Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
Bij vervroeging
Beslissing van 28 april 2005 in de zaak onder rekestnummer 070/2005 NOT van:
MR. [naam],
notaris te [plaats]
APPELLANT
t e g e n
BUREAU FINANCIEEL TOEZICHT,
gemachtigde: drs. A.E.R. Blok RA,
GEïNTIMEERDE.
1. Het geding in hoger beroep
1.1. Door appellant, verder te noemen de notaris, is bij een op 14 januari 2005 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift – met bijlagen - tijdig hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Assen, verder te noemen de kamer, van 15 december 2004, waarbij de klacht van geïntimeerde, verder te noemen klager, gegrond is verklaard en aan de notaris de maatregel van schorsing voor de duur van 14 dagen is opgelegd.
1.2. Door klager is op 2 februari 2005 een verweerschrift bij het hof ingediend.
1.3. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 10 maart 2005. Verschenen zijn de gemachtigde van klager en de notaris. Zij hebben beiden het woord gevoerd.
2. De stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3. De feiten
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in haar beslissing van 15 december 2004 heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat het hof ook van die feiten uitgaat.
4. Het standpunt van klager
4.1. Klager verwijt de notaris kort en zakelijk weergegeven, het volgende. Klager heeft moeten constateren dat de resultaten van de notarispraktijk zich de afgelopen jaren ongunstig ontwikkelen. Tot en met augustus 2003 bedroeg het maatschapsresultaat rond € 46.000,-. Het aandeel van de notaris hierin was
€ 23.000,-. De opnames van de notaris bedroegen € 73.000,-. Ultimo augustus 2003 is de liquiditeit van de maatschap teruggelopen van € 213.000 (ultimo 2002) tot € 132.000.
4.2. Wat betreft het privé-vermogen van de notaris heeft klager moeten constateren dat de netto vermogensachteruitgang van de notaris in het jaar 2002 € 30.000,- bedroeg.
Tot het vermogen van de notaris behoren 90% van de aandelen in [M] Holding B.V., welke vennootschap de aandelen houdt van [M] B.V. De aandelen met een negatieve waarde van € 95.000 zijn in het vermogen van de notaris op nihil gewaardeerd. De vordering van de notaris op [M] B.V. ad € 53.000 is echter op nominale waarde gesteld. Als deze vordering wordt geëlimineerd dat zou zijn vermogen negatief € 25.000 bedragen.
Klager komt tot de conclusie dat het bovenstaande in strijd is met artikel 23 lid 1 Wet op het notarisambt, hierna: WNA.
4.3. De exploitatiekosten over 2002 van de holding [C] Administration B.V., die door middel van de praktijkvennootschap deelneemt in de notarismaatschap, overschrijden het winstaandeel uit de maatschap in zeer belangrijke mate. Met name de directiekosten, de toegenomen rentelasten en afschrijvingen door aankoop en verbouwing in 2002 van een woonhuis/kantoorpand liggen aan het verlies ten grondslag. Klager acht deze ontwikkeling in strijd met de in dit kader gevoerde correspondentie.
4.4. Ook voor de toekomst acht klager de financiële privé-situatie risicovol, zodanig dat klager redelijkerwijs moet verwachten dat deze ertoe kunnen leiden dat hij te eniger tijd niet zal kunnen voldoen aan zijn financiële verplichtingen. De notaris handelt hiermee in strijd met artikel 23 WNA.
4.5. In hoger beroep geeft klager een nadere toelichting op de vermogenspositie van de notaris aan de hand van de stukken die de notaris aan klager heeft gestuurd medio januari 2005. Uit deze stukken blijkt, volgens klager, geen verbetering in de vermogenspositie van klager, doch een verslechtering, zonder dat de notaris aantoont dat zijn privé-inkomsten gelijke tred houden met zijn uitgaven. Wat betreft de kantoorexploitatie blijkt dat de afgegeven begroting 2004 bij lange na niet is gehaald door de notaris. Ondanks een verlaging van de managementvergoeding is het uiteindelijke bedrijfsresultaat 2004 uitgekomen op negatief € 200.000.
5. Het standpunt van de notaris
5.1. De notaris stelt reeds bijna 12,5 jaar notaris te zijn en altijd aan zijn verplichtingen te hebben kunnen voldoen, ook toen zijn financiële positie benard was, in de beginjaren en later in de eerste jaren na zijn echtscheiding. Daarbij zijn de cliëntengelden altijd heilig geweest voor de notaris.
5.2. Voor wat betreft het handelen in strijd met de correspondentie die klager en notaris hebben gevoerd stelt de notaris dat de waarde van deze correspondentie gereduceerd is tot nul nu het hof de eerdere beslissing van de kamer van 20 oktober 2000 heeft vernietigd. Genoemde correspondentie werd volgens de notaris in het kader van deze procedure gevoerd.
5.3. Voorts voert de notaris aan dat hij er alles aan gedaan heeft en nog doet om verbetering te brengen in de kantoorexploitatie. De notaris noemt onder meer het zo spoedig als mogelijk beëindigen van de maatschap, het starten van onderhandelingen met de op kantoor aanwezige kandidaat-notaris om te gaan participeren en de instemming van de notaris met de toewijzing van een begeleider voor het kantoor.
5.4. In hoger beroep voert de notaris aan dat het opleggen van een maatregel als schorsing op geen enkele wijze geacht kan worden in enig belang te voorzien van het kantoor of van het notariaat in het algemeen.
6. De beoordeling
6.1. Het onderzoek in hoger beroep heeft naar het oordeel van het hof niet geleid tot de vaststelling van andere feiten dan wel tot andere beschouwingen en gevolgtrekkingen dan die vervat in de beslissing van de kamer, waarmee het hof zich verenigt, met dien verstande dat het feit dat inmiddels is gebleken dat het bedrijfsresultaat 2004 is uitgekomen op € 200.000 negatief, de door de kamer opgelegde maatregel naar het oordeel van het hof rechtvaardigt.
6.2. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als niet ter zake dienend, buiten beschouwing blijven.
6.3. Het hiervoor overwogene leidt mitsdien tot de volgende beslissing.
7. De beslissing
Het hof:
- verwerpt het beroep.
Deze beslissing is gegeven door mrs. N.A.M. Schipper, P.J.N. van Os en J.G. Gräler en uitgesproken ter openbare terechtzitting van donderdag 28 april 2005.
Beslissing van de Kamer van Toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Assen, gegeven op de klacht van:
Bureau Financieel Toezicht,
Postbus 14052, 3508 SC Utrecht,
hierna ook aan te duiden als klager of als het BFT,
t e g e n
dhr. mr. [naam],
notaris te [plaats],
hierna ook aan te duiden als de notaris.
OVERWEGINGEN
1. De procedure.
1.1. Bij brief van 19 december 2003 heeft klager op de voet van artikel 112, lid 3, van de Wet op het notarisambt (WNA) een klacht ingediend tegen de notaris.
1.2. Bij brief van 13 februari 2004 (met bijlagen) heeft de notaris op de klacht geantwoord.
1.3. Bij schrijven van 23 maart 2004 (met bijlage) heeft klager gereageerd op het antwoord van de notaris.
1.4. Bij schrijven van 17 april 2004 is door de notaris gedupliceerd.
1.5. Bij brieven van 29 april en 24 mei 2004 is aan klager en de notaris mededeling gedaan van de mondelinge behandeling van de klacht in de openbare zitting van de Kamer van Toezicht van woensdag 2 juni 2004 om 11.15 uur.
1.6. Bij brief van 2 juni 2004 (om 10.13 uur via de fax ontvangen) heeft de notaris o.a. medegedeeld dat hij wegens ziekte niet aanwezig zal zijn op de zitting, terwijl klager in deze zitting werd vertegenwoordigd door haar directeur, de heer drs. A. E. R. Blok.
1.7. Na behandeling van de klacht in meergenoemde zitting, is in een “aanhoudingsbericht met verzoek om nadere informatie” onder meer bepaald dat de behandeling van de klacht zou worden voortgezet op donderdag 15 juli 2004.
1.8. Na zowel via de mail als postaal ontvangen correspondentie (waaronder een brief van het BFT van 2 juli 2004 en een brief van de belastingdienst van 6 september 2004), is de voortzetting van de behandeling pas gehouden kunnen worden op donderdag 7 oktober 2004, alwaar de notaris aanwezig is geweest en klager wederom werd vertegenwoordigd door de heer Blok voornoemd.
2. De feiten.
2.1. Al sinds het midden van de jaren negentig is er van de zijde van zowel de Kamer als van het BFT (voorheen Centraal Bureau van Bijstand) een aanhoudende en intensieve aandacht voor de financiële situatie van de notaris, welke aandacht onder meer heeft geleid tot het oordeel van de Kamer d.d. 20 oktober 2000 dat de notaris de tuchtnorm van artikel 103 Wna (oud) heeft overtreden en waarin aan de notaris de tuchtmaatregel waarschuwing is opgelegd.
In hoger beroep is het oordeel van de Kamer gedeeltelijk bevestigd en de opgelegde maatregel gehandhaafd.
2.2. De notaris heeft op verzoek van het BFT eind 2003 een resultaten- en liquiditeitsprognose voor de komende jaren bij het BFT ingediend, alsmede een investerings- en een financieringsplan, een en ander om inzicht te verschaffen in de toekomstige notarispraktijk en in de ontwikkeling van de financiële positie als geheel.
2.3. De notaris heeft per 1 januari 2004 de maatschap met notaris mr. [S] beëindigd, onder meer wegens verschil van inzicht omtrent de praktijkvoering; een geschil over de gevolgen van de ontbinding van de maatschap is onderwerp van arbitrage.
2.4. De belastingdienst heeft de Kamer bij brief van 6 september 2004 onder meer bericht dat de notaris aan de belastingdienst te Emmen heeft medegedeeld dat hij niet (geheel) kan voldoen aan zijn betalingsverplichting inzake de loonbelasting 2e kwartaal 2004.
2.5. Desgevraagd heeft de notaris in de zitting van de Kamer op 7 oktober 2004 bevestigd dat er geen evenwicht is tussen de inkomsten en de uitgaven, aangezien hij in geen van de eerste acht maanden van 2004 een positief resultaat heeft kunnen bewerkstelligen.
3. De klacht.
Klager is van mening dat de vermogensontwikkeling van de notaris in strijd is met het gestelde in artikel 23, lid 1, van de WNA en de in dit kader gevoerde correspondentie, terwijl de ontwikkeling in de exploitatiekosten van de notarispraktijk, eveneens in strijd is met de in dit kader gevoerde correspondentie.
De handelingen van de notaris inzake zijn privé-bestedingen brengen een zodanig risico met zich mee, dat hij redelijkerwijs moet verwachten dat zij er toe kunnen leiden dat hij te eniger tijd niet zal kunnen voldoen aan zijn financiële verplichtingen.
Deze bevindingen acht het BFT dermate ernstig dat ze in de vorm van een klacht onder de aandacht van de Kamer worden gebracht.
4. Het verweer.
In zijn schriftelijk verweer merkt de notaris onder meer op dat de gehanteerde formulering (van artikel 23, lid 1, WNA) nogal gekunsteld aandoet en inhoudelijk grote onzin is; hij is al ruim 12 jaren notaris en heeft nog nooit niet aan zijn verplichtingen kunnen voldoen, ook niet toen de financiële positie benard was.
De notaris bestrijdt ten zeerste dat cliëntengelden op korte termijn in gevaar zouden kunnen komen; die zijn bij hem immer “heilig” geweest.
5. De beoordeling.
5.1. Notarissen en kandidaat-notarissen zijn aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van onder meer enig handelen of nalaten in strijd met enige bij of krachtens de Wet op het notarisambt gegeven bepaling.
5.2. De Kamer heeft dat handelen of nalaten op klachtwaardigheid te beoordelen.
5.3. Aan de beoordeling van de Kamer is onderworpen de vraag of de notaris klachtwaardig heeft gehandeld.
5.4. Klager heeft de klacht ingediend in december 2003.
Naar aanleiding van het aanhoudingsbevel na de zitting van 2 juni 2004 heeft het BFT desgevraagd nader gerapporteerd en verzocht de inhoud van die rapportage -desgeraden als nadere klacht- in de beoordeling te betrekken.
Anders dan de notaris ziet de Kamer niet in dat de nadere ontwikkeling buiten behandeling moet blijven; weliswaar strekt de klacht zich in beginsel uit over de periode tot december 2003, doch het aanvullend onderzoek betreft qua aard dezelfde klacht.
Nu de notaris daarop in deze procedure eveneens heeft kunnen reageren, kan zulks in de beoordeling worden betrokken.
5.5. Aan het BFT is ingevolge artikel 110 Wna de taak opgelegd toezicht te houden op de nakoming van de financiële verplichtingen die bij of krachtens de Wna aan de notarissen worden opgelegd.
Teneinde die financiële situatie te kunnen beoordelen en op eventuele zorgelijke ontwikkelingen adequaat te kunnen inspelen, dient het BFT tijdig door de notaris van de betreffende stukken te worden voorzien; het eventueel tekortschieten ter zake door de notaris belemmert het BFT in het effectief toezicht houden op de financiële omstandigheden van de notaris; zonder de juiste gegevens kan het BFT niet tijdig inspringen, hetgeen essentieel is voor het functioneren van het BFT in het algemeen.
5.6. Over de jaren 2000, 2001 en 2002 was de totale netto vermogensachteruitgang van de notaris ruim 90.000,-- Euro.
5.7. Desgevraagd door de Kamer in haar aanhoudingsbericht van 2 juni 2004, heeft het BFT aanvullend onderzoek uitgevoerd bij de notaris.
In zijn brief van 2 juli 2004 doet het BFT verslag van de bevindingen, onderscheiden naar de situatie per 31 december 2003 en 31 mei 2004, alsmede van de ontwikkelingen na 31 mei 2004.
Sinds de vorige rapportage van het BFT blijkt sprake van een verdergaande negatieve ontwikkeling in zowel de kantoorresultaten als het privé-vermogen van de notaris.
Gelet op de ongunstige resultaten van het kantoor en de kwetsbare financiële positie, is het risico bepaald aanwezig dat bij uitblijven van sterke verbetering in de resultaten de cliëntengelden in gevaar kunnen komen.
5.8. Ter zitting van de Kamer heeft de notaris onvoldoende weersproken dat het verlies t/m augustus 2004 reeds is opgelopen tot 148.700,-- Euro, dat overdrachtsbelasting te laat is afgedragen, dat de liquiditeitspositie eind juli 2004 62.000,-- Euro negatief bedroeg en de bewaringspositie eind augustus 2004 slechts 5.000,-- Euro positief.
De post crediteuren ad 100.000,-- Euro is door de notaris genuanceerd.
Met betrekking tot de verdere verslechtering van zijn vermogenspositie (het eigen vermogen is van negatief 36.000,-- Euro opgelopen tot negatief 112.000,-- Euro), wijst de notaris op de uitkomsten van de arbitrage en op de blokkade bij de bank van een bedrag van 43.000,-- Euro, doch het is onzeker of deze arbitrageprocedure gunstig voor de notaris afloopt.
5.9. De Kamer stelt vast dat de notaris reeds geruime tijd in een negatieve spiraal zit, dat hij -ook nadat hem eerder op de ernst van de situatie is gewezen- zodanig weinig effectieve maatregelen heeft genomen dat zijn situatie alleen maar is verslechterd en liquiditeits- en bewaringspositie bepaald penibel zijn geworden.
Daarmee heeft de notaris zich begeven in een situatie die doet concluderen tot strijdigheid met artikel 23, eerste lid, van de Wna.
Gelet op het vorenstaande is de Kamer met klager van oordeel dat hier sprake is van tuchtrechtelijk laakbaar handelen zijdens de notaris.
5.10. Dat handelen moet dan ook leiden tot gegrond verklaring van de klacht, waarop een maatregel past.
Gelet op de ernst van de verweten gedragingen en het feit dat de notaris blijk heeft gegeven van onvoldoende inzicht in de laakbaarheid van zijn handelwijze en dus in wat een notaris betaamt (zoals ook al eerder is geconstateerd), vindt de Kamer de maatregel van schorsing vereist.
De duur van de schorsing zal worden beperkt tot twee weken, omdat een schorsing van langere duur de financiële positie van de notarisnog verder zal doen verslechteren.
5.11. Het vorenoverwogene leidt tot de volgende beslissingen.
BESLISSING:
De Kamer van Toezicht te Assen:
a) verklaart de klacht gegrond;
b) legt aan de notaris de maatregel van schorsing op voor de duur van 14 dagen;
c) bepaalt dat de maatregel zal ingaan één week nadat is vastgesteld dat deze beslissing in kracht van gewijsde is gegaan.
Aldus gegeven te Assen op woensdag 15 december 2004 door:
mr. J. S. van der Kolk, voorzitter,
mrs. H. A. Bongers-Kuipers en A. H. C. van Drooge, leden,
mr. C. P. van Gastel en S. Fissering, plaatsvervangende leden,
Jt. Kuipers, secretaris,
en door de voorzitter en de secretaris ondertekend.