeft de verdachte, na een eis van de officier van justitie van 8 jaren gevangenisstraf en een geldboete van € 30.000,-- subsidiair 120 dagen hechtenis, ter zake van het deelnemen aan een criminele organisatie en het medeplegen van het opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland brengen van ongeveer 104 kilogram XTC-tabletten veroordeeld tot onder meer een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 7 jaren. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat verdachte, eveneens ter zake van het deelnemen aan een criminele organisatie en het medeplegen van het opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland brengen van ongeveer 104 kilogram XTC-tabletten wordt veroordeeld tot gevangenisstraf voor de duur van 6 jaren en een geldboete van € 20.000,-- subsidiair 140 dagen hechtenis.
Het hof acht na te melden strafoplegging in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde, de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
Het hof heeft bij de straftoemeting in het bijzonder in aanmerking genomen -en vindt daarin de redenen die tot de keuze van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf van na te melden duur leiden- dat verdachte gedurende een periode van ongeveer een jaar een spilfunctie heeft vervuld binnen een organisatie die zich bezighield met de handel in harddrugs en het opzetten van een transportlijn voor harddrugs naar Australië. In dat verband heeft hij meegewerkt aan de plannen voor een transport van een enorme hoeveelheid (ongeveer 104 kilogram) XTC-tabletten, verstopt in motorblokken. Dat transport was al in gang gezet en geprepareerde motorblokken waren al vervoerd van Nederland naar Duitsland. In Duitsland zouden de motorblokken in een container gezet worden en vervolgens naar Australië verscheept worden.
De inbeslaggenomen hoeveelheid XTC-tabletten vertegenwoordigt een aanzienlijke marktwaarde. Verdachte heeft welbewust gehandeld om er naar mag worden aangenomen voor zichzelf en voor zijn zoon financieel beter van te worden. Deze tabletten bevatten, zoals blijkt uit het NFI-rapport en uit het in Duitsland verrichte onderzoek ter zake, de stof MDMA. Deze stof is een ernstige bedreiging voor de gezondheid van de gebruikers hiervan. De productie van en handel in alsook het gebruik van XTC-tabletten leidt tot allerlei maatschappelijke problemen van gezondheid en sociale veiligheid. Derhalve komt alleen een vrijheidsbenemende straf van na te melden duur in aanmerking.
Het hof heeft bij de straftoemeting ten voordele van verdachte rekening gehouden met diens slechte lichamelijke gesteldheid en gevorderde leeftijd.
Zonder daarmee rekening te houden zou het hof hebben opgelegd een gevangenisstraf voor de duur van 6 jaren. Rekening houdende met de gezondheidstoestand van verdachte komt het hof tot na te melden strafoplegging.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet en de artikelen 47, 57, 63 en 140 van het Wetboek van Strafrecht.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en doet opnieuw recht:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen, dat verdachte het onder 1 en 2 tenlastegelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt verdachte daarvan vrij.
Verklaart het bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart verdachte strafbaar.
Veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 (vier) jaren en 6 (zes) maanden.
Bepaalt, dat de tijd, door verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebracht, bij de tenuitvoerlegging van de opgelegde gevangenisstraf geheel in mindering zal worden gebracht.
de voorlopige hechtenis
Heft op het tegen verdachte verleende bevel tot voorlopige hechtenis met ingang van heden.
Aldus gewezen door
mr Van Kuijck, voorzitter,
mrs Besier en Van den Boezem, raadsheren,
in tegenwoordigheid van Van Lieshout-Witjes, griffier,
en op 13 december 2004 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
Mr Van den Boezem is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.