Uitspraak
HTSHOF TE AMSTERDAM
TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
Beslissing van 3 februari 2005 in de zaak onder rekestnummer 1251/2004 GDW van:
1. [naam],
2. [naam],
gerechtsdeurwaarders te [plaats],
advocaat: mr. H.A.A. Voermans,
APPELLANTEN,
t e g e n
BUREAU FINANCIEEL TOEZICHT,
gemachtigde: drs. A.E.R. Blok RA,
GEïNTIMEERDE.
1. Het geding in hoger beroep
1.1. Ter griffie van het hof alhier is op 12 oktober 2004 ingekomen een verzoekschrift – met bijlagen – van appellanten, verder te noemen de gerechtsdeurwaarders, waarbij zij tijdig hoger beroep hebben ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer voor gerechtsdeurwaarders te Amsterdam, verder te noemen de kamer, van 7 september 2004, verzonden op 13 september 2004.
1.2. Bij die beslissing heeft de kamer de klachten van geïntimeerde, hierna te noemen klager, gegrond verklaard en de gerechtsdeurwaarders de maatregel van schorsing voor de duur van twee maanden opgelegd.
1.3. Van de zijde van klager is op 11 november 2004 een verweerschrift ter griffie van het hof ingekomen.
1.4. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 9 december 2004, alwaar de gemachtigde van klager en de gerechtsdeurwaarders, vergezeld van hun advocaat, zijn verschenen. Allen hebben het woord gevoerd, de advocaat aan de hand van een pleitnotitie. Ter zitting zijn door de advocaat nog twee producties in het geding gebracht.
2. De stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de behandeling van de zaak in eerste aanleg, alsmede van de hiervoor vermelde stukken.
3. De feiten
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in haar beslissing van 9 maart 2004 heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt zodat ook het hof van deze feiten uitgaat.
4. Het standpunt van klager
Klager verwijt de gerechtsdeurwaarders dat zij als gevolg van ernstige tekortkomingen in de bedrijfsvoering het geld dat toebehoort aan hun cliënten in gevaar hebben gebracht. Dit geld hebben zij aangewend ter voorfinanciering van enkele grote opdrachtgevers. Hierdoor zijn de gerechtsdeurwaarders niet in staat hun financiële verplichtingen ten opzichte van hun cliënten na te komen en is er sprake van een aanzienlijk bewaringstekort. Slechts een substantiële bijdrage aan het risicodragend kapitaal kan verbetering brengen in deze, naar de mening van klager, zéér ernstige situatie.
5. Het standpunt van de gerechtsdeurwaarders
5.1. De gerechtsdeurwaarder sub 1 is van mening dat hij zich kan disculperen voor de ontstane financiële situatie, nu hij, voordat klager de financiële tekortkomingen constateerde, niet meer bij de bedrijfsvoering van het kantoor betrokken was. Bovendien heeft hij uit eigen middelen € 130.000,-- voldaan ter aanvulling van het bewaringstekort.
5.2. Gerechtsdeurwaarder sub 2 heeft naar voren gebracht dat het bewaringstekort te wijten is aan het intrekken van een aantal opdrachten door grote opdrachtgevers, zodat de gerechtsdeurwaarders niet in staat zijn verschotten etc. te betalen. Ook zijn zij niet in staat de ontvangen gelden in de voor afrekening vatbare dossiers aan cliënten door te storten. Teneinde het bewaringstekort terug te dringen wordt naar externe participanten gezocht, die bereid zijn een substantiële bijdrage te voldoen aan het risicodragend kapitaal van het kantoor van de gerechtsdeurwaarders.
5.3. Ten slotte verzoeken de gerechtsdeurwaarders om klager te veroordelen in de kosten van de beide procedures.
6. De beoordeling
6.1. Het onderzoek in hoger beroep heeft naar het oordeel van het hof niet geleid tot vaststelling van andere feiten dan wel andere beschouwingen en gevolgtrekkingen dan die vervat in de beslissing van de kamer, waarmee het hof zich verenigt, met dien verstande dat het hof in de tweede regel van rubriek 2.2. van deze beslissing in plaats van € [......] leest € [......]
Het hof voegt hieraan toe dat de gerechtsdeurwaarders onjuist hebben gehandeld door, ter delging van hun schulden, gelden aan te wenden die de gerechtsdeurwaarders van derden onder hun beheer hebben. Deze handelwijze is verwerpelijk en ondermijnt het vertrouwen dat derden mogen hebben in gerechtsdeurwaarders.
Het hof is dan ook van oordeel dat de maatregel die de kamer heeft opgelegd een alleszins passende maatregel is.
6.2. Het hof wijst af de door de gerechtsdeurwaarders verzochte kosten- veroordeling in de beide gedingen, reeds omdat daarvoor in de onderhavige tuchtprocedure geen plaats is.
6.3. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als thans niet ter zake dienend buiten beschouwing blijven.
6.4. Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.
7. De beslissing
Het hof:
- verwerpt het beroep.
Deze beslissing is gegeven door mrs. N.A.M. Schipper, A.L.G.A. Stille en P.J.N. van Os en in het openbaar uitgesproken op donderdag 3 februari 2005.
Kamer voor Gerechtsdeurwaarders te Amsterdam
Beschikking van 7 september 2004 als bedoeld in artikel 43 van de Gerechtsdeurwaarderswet in de klachten met zaaknummers 148.2004 en 149.2004 van:
BUREAU FINANCIEEL TOEZICHT,
gevestigd te Utrecht,
klager,
gemachtigde drs. A.E.R. Blok RA,
tegen:
[naam],
gerechtsdeurwaarder te [plaats],
gemachtigde mr. H.A.A. Voermans, advocaat te Utrecht,
[naam],
gerechtsdeurwaarder te [plaats],
gemachtigde A.J. Beekman,
beklaagden.
Verloop van de procedure
Bij brieven van 23 april 2004 heeft het BFT klachten ingediend tegen de gerechtsdeurwaarders.
Bij brief van 5 juni 2004 heeft gerechtsdeurwaarder sub 1. gereageerd op de tegen hem ingediende klacht.
De klachten zijn zonder bezwaar van beklaagden gevoegd behandeld ter zitting van 22 juni 2004, alwaar de gemachtigde van het BFT, gerechtsdeurwaarder sub 1 en zijn gemachtigde en gerechtsdeurwaarder sub 2 en zijn gemachtigde zijn verschenen.
Van de behandeling ter zitting is afzonderlijk proces-verbaal opgemaakt.
De uitspraak is bepaald op 7 september 2004.
Gronden van de beslissing
1. De Feiten
Uitgegaan wordt van de volgende feiten en omstandigheden:
a) Het BFT heeft ingevolge artikel 30 lid 1 en artikel 31 lid 2 van de Gerechtsdeurwaarderswet een onderzoek ingesteld bij de gerechtsdeurwaarder.
b) Bij brieven van 16 april 2004 heeft het BFT vooruitlopend op de definitieve rapportage zijn (voorlopige) bevindingen onder de aandacht van de Kamer gebracht.
c) Bij brief van 23 april 2004 heeft het BFT zijn (definitieve) bevindingen uit het onderzoek in de vorm van een klacht onder de aandacht van de Kamer gebracht.
2. De klacht
In zijn brieven van 16 april 2004 heeft het BFT het navolgende naar voren gebracht. Bij een begin 2004 uitgevoerd onderzoek is gebleken dat reeds enige tijd sprake was van een aanzienlijk bewaringstekort. De oorzaak van het tekort is een aanzienlijke toename van voorfinanciering van kosten bij enkele grote cliënten. Vanaf april 2003 tot eind januari 2004 is het tekort toegenomen van € [..........] tot € [.......]. Eind februari 2004 bedroeg de bewaringspositie ca € [......] negatief. Bij brief van 16 januari 2004 heeft het BFT er bij de gerechtsdeurwaarder op aangedrongen om de voorfinanciering onmiddellijk te staken. De gerechtsdeurwaarders hebben toegezegd dat geen uitbetalingen meer zouden plaatsvinden aan cliënten die per saldo (som van alle dossiers) een negatieve bewaarplicht hadden. Voorts is afgesproken dat het kantoor zich (aantoonbaar) maximaal zou inspannen om bij deze cliënten zoveel mogelijk zaken af te rekenen, dan wel een voorschot te vragen ter financiering van de lopende kosten. Tenslotte is erop aangedrongen om een financieringsplan over te leggen om het bewaringstekort op korte termijn op te heffen. Het BFT heeft vervolgens de naleving van voormelde afspraken geverifieerd en op 8 maart 2004 is een door de gerechtsdeurwaarders opgesteld financieringsplan door hen op hoofdlijnen nader toegelicht.
2.2 In zijn brieven van 23 april 2004 heeft het BFT het volgende naar voren gebracht.
Per februari 2004 is een bewaringstekort vastgesteld van € [......] negatief. De oorzaak van dit tekort is gelegen in voorfinanciering van enkele grote cliënten. Het resultaat van het kantoor over 2003 zal naar verwachting tussen de € [.....] negatief en € [......] negatief bedragen. Dit terwijl het resultaat over 2002 € [......] positief was. In beide jaren is rekening gehouden met een managmentfee van € [......]. Over het eerste kwartaal van 2004 is eveneens sprake van een verlies van circa € [......]. De vermogenspositie van het kantoor, die per 31 december 2002 € [......] positief bedroeg, is in 2003 gedaald tot circa € [......] negatief per 31 december 2003.
Op 19 april 2004 is een eerder door de gerechtsdeurwaarders opgesteld financieringsplan besproken. Eerst toen bleek dat een aantal belangrijke opdrachtgevers te kennen hadden gegeven geen opdrachten meer aan het gerechtsdeurwaarderskantoor te willen verstrekken. De financiële consequenties voor de voor 2004 geprognosticeerde omzet zijn zwaarwegend. Volgens de meest actuele informatie zal de omzet 2004 ten opzichte van de prognose meer dan 60 % lager zijn.
Naar de mening van het BFT hebben de gerechtsdeurwaarders als gevolg van ernstige tekortkomingen in de bedrijfsvoering de cliëntengelden in gevaar gebracht. Zonder een substantiële financiële bijdrage aan het risicodragend kapitaal op zeer korte termijn is het kantoor niet in staat aan zijn financiële verplichtingen ten opzichte van cliënten na te komen. Het BFT acht de situatie zeer ernstig.
3. Het verweer van de gerechtsdeurwaarders
Gerechtsdeurwaarder sub 1. heeft tegen de klacht samengevat aangevoerd dat hij, reeds voordat de door het BFT genoemde financiële perikelen een aanvang namen, niet meer betrokken was bij de feitelijke en financiële bedrijfsvoering van het gerechtsdeurwaarderskantoor. Op grond daarvan kunnen de door het BFT gestelde tekortkomingen niet aan hem worden toegerekend.
Ter onderbouwing van dit standpunt heeft de gerechtsdeurwaarder aangevoerd dat hij eind 2002 met de overige maten is overeengekomen dat zij alle aandelen in zijn besloten vennootschap en daarmee zijn aandelen in de maatschap per 1 januari 2003 zouden overnemen en dat de maatschaps-overeenkomst voor kem c.q. zijn besloten vennootschap per die datum zou eindigen. Vanaf die datum heeft hij zich nog slechts bezig gehouden met de gewone gerechtsdeurwaarderswerkzaamheden. Hij nam geen deel meer aan managementvergaderingen en had geen weet meer van en besliste niet meer mee over financiële aangelegenheden. Uiteindelijk is de overeenkomst niet ondertekend aangezien de maten de financiering van de koopprijs niet konden regelen. Eerst eind 2003 vernam hij mondjesmaat welke financiële perikelen er speelden. Vervolgens is hij betrokken geweest bij het zoeken naar een oplossing voor de financiële problemen. Als enige maat heeft hij in privé een bedrag ad € 130.000 voldaan heeft ter aanvulling van de derdengeldrekening. Daarnaast heeft zijn besloten vennootschap als enige geen schuld in rekening courant aan het kantoor. Naar zijn mening heeft hij er alles aan gedaan het tij te keren, aldus de gerechtsdeurwaarder.
Gerechtsdeurwaarder sub 2 heeft geen verweerschrift ingediend.
4. Beoordeling van de klacht.
4.1 Uitgangspunt bij de beoordeling van de klacht is dat een gerechtsdeurwaarder overeenkomstig het bepaalde in artikel 17 van de Gerechtsdeurwaarderswet verplicht is om ten aanzien van zijn werkzaamheden als zodanig en ten aanzien van zijn kantoorvermogen een administratie te voeren, waaruit te allen tijde op eenvoudige wijze zijn rechten en verplichtingen kunnen worden gekend. De wijze waarop de administratie moet worden ingericht is nader geregeld in de Administratieverordening gerechtsdeurwaarders. Daarnaast dient tot uitgangspunt het bepaalde in artikel 19 van de Gerechtsdeurwaarderswet waarbij de gerechtsdeurwaarder wordt verplicht één of meer kwaliteitsrekeningen aan te houden die uitsluitend bestemd zijn voor gelden die hij in verband met zijn werkzaamheden als zodanig ten behoeve van derden onder zich neemt. Dit artikel strekt ertoe derden, voor wie de gerechtsdeurwaarder in verband met zijn werkzaamheden tijdelijk gelden onder zich neemt, te beschermen tegen déconfitures, fraude daaronder begrepen. Teneinde de bewaringspositie te bewaken dient de gerechtsdeurwaarder ingevolge het bepaalde in artikel 3 van de administratie-verordening en de toelichting daarop intern een tussentijds overzicht op te stellen waaruit onder meer de bewaringspositie blijkt. Voorts dient een gerechtsdeurwaarder op grond van het bepaalde in artikel 7 van de administratieverordening onder meer zorg te dragen voor een tijdige afdracht van gelden aan de rechthebbenden.
4.2 Naar het oordeel van de Kamer hebben de gerechtsdeurwaarder de klachten op geen enkele wijze kunnen weerleggen. Ter zitting is vast komen te staan dat een bedrag ad € [......] door de gerechtsdeurwaarders is voorgeschoten waarvan 60 % aan één van de grote cliënten van het gerechtsdeurwaarderkantoor. Met deze cliënt is een overeenkomst gesloten waarbij een bepaald bedrag per zaak afgesproken. Van deze cliënt zijn op het kantoor nog 10.000 zaken onderhanden. De Kamer is van oordeel dat vraagtekens kunnen worden gezet bij een overeenkomst waarbij een vast bedrag per zaak is afgesproken, op dossierniveau tussentijds wordt afgedragen, en vervolgens de voorgeschoten (gerechts)kosten nog moeten worden geïncasseerd. Het staat een gerechtsdeurwaarder weliswaar in beginsel vrij iedere (prijs)afspraak te maken met een opdrachtgever die hem goeddunkt, dit mag er echter niet toe leiden dat daardoor –zoals in het onderhavige geval- de bewaringspositie van zijn kantoor zo ernstig in gevaar wordt gebracht dat afdrachten aan derden ernstig in gevaar komen. Mede gelet op het feit dat ter zitting is gebleken dat de gerechtsdeurwaarders van deze cliënt vanaf juli 2003 geen opdrachten meer hebben ontvangen, er geen concreet vooruitzicht bestaat op toereikende aanvullende financiering, en de prognose van de te verwachten omzet drastisch bijgesteld moet worden, valt niet te verwachten dat de problemen met de bewaringspositie op korte termijn zullen worden opgelost. De Kamer heeft begrip voor de positie en het standpunt van de gerechtsdeurwaarder sub 1 en heeft ook respect voor zijn bijdrage aan de oplossing van het bewaringstekort. Dit laat naar het oordeel van de Kamer onverlet dat deze gerechtsdeurwaarder mede verantwoording draagt voor de huidige financiële situatie van zijn gerechtsdeurwaarderskantoor.
4.4 Het voorgaande leidt ertoe dat de door het BFT ingediende klachten naar het oordeel van de Kamer in al hun onderdelen gegrond dienen te worden verklaard. De gerechtsdeurwaarders hebben door te handelen op een wijze als hiervoor aangegeven in strijd gehandeld met het bepaalde in de artikelen 17 en 19 van de Gerechtsdeurwaarderswet en de artikelen 1,3,5,6 en 7 van de Administratieverordening en daardoor de tuchtrechtelijke norm overschreden. Door het niet naleven van deze voorschriften zijn ernstige tekortkomingen in de bedrijfsvoering ontstaan en worden door de gerechtsdeurwaarders grote risico’s gelopen, welke risico’s bovendien blijven voortbestaan. Na te melden en op te leggen maatregel komt de Kamer passend voor. Het betreft hier immers in hoge mate klachtwaardige gedragingen ten aanzien van de bewaringspositie en het beheer van derdengelden.
5. Op grond van het voorgaande wordt beslist als volgt.
BESLISSING
De Kamer voor Gerechtsdeurwaarders:
? verklaart de klachten gegrond;
? legt aan beide gerechtsdeurwaarders de maatregel van schorsing op voor de duur van twee maanden, welke maatregel van kracht wordt op een na onherroepelijk worden van de beslissing per aangetekende brief aan de gerechtsdeurwaarder door de Kamer medegedeelde datum.
Aldus gegeven door mr. S.G. Ellerbroek, voorzitter, mr. W.A.H. Melissen en J. Smit, (plaatsvervangende) leden en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 september 2004 in tegenwoordigheid van de secretaris, F.C.H. Krieger.
Coll.:
Tegen deze beslissing kan binnen dertig dagen na dagtekening van verzending van het afschrift van de beslissing hoger beroep worden ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam, Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.