Uitspraak
arrestnummer:
rolnummer: 23-002740-04
datum uitspraak: 5 juli 2005
TEGENSPRAAK
VERKORT ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de economische kamer in de rechtbank te Amsterdam van 20 april 2004 in de strafzaak onder parketnummer 13-009053-03 van het openbaar ministerie
tegen
[de verdachte]
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg van 5 en 6 april 2004 en op de terechtzitting in hoger beroep van 21 juni 2005.
Het hof heeft kennis genomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsvrouw naar voren is gebracht.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd hetgeen vermeld staat in de inleidende dagvaarding, overeenkomstig de op de terechtzitting in hoger beroep van 21 juni 2005 op vordering van de advocaat-generaal toegestane wijziging tenlastelegging.
Van die dagvaarding en vordering wijziging tenlastelegging zijn kopieën in dit arrest gevoegd. De daarin vermelde tenlastelegging wordt hier overgenomen.
Voorzover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, leest het hof deze verbeterd. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
In reactie op het preliminaire verweer van de raadsvrouwe dat aan de verdachte louter een – inmiddels verjaarde – overtreding is tenlastegelegd, en wegens het ontbreken van het woord “opzettelijk” niet de misdrijfvariant van artikel 46a Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte), heeft de advocaat-generaal in de onderhavige zaak gevorderd dat de tenlastelegging wordt gewijzigd in dier voege dat het woord “opzettelijk” wordt toegevoegd na de woorden: “anders dan in de normale uitoefening van zijn werk, beroep of functie,”. De advocaat-generaal heeft zijn vordering toegelicht en als zijn oordeel gegeven dat deze wijziging problemen beoogt te voorkomen doch wezenlijk overbodig is, aangezien ook zonder die toevoeging (impliciet) primair het misdrijf van artikel 46a Wte is tenlastegelegd en (impliciet) subsidiair de overtreding, zulks gelet op de in artikel 2, eerste lid van de Wet op de economische delicten (WED) neergelegde wetsystematiek.
Deze vordering tot wijziging is door het hof toegestaan aangezien zij voldeed aan de daartoe gestelde wettelijke eisen. De tenlastelegging is dienovereenkomstig gewijzigd.
Het hof volgt de advocaat-generaal in het door hem geformuleerde standpunt.
Uit artikel 2, eerste lid WED volgt dat de economische delicten die zijn ingedeeld in (onder meer) artikel 1, onder 2 WED misdrijven zijn voor zover zij opzettelijk zijn begaan en dat zij overtredingen opleveren voor zover deze delicten geen misdrijven zijn. De vraag rijst (i) of slechts indien de tenlastelegging stipuleert dat het daarin omschreven delict opzettelijk is begaan de misdrijfvariant van het economische delict ten laste is gelegd, en (ii) of – in het geval het hier bedoelde economische delict opzettelijk is begaan – in de kwalificatie van het delict tot uitdrukking moet worden gebracht dat het bewezengeachte een misdrijf oplevert.
Het hof beantwoordt deze vragen ontkennend, en wel om de volgende reden:
Aangezien het voorschrift over het rechtskarakter van het voorliggende economische delict is opgenomen in een andere wettelijke bepaling dan die waarin de delictsomschrijving is vermeld (t.w. artikel 46a WTE), alsmede in een andere wetsbepaling dan die waarin de kwalificatie is vastgelegd (t.w. artikel 1, onder 2 WED), dient het al dan niet “opzettelijk begaan” van de hier bedoelde economische delicten niet eerder dan bij de bepaling van de straf in aanmerking te worden genomen.
Dit betekent dat het woord “opzettelijk” geen uitdrukkelijk delictsbestanddeel van de misdrijfvariant van het hier bedoelde economische delict vormt en daardoor evenmin behoeft te worden opgenomen in de tenlastelegging teneinde het misdrijf als zodanig aan de rechter voor te leggen. Het hof had dan ook reeds op basis van de tenlastelegging zoals die in deze zaak luidde voordat zij werd gewijzigd moeten onderzoeken of het tenlastegelegde, indien bewezen, al dan niet opzettelijk is begaan, en indien dat het geval was moeten komen tot het oordeel dat het bewezengeachte wordt beschouwd als een misdrijf. Hoewel het hof een negatief antwoord geeft op de vraag of het oordeel dat het eventueel bewezengeachte een misdrijf betreft gevolgen dient te hebben voor de kwalificatie van dat economische delict door daarin de woorden “opzettelijk begaan” onder te brengen, zal het hof deze woorden – wellicht overbodig – doch desondanks voor de duidelijkheid in de kwalificatie opnemen indien het in deze zaak van oordeel is dat het tenlastegelegde metterdaad opzettelijk is begaan.
Voor de goede orde, voor het voorgaande is niet relevant of het woord “opzettelijk” deel uitmaakt van de tenlastelegging.
Bij de verdachte heeft een en ander daarenboven geen misverstanden kunnen oproepen nu onder het tenlastegelegde reeds werd verwezen naar artikel 6, eerste lid onder 2 WED, waarin het strafmaximum van het hier bedoelde economische delict is vermeld indien het een misdrijf betreft. De van rechtsbijstand voorziene verdachte was er dus van aanvang af van op de hoogte dat haar in beginsel een misdrijf werd verweten.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd.
Bewezengeachte
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat
zij op 21 mei 2001 in Spanje en te S., gemeente S-D, beschikkende over voorwetenschap omtrent een vennootschap als bedoeld in artikel 46, tweede lid van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna te noemen WTE 1995),
te weten Kempen & Co N.V. en omtrent de handel in effecten als bedoeld in artikel 46, eerste lid WTE 1995, die op die vennootschap, te weten Kempen & Co N.V. betrekking hebben,
anders dan in de normale uitoefening van haar werk, beroep of functie
opzettelijk,
- deze voorwetenschap heeft medegedeeld aan een derde, te weten [vader van de verdachte],
waarbij de voorwetenschap bestond uit de volgende bijzonderheid, namelijk:
- dat Kempen & Co N.V. zou worden overgenomen door Dexia groep,
althans de essentie van hiervoor genoemde bijzonderheid,
terwijl die bijzonderheid nog niet openbaar was en openbaarmaking van die bijzonderheid naar redelijkerwijs te verwachten viel invloed zou kunnen hebben op de koers van de effecten in het fonds Kempen & Co N.V., ongeacht de richting van de koers.
Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezengeachte heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.
Nadere bewijsoverweging
De verdachte heeft betwist dat zij op enig moment voorafgaand aan de publicatie van het persbericht op 22 mei 2001 omstreeks 15.00 uur over de voorgenomen overname van Kempen & Co N.V. (hierna: Kempen) door Dexia-groep haar wetenschap hieromtrent – voor zover daarvan al sprake was – heeft meegedeeld aan een derde, in het bijzonder haar vader, [vader van de verdachte]. De transacties die [vader van de verdachte] en haar broer, [broer van de verdachte] in de ochtend van 22 mei 2001 in aandelen Kempen hebben verricht hebben niet hun aanleiding gevonden in kennis omtrent de voorgenomen overname die zij, dan wel één van hen, van haar hebben verkregen, aldus de verdachte.
Het hof gaat evenwel voorbij aan deze lezing en acht bewezen dat de verdachte bekend is geworden met de bijzonderheid dat Kempen zou worden overgenomen door Dexia-groep, althans de essentie daarvan, doordat de directe chef ([G]) van haar - bij Kempen werkzame - echtgenoot [F], hem ([F]) op 21 mei 2001 omstreeks 21.00 uur telefonisch op de hoogte stelde van de voorgenomen overname, en dat zij op haar beurt haar wetenschap van deze bijzonderheid heeft overgedragen bij gelegenheid van een telefonisch contact dat zij met (een van) haar ouders heeft gehad vanaf haar vakantie-adres in Zuid-Spanje.
Het hof zal dit oordeel nader onderbouwen aan de hand van feiten en omstandigheden die – in onderlinge samenhang beschouwd – voldoende zijn komen vast te staan. Daarbij zal het hof tevens refereren aan feiten en omstandigheden die op het eerste gezicht meer betrekking hebben op de zaken tegen [vader van de verdachte] en [broer van de verdachte], doch die naar ’s hofs oordeel zodanig samenhangen met feiten en omstandigheden die rechtstreeks betrekking hebben op het verwijt dat de verdachte wordt gemaakt dat zij voor het bewezengeachte in de onderhavige zaak mede redengevend zijn geoordeeld.
Om die reden leidt het hof zijn bewijsoverwegingen in met de ten processe ingenomen standpunten van de vader van de verdachte, [vader van de verdachte], en [broer van de verdachte], haar - verdachtes - broer.
[vader van de verdachte] en zijn zoon [broer van de verdachte] hebben niet betwist dat zij in de ochtend van 22 mei 2001 transacties in het fonds Kempen & Co N.V. (hierna: Kempen) hebben verricht. [vader van de verdachte] was naar zijn eigen zeggen echter niet eerder op de hoogte van de in de tenlastelegging genoemde bijzonderheden omtrent Kempen c.q. de handel in aandelen Kempen dan op een tijdstip dat is gelegen ná de openbaarmaking van die bijzonderheden op 22 mei 2001 omstreeks 15.00 uur door middel van het persbericht afkomstig van Kempen. [vader van de verdachte] betwist dus dat hij met voorkennis in aandelen Kempen heeft gehandeld.
[vader van de verdachte] heeft over de beweegredenen om te handelen in dit fonds aangevoerd dat hij reeds een aanzienlijk aantal aandelen Kempen in zijn bezit had en dat hij deze rechtspersoon en de handel in haar aandelen al lange tijd heeft gevolgd. In opmerkingen van de zijde van de bestuursvoorzitter van Kempen bij gelegenheid van de door [vader van de verdachte] bijgewoonde aandeelhoudersvergaderingen van het jaar 2000 en 2001, alsmede in diverse beursberichten, waarvan met name het commentaar op het fonds Kempen als gepubliceerd in een aflevering van het beursblad Perspekt van de maand mei 2001, heeft [vader van de verdachte] aanleiding gevonden over te gaan tot het verrichten van de gewraakte koop van aandelen Kempen. Op zondagavond 20 mei 2001 heeft hij naar zijn zeggen serieus in overweging genomen tot aankoop van de aandelen Kempen over te gaan. Hij heeft ook die avond zijn zoon [broer van de verdachte] gebeld en hem geadviseerd deze aandelen eveneens te kopen. De volgende dag (maandag 21 mei 2001) heeft hij de ontwikkelingen op de Amerikaanse beurzen afgewacht en hij is op dinsdagochtend 22 mei 2001 – toen die ontwikkelingen geen contra-indicaties opleverden – overgegaan tot de aankoop van de aandelen Kempen, aldus [vader van de verdachte]. [broer van de verdachte] heeft deze lezing onderschreven en heeft aangevoerd dat hij slechts in vervolg op het advies van zijn vader is overgegaan tot aankoop van aandelen Kempen. Deze transactie en de wijze waarop zij is verricht past volgens [broer van de verdachte] in zijn gebruikelijke beleggingsgedrag.
Het hof gaat echter voorbij aan de lezingen die [vader van de verdachte] en zijn zoon [broer van de verdachte] hebben gegeven over hun beweegredenen om over te gaan tot koop van de aandelen Kempen. Zoals gezegd acht het hof bewezen dat [vader van de verdachte] op de hoogte was gekomen van een bijzonderheid, althans de essentie daarvan, namelijk dat Kempen zou worden overgenomen, bij gelegenheid van telefonisch contact met zijn dochter, de verdachte, en dat hij, [vader van de verdachte], vervolgens op basis van deze wetenschap tot koop van aandelen Kempen is overgegaan kort voordat deze bijzonderheid door het doen uitgaan van het genoemde persbericht openbaar werd gemaakt.
[broer van de verdachte] heeft eveneens transacties in het fonds Kempen verricht, doch – naar het hof bewezen acht in de afzonderlijke strafzaak tegen [broer van de verdachte] en waarin het hof gelijktijdig uitspraak zal doen – op basis van voorwetenschap die hij van zijn vader, [vader van de verdachte], heeft verkregen.
De informatie dat Kempen zou worden overgenomen door Dexia-groep was voldoende concreet van aard en stond bovendien in een voldoende mate van zekerheid vast om naar ’s hofs oordeel als een ‘bijzonderheid’ omtrent Kempen te worden aangemerkt. Daaraan doet naar ’s hofs oordeel dus niet af dat de overname van Kempen door Dexia-groep op 21 en 22 mei 2001 nog niet voor de volle 100% zeker was. Het resultaat van het bod van Dexia-groep op de aandelen Kempen moest immers worden afgewacht. Evenwel acht het hof de kans van slagen van een dergelijk bod, en derhalve van het zich realiseren van de beoogde en door Kempen gewenste overname, zodanig dat met de mededeling dat Kempen zal worden overgenomen het niveau van speculatie verre wordt overstegen.
Het hof grondt zijn oordeel dat de verdachte haar vader, [vader van de verdachte], voortijdig op de hoogte heeft gesteld van de voorgenomen overname van Kempen op het volgende:
(i). De echtgenoot van de verdachte, [F], was destijds werkzaam voor Kempen als hoofd van de afdeling institutionele relaties. Hij is op de avond van 21 mei 2001, omstreeks 21.00 uur door zijn directe chef en directeur van Kempen, [G], – een dag voor de openbaarmaking van deze informatie – telefonisch op de hoogte gesteld van de voorgenomen overname van Kempen door Dexia-groep.
De verdachte bevond zich samen met haar echtgenoot, [F], en hun kinderen op dat moment op een vakantieadres in Zuid-Spanje. De verdachte ving - naar eigen zeggen - flarden op van het bewuste telefoongesprek. Zij heeft verklaard dat zij merkte dat haar man “enigszins verbaasd of onder de indruk was”. Gelet op de omstandigheden dat het gezin zich bevond op een vakantieadres, dat de kinderen even na het telefoontje naar bed waren en dat de informatie in opgemeld telefoontje over de overname van zijn werkgeefster Kempen haar echtgenoot begrijpelijkerwijze niet onberoerd liet, ligt het naar ’s hofs oordeel zeer voor de hand dat de overnamekwestie met mogelijke gevolgen voor [F]’s positie binnen het bedrijf vrijwel direct na dat telefoongesprek tussen [F] en de verdachte (nader) is besproken. Tegen die achtergrond beziet het hof ook de verklaring van [F] waarin hij stelt het met haar “na” het telefoontje over de overname te hebben gehad alsmede haar eigen verklaring , voor zover zij zegt: “Ik weet wel dat we er over gepraat hebben.” [F] merkt bovendien op in een hierna nog te noemen afgeluisterd telefoongesprek tussen hem en de verdachte: “Ik ben door [G] en jij hebt dat telefoongesprek daar was je bij dus je wist van de overname en jij hebt dat gehoord en meer weet ik niet,” waarop de verdachte reageert met: “nee, heel goed.”
De verdachte heeft tevens verklaard dat zij vanaf haar vakantieadres geregeld, om de dag, circa 3 keer per week , telefonisch contact onderhield met haar ouders om – naar het hof begrijpt – allerlei wetenswaardigheden uit te wisselen.
Het hof acht de overname van Kempen door Dexia een wetenswaardigheid van zodanige importantie dat deze in het eerstvolgende telefoongesprek zeker aan de orde is geweest. De stellingname van de verdachte dat zij in dat telefoongesprek in geen geval over de overname heeft gesproken alsmede haar opmerking dat zij nooit met haar vader – [vader van de verdachte] – over zijn aandelen sprak, staat haaks op haar telefonische reactie tegen haar echtgenoot op zijn vraag waarom hij – het hof begrijpt: haar vader – “dit” heeft gedaan, namelijk: “Hij wou ook zo graag geluk hebben denk ik, hij had zoveel pech gehad (..) hij had er zoveel mee verloren” . Uit deze reactie leidt het hof af dat de verdachte wetenschap droeg van de resultaten van de beleggingsactiviteiten van haar vader in het verleden en van zijn belangstelling dienaangaande.
Uit de hiervoor aangehaalde mededeling die de verdachte in opgemeld telefoongesprek doet over het handelen van [vader van de verdachte] in relatie met haar telefonische mededelingen aan [F]: “Ik vind het zo erg wat ik heb gedaan voor je...” en kort daarop “ ...het is allemaal mijn schuld”, en voorts: “ik heb jou schade berokkend [F], jouw carrière heb ik verpest voor je,” begrijpt het hof dat haar aldus geuite gevoelens van spijt betrekking hebben op de door haar telefonisch verstrekte informatie over de overname van Kempen door Dexia, gegeven het feit dat haar echtgenoot daar toen werkzaam was en haar vrees voor zijn carrièreperspectieven.
De lezing die zij ten overstaan van de rechtbank geeft , te weten dat haar hier beschreven reactie enkel ziet op het feit dat zij als dochter de “link” vormt tussen enerzijds de op het eerste gezicht verdachte transacties van haar vader en haar broer en anderzijds [F]/Kempen, acht het hof alleen al niet geloofwaardig doordat zij op het door haar gesignaleerde verband geen enkele invloed, laat staan daaraan schuld heeft gehad anders dan dat zij op enig moment met [F] is gehuwd.
Het hof laat daartoe tevens meewegen de inhoud van een aan laatstgeciteerd telefoongesprek voorafgaand telefoongesprek tussen de verdachte en [F] , waarin zij opmerkt: “het is mijn schuld gewoon,” en waarop hij reageert met “schat, dat doen we niet over de telefoon,”. Deze zakelijke reactie laat zich moeilijk rijmen met verdachtes uitleg.
Dat het telefoongesprek waarin zij de voorgenomen overname van Kempen aan haar vader heeft meegedeeld in elk geval plaatsvond voordat hij op 22 mei 2001 zijn transacties in Kempen verrichtte leidt het hof verder nog af uit de samenhang met de onder (ii) beschreven kenmerken van deze transactie.
Het handelen van de verdachte is mitsdien naar het oordeel van het hof in strijd met de verbodsbepaling van artikel 46a Wte.
(ii). Verdachtes vader, [vader van de verdachte], omschrijft zichzelf als een speculatief ingestelde belegger, die reeds sedert de zestiger jaren van de vorige eeuw veelvuldig beleggingsrisico’s heeft genomen en naast enkele lucratieve transacties ook is geconfronteerd met tegenvallende resultaten. Dat moge zo zijn, [vader van de verdachte] heeft tevens verklaard dat hij de laatste jaren voorafgaande aan de dag van 22 mei 2001 vanwege de neergaande beleggingsmarkt en de als gevolg daarvan tegenvallende beleggingsresultaten een afwachtende houding heeft aangenomen. Dat blijkt ook uit de resultaten van het onderzoek naar het beleggingsgedrag van [vader van de verdachte].
[vader van de verdachte] zij toegegeven dat hij reeds vóór de gewraakte transactie beschikte over een niet onaanzienlijke effectenportefeuille, waarin het fonds Kempen ook aanwezig was. Desondanks draagt de transactie in het licht van hetgeen bekend is over zijn effectenportefeuille en diens handel in aandelen gedurende de jaren voorafgaand aan 2001 uitzonderlijke kenmerken. Waar het betreft de jaren 1998, 1999 en 2000 hebben de meest waardevolle aandelentransacties van [vader van de verdachte] nimmer de waarde van 15% van die van de onderhavige transactie overschreden. Ook de jaarlijkse totaalwaarde van de transacties die [vader van de verdachte] heeft verricht gedurende het jaar 1998, het jaar 1999 en het jaar 2000 is telkens ver beneden de waarde van de gewraakte transactie gebleven. [vader van de verdachte] kon desgevraagd tijdens het opsporingsonderzoek niet , en – dit terzijde – in zijn strafzaak ter terechtzitting in hoger beroep evenmin, aangeven of hij op enig eerder moment gedurende de vele jaren dat hij heeft gehandeld in effecten een meer omvangrijke transactie heeft verricht dan die in het fonds Kempen op 22 mei 2001. Het hof leidt hieruit af dat de gewraakte transactie in absolute zin (veruit) de meest omvangrijke transactie is geweest die [vader van de verdachte] ooit heeft verricht.
[vader van de verdachte] heeft om deze transactie in het fonds Kempen te realiseren de kredietlimieten van de twee ten behoeve van deze transactie gebezigde bankrekeningen weliswaar niet overschreden doch wél voor een zeer aanmerkelijk deel tot vrijwel volledig benut . Hij heeft derhalve de transactie verricht met geleend geld en wel voor een substantieel deel, respectievelijk tot het aanzienlijke maximum waarop zulks nog mogelijk was. Hij heeft in het geval van de aankoop van een tranche van 1500 aandelen via de effectenrekening die hij aanhield bij de Rabobank in een telefoongesprek met een medewerker van die bank geverifieerd of de transactie doorgang zou vinden indien hij zijn kredietlimiet zou overschrijden, bezorgd als hij kennelijk was voor het metterdaad overschrijden van die limiet en het als gevolg daarvan niet doorgaan van de beoogde transactie.
Voorts geldt dat [vader van de verdachte] bij zijn orders tot aankoop van de aandelen Kempen aanvankelijk een prijslimiet heeft opgegeven doch kort daarna die limiet heeft laten vervallen en is overgegaan tot een zogeheten ‘bestens’-order. Zeker gelet op de omvang van zijn orders (in totaal 6500 aandelen) moet [vader van de verdachte] hebben beseft dat hij daarmee een verhoogd financieel risico liep.
Bovendien heeft [vader van de verdachte] 2193 aandelen Kempen gekocht van een hem voor 100% toebehorende vennootschap teneinde naar zijn zeggen “de winst van de BV veilig te stellen” . [vader van de verdachte] wenste kennelijk het risico van verlies op deze aandelen van zijn vennootschap over te nemen.
Uit dit voorgaande kan naar ’s hofs oordeel niet anders volgen dan dat [vader van de verdachte] er in hoge mate op gebrand was in korte tijd een voor zijn doen uitzonderlijk grote hoeveelheid aandelen Kempen te verwerven, op een – naar in elk geval achteraf valt vast te stellen – moment zeer kort voordat door Kempen zou worden geopenbaard dat Dexia voornemens was een bod uit te brengen op de aandelen Kempen tegen een koers die ongeveer 20 euro hoger lag dan de vigerende beurskoers van dat aandeel.
Gelet op het zelfs voor [vader van de verdachte] uitzonderlijk grote financiële risico dat hij met de gewraakte transactie heeft gelopen indien hij – naar hij heeft verklaard – onbekend was met het vergevorderde stadium waarin deze voorgenomen overname door Dexia verkeerde, moet [vader van de verdachte] naar ’s hofs oordeel in hoge mate zeker van zijn zaak zijn geweest en derhalve heeft hij alsdan moeten beschikken over bijzonder positieve signalen omtrent de handel in aandelen Kempen. Dat klemt te meer nu [vader van de verdachte] juist te kennen heeft gegeven dat de verliezen die hij in het verleden had geleden met de handel in aandelen alsmede de in de laatste jaren neergaande aandelenmarkt hem hadden gebracht tot het aannemen van een in speculatief opzicht afwachtende houding.
[vader van de verdachte] heeft – zoals gezegd – in dit verband aangevoerd dat hij er wegens de uitlatingen van president-directeur [K] van op de hoogte was dat Kempen in algemene zin een zogeheten overnamekandidaat was en dat een commentaar in het beursblad Perspekt van de maand mei 2001 (door hem gelezen op zondag 20 mei 2001) voor hem de doorslag heeft gegeven om de transacties te verrichten.
Het hof acht deze lezing onvoldoende aannemelijk geworden en ook niet geloofwaardig. De door [vader van de verdachte] bedoelde publicatie in het blad Perspekt is weliswaar in zekere mate positief over het bedrijf Kempen en het fonds Kempen, doch zeker niet onverdeeld. De publicatie bevat bovendien informatie die grotendeels terug te voeren is op informatie die [vader van de verdachte] reeds bekend was op basis van de jaarstukken van Kempen. Aan de hand van het bedoelde artikel vermag het hof eenvoudigweg niet in te zien wat [vader van de verdachte] heeft kunnen brengen tot een transactie met de kenmerken als hiervoor beschreven. Net zo min is andere gepubliceerde informatie over Kempen en de handel in aandelen in die rechtspersoon zodanig (onverdeeld) positief dat voeding wordt gegeven aan de stellingname van [vader van de verdachte] dat slechts openbare gegevens over Kempen hem hebben gebracht tot deze uitzonderlijke aankoop. Zijn argument dat hij alleen oog had voor de positieve signalen en niet voor de negatieve signalen acht het hof dermate naïef voor een zeer ervaren belegger als [vader van de verdachte] dat het hof dit als ongeloofwaardig terzijde stelt. Zijn stelling dat “alle signalen op groen stonden” vindt onvoldoende steun in hetgeen bekend is geworden over berichtgeving rond (het aandeel) Kempen.
Het kan dan ook niet anders zijn dan dat [vader van de verdachte] heeft gehandeld in aandelen Kempen naar aanleiding van informatie (de bijzonderheid) die – zoveel is duidelijk – op dat moment reeds bekend was bij zijn dochter, de verdachte, en die hij derhalve van haar overgedragen heeft gekregen. Hij heeft deze transacties in aandelen dan ook naar het oordeel van het hof verricht met voorwetenschap in de zin van artikel 46 Wte Pro.
Ondersteuning voor dit oordeel ziet het hof voorts in omstandigheden die samenhangen met de vrijwel tegelijkertijd verrichte aankoop van aandelen Kempen door verdachtes broer [broer van de verdachte]. Deze transacties worden thans besproken.
(iii). [vader van de verdachte] wordt verweten dat hij deze informatie (de bijzonderheid) op zijn beurt heeft overgedragen aan zijn zoon, verdachtes broer [broer van de verdachte].
Zowel [broer van de verdachte] als [vader van de verdachte] hebben aangegeven dat hij, [broer van de verdachte], heeft gehandeld in aandelen Kempen op advies van [vader van de verdachte]. Dit advies zou reeds zijn gegeven op zondagavond 20 mei 2001 in een telefoongesprek waarin [vader van de verdachte] zijn zoon zou hebben meegedeeld dat hij “positieve koopsignalen” omtrent het fonds Kempen ontwaarde.
[vader van de verdachte] en [broer van de verdachte] hebben deze lezing echter niet vanaf de aanvang van het opsporingsonderzoek als waarheid gepresenteerd. [vader van de verdachte] heeft aanvankelijk te kennen gegeven dat hij met niemand, behalve zijn vrouw (“maar dat is geen derde”), praat over aan- of verkoop van aandelen . Bij zijn vijfde verhoor wordt [vader van de verdachte] geconfronteerd met een verklaring van zijn zoon [broer van de verdachte] dat hij door hem, [vader van de verdachte], is ‘getipt’ om aandelen Kempen te kopen, waarop [vader van de verdachte] antwoordt: “Ja dat klopt maar dat is toch geen derde. Dat is mijn zoon, dat is gewoon een praatje bij een biertje. Ik heb hem geadviseerd aandelen Kempen te kopen. Ik heb tegen hem gezegd ‘als ik jou was dan zou ik ze ook kopen.’”
Als [vader van de verdachte] wordt geconfronteerd met de gelijktijdigheid van de handel in aandelen door hemzelf en door zijn zoon [broer van de verdachte] op 22 mei 2001, antwoordt [vader van de verdachte]: “Ik heb hem maandagavond de 21ste gebeld, dat was na het journaal van 22.00 uur, en gezegd: “als ik jou was zou ik wat Kempen & Co kopen vanwege positieve koopsignalen”. Ik heb gezegd dat ik ze de volgende dag ook zou kopen. Ik kan me dan indenken dat hij ze de volgende ochtend gaat kopen. Dat heb ik ook gedaan.”
[broer van de verdachte] verklaart aanvankelijk: “Mijn vader heeft mij wel eens een tip gegeven dat ik aandelen moet kopen in onder andere het fonds Kempen&Co. Mijn vader gaf dit advies met name omdat de aandelen Kempen&Co toen laag stonden en weer in stijgende koers waren.” [broer van de verdachte] geeft ook te kennen dat hij er niet van op de hoogte was dat zijn vader, [vader van de verdachte], aandelen Kempen heeft gekocht op diezelfde dag als waarop hij, [broer van de verdachte], zijn transacties in dat fonds had verricht, hetgeen strijdig is met hetgeen [vader van de verdachte] daarover heeft opgemerkt.
Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft [vader van de verdachte] verklaard dat hij niet op maandag 21 mei 2001, maar op zondag 20 mei 2001 zijn zoon [broer van de verdachte] over de telefoon heeft gesproken en hem heeft gezegd dat hij zelf aandelen Kempen zou kopen en dat hij hem heeft geadviseerd zulks ook te doen. [vader van de verdachte] geeft een verklaring voor zijn eerdere “vergissing” dat hij dit gesprek pas op maandag 21 mei 2001 zou hebben gevoerd. Overigens, ter terechtzitting in hoger beroep voegt [broer van de verdachte] daaraan voor het eerst toe dat hem in dit telefoongesprek de publicatie over Kempen in de mei-aflevering van het beursblad Perspekt door zijn vader – [vader van de verdachte] – is voorgelezen.
Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft [broer van de verdachte] verklaard: “Al vanaf een paar weken vóór 22 mei 2001, was mijn vader al heel positief over Kempen. Hij belde mij op zondag 20 mei 2001 en vertelde mij dat Kempen een overnamekandidaat was. Op maandag 21 mei 2001 had ik overdag een cursus en woonde ik ’s avonds, vanaf 21.00 uur tot omstreeks 23.30 uur, een vergadering van de Stichting Festiviteiten [B] bij.”
Hoewel terdege rekening moet worden gehouden met de beperkingen van het geheugen die mede gerelateerd zijn aan tijdsverloop, ziet het hof toch discrepanties en ongerijmdheden die niet makkelijk verklaard worden door louter dat tijdsverloop. Daarbij moet worden bedacht dat voor zowel [vader van de verdachte] als voor [broer van de verdachte] geldt dat de transacties in aandelen Kempen voor hen – althans in de door hen gepresenteerde lezing – onverwacht snel uiterst succesvol zijn verlopen. Het ligt in de lijn der verwachting dat [vader van de verdachte] en [broer van de verdachte] over het opmerkelijke advies en de financiële gevolgen voor beiden nog veelvuldig hebben gesproken, hetgeen overigens wordt betwist door [broer van de verdachte] en door [vader van de verdachte] ter zitting in hoger beroep. Hoe tot dit opmerkelijke resultaat is gekomen, zo valt te verwachten, zal zeker binnen de (beperkte) kring van het gezin [B] niet licht worden vergeten. [vader van de verdachte] kan bijvoorbeeld nog immer goed verhalen over een succesvolle transactie in het aandeel Amstel in 1968 .
Voorts is een vergissing in de datum waarop een bepaalde gedraging heeft plaatsgehad snel gemaakt, maar slechter kan worden begrepen hoe [vader van de verdachte] aanvankelijk helder verklaart dat hij de avond voor zijn ook voor hem uitzonderlijke transactie zijn zoon zou hebben geadviseerd eveneens te kopen, hij vervolgens verklaart reeds twee dagen voor zijn transactie op 22 mei 2001 het advies aan zijn zoon te hebben gegeven, terwijl hij zelf nog een dag de tijd nodig had om zich te beraden, en over het resultaat daarvan met zijn zoon verder geen contact meer heeft gehad.
Ook over de wijze waarop het advies is gegeven wordt niet consistent verklaard. Zoals reeds vermeld zou het advies van [vader van de verdachte] volgens [broer van de verdachte] gewag maken van de stijgende koersen in het fonds Kempen, maar wat betreft het koersverloop voorafgaande aan de publicatie van het persbericht kan zulks bepaald niet uit de processtukken blijken . Zoals reeds terzijde opgemerkt maakt [broer van de verdachte] uiteindelijk melding van het door [vader van de verdachte] voorlezen van het in Perspekt gepubliceerde commentaar op Kempen , hetgeen in de procedure tegen [broer van de verdachte] een noviteit is.
Bovendien laat zich in de lezing van [vader van de verdachte] en zijn zoon [broer van de verdachte] (geen enkel verder overleg) slecht verklaren dat niet alleen de aankoop maar ook de verkoop van de aandelen Kempen synchroon heeft gelopen. Met de verkoop van de aandelen Kempen heeft [vader van de verdachte] een aanvang gemaakt op 25 mei 2001 ’s ochtends met tranches van 2000 en 2200 aandelen, en [broer van de verdachte] heeft diezelfde dag eveneens in de ochtend zijn gehele pakket aandelen Kempen verkocht.
Verder blijkt naar ’s hofs oordeel van een opmerkelijk beperkte bereidheid ook van de zijde van [broer van de verdachte] om te spreken over de onderlinge communicatie tussen hem en zijn vader aangaande de handel in het fonds Kempen uit een telefoongesprek dat [broer van de verdachte] heeft gevoerd met zijn moeder, [moeder van de verdachte], op 28 augustus 2002 omstreeks 8.26 uur . Daarin deelt [moeder van de verdachte] aan [broer van de verdachte] (die er toen blijkens het telefoongesprek reeds van op de hoogte was dat er verdenking was gerezen van handel met voorkennis in aandelen Kempen) onder meer mee: “Je leest die bladen en daar stond het in, en op grond daarvan doe je ‘t.”, alsmede “je hebt het uit de bladen!” [broer van de verdachte] reageert met: “Je hoeft mij niks te vertellen, ik weet het allemaal.” en “ik weet allemaal waar het vandaan komt.” Daarbij ontkent hij tegenover zijn moeder met voorkennis te hebben gehandeld, maar hij maakt geen melding van het winstgevende advies dat zijn vader hem heeft gegeven.
(iv). Tenslotte valt over de transacties van [broer van de verdachte] nog het volgende op te merken.
[broer van de verdachte] omschrijft zichzelf als een voorzichtige belegger, hoewel hij blijkens de kwantiteit van zijn in voorgaande jaren verrichte transacties beduidend actiever is dan [vader van de verdachte]. De door hem verrichte transacties in het fonds Kempen (100 aandelen via een eigen effectenrekening en 117 aandelen via een effectenrekening van zijn partner [M]) zijn aanmerkelijk minder omvangrijk dan die van [vader van de verdachte] maar het gaat nog immer niet om geringe bedragen. Evenals [vader van de verdachte] heeft [broer van de verdachte] zijn aankooporders in het fonds Kempen aanvankelijk in de prijs gelimiteerd, doch na een half uur reeds vervangen door zogeheten ‘bestens’-orders . Gevraagd naar de reden van deze vervanging heeft [broer van de verdachte] verklaard: “Omdat de order nog niet uitgevoerd was en de koers toen ik de tweede keer belde hoger was. Ik wilde de aandelen Kempen&Co wel graag hebben op dat moment.” Dat laatste kan ook blijken uit het feit dat [broer van de verdachte] de saldi op de door hem gebruikte beleggingsrekeningen moest aanzuiveren met bedragen van respectievelijk ƒ 4.941,= en ƒ 16.000,= teneinde te voorkomen dat als gevolg van de aankopen een door hem ongewenst debetsaldo zou ontstaan.
Voor [broer van de verdachte] geldt derhalve, zij het in mindere mate dan ten aanzien van [vader van de verdachte], dat de door hem uitgevoerde transacties een nadere uitleg vragen die niet zonder meer wordt gevonden in hetgeen door hem ter zitting naar voren is gebracht. Gevoegd bij de hiervoor onder (iii) opgemerkte ongerijmdheden en discrepanties, en dit tegen de achtergrond van hetgeen bekend is over het verweten handelen van zijn nauwe (bloed)verwanten, de verdachte (zie boven onder (i)) en [vader van de verdachte] (zie boven onder (i) en onder (ii)), acht het hof in zijn strafzaak bewezen dat ook [broer van de verdachte] beschikte over kennis van de bijzonderheid dat Kempen zou worden overgenomen door Dexia, althans de essentie daarvan, en dat hij derhalve heeft gehandeld op basis van voorwetenschap.
Immers, aangezien [broer van de verdachte] en [vader van de verdachte] hebben meegedeeld dat hij, [broer van de verdachte], bepaald niet altijd de adviezen van zijn vader opvolgt en in het algemeen zelfstandig zijn beleggingsbeslissingen neemt zal [vader van de verdachte] zijn zoon [broer van de verdachte] duidelijk moeten hebben gemaakt op welke informatie hij, [vader van de verdachte], zijn advies heeft gebaseerd, te weten de bijzonderheid waarvan in deze zaak sprake is. Louter de publicatie in het mei-nummer van het blad Perspekt, mogelijk aangevuld met de informatie waarvan [vader van de verdachte] melding heeft gemaakt, kan naar ’s hofs oordeel onvoldoende een redengevende verklaring bieden voor de gretigheid van handelen van [broer van de verdachte] en de hierna nog te bespreken waas van geheimzinnigheid die tot uitdrukking komt in een vrees te worden afgeluisterd, alsmede de eerder bedoelde inconsistenties aangaande het advies van [vader van de verdachte] aan [broer van de verdachte].
Het advies van [vader van de verdachte] aan [broer van de verdachte] heeft derhalve naast de aanmoediging vooral ook over te gaan tot de aankoop van aandelen Kempen, minst genomen tevens een mededeling behelst van de bijzonderheid waarvan in deze zaak sprake is.
(v). Door de verdediging is aangevoerd dat uit de telefoontaps die in het kader van het opsporingsonderzoek zijn aangelegd eerder naar voren komt dat de verdachte en haar medeverdachten onschuldig zijn dan dat daaruit hun schuld aan het tenlastegelegde kan worden gedestilleerd. Veelvuldig vallen immers uitspraken te beluisteren van een strekking dat betrokkene juist zonder voorkennis heeft gehandeld, dan wel dat betrokkene geen idee heeft op welk strafbaar gedrag het opsporingsonderzoek zich in concreto kennelijk richt.
Het hof hecht evenwel in die zin geen geloof aan deze telefonisch gedane uitlatingen. Te minder nu het hof uit eigen waarneming door de opgenomen telefoongesprekken ter terechtzitting te beluisteren heeft geconstateerd dat deze zeer gekunsteld overkomen. Het hof kan zich dan ook niet aan de indruk onttrekken dat de gespreksdeelnemers elkaar een scenario voorhouden waarin zij volstrekt onwetend zijn van enige bijzonderheid of voorkennis en waarin de onschuld op zodanige wijze wordt benoemd en benadrukt dat het gesprek de kenmerken draagt van het op elkaar afstemmen van verklaringen . Uit de inhoud van enkele gesprekken blijkt voorts dat de deelnemers in hoge mate rekening houden met de mogelijkheid dat zij worden afgeluisterd. Zij bedienen zich vervolgens in enkele gevallen – het aantal is uiteraard door het hof niet na te gaan – van andere telefoonlijnen, waarvan zij het – terechte – vermoeden hebben dat die niet worden afgeluisterd. Deze omstandigheden brengen naar het oordeel van het hof mee dat de uitlatingen waarop de verdediging het oog heeft niet door kunnen gaan voor aanwijzingen van onschuld, integendeel.
Strafbaarheid van het bewezengeachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezengeachte uitsluit, zodat dit strafbaar is.
Het bewezengeachte levert op:
Overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 46a van de Wet toezicht effectenverkeer 1995, opzettelijk begaan.
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.
Oplegging van straffen
De economische kamer in de rechtbank te Amsterdam heeft de verdachte veroordeeld tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf, voor de duur van 50 uren, met bevel dat bij niet naar behoren verrichten van de taakstraf, vervangende hechtenis zal worden toegepast voor de duur van 25 dagen. Voorts heeft de rechtbank bevolen dat verdachte de aanwijzingen en opdrachten opvolgt die haar in het kader van de tenuitvoerlegging van de taakstraf door of namens de reclassering worden gegeven.
Tegen voormeld vonnis is namens de verdachte hoger beroep ingesteld.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf voor de duur van 50 uren, subsidiair 25 dagen hechtenis.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte.
Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
Een goede organisatie van de Nederlandse kapitaalmarkt is van groot belang voor het functioneren van de economie en voor het aanzien van deze markt in de financiële wereld binnen en buiten onze grenzen. Vertrouwen van de beleggers in de effectenhandel is hiertoe van groot gewicht. Om dit vertrouwen niet te ondermijnen dienen beleggers gelijke kansen te hebben en dienen gegevens die van belang zijn voor de koersvorming ter beurze zoveel mogelijk gelijktijdig beschikbaar te zijn voor alle beleggers.
De verdachte heeft opzettelijk geheime voorkennis verspreid, terwijl zij de beschikking had over geheime voorkennis doordat de directe chef van haar echtgenoot [F] in vertrouwen zijn medewerker en collega wilde informeren over de beoogde overname van het bedrijf waarin beiden werkzaam waren. Deze voorkennis bestond uit informatie over Kempen & Co N.V., welke informatie na openbaarmaking naar verwachting positief van invloed zou zijn op de koers van aandelen. Door aldus te handelen heeft de verdachte bevorderd dat haar familieleden koersgevoelige informatie hebben gebruikt en daarmee op onrechtmatige wijze (aanzienlijke) vermogenswinsten hebben geboekt. Bovendien heeft zij het vertrouwen, dat beleggers in de effectenhandel moeten kunnen stellen, geschaad.
Blijkens een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatiedienst van 26 april 2005, is verdachte niet eerder strafrechtelijk veroordeeld.
Het hof is met éénparigheid van stemmen van oordeel dat de in eerste aanleg opgelegde en de door de advocaat-generaal gevorderde straf onvoldoende recht doet aan de ernst van het bewezengeachte. Het hof heeft hierbij het oog op de hoogte van het financiële voordeel dat door verdachtes strafbaar handelen binnen het bereik van haar vader en broer is gekomen. Voorts heeft het hof gelet op straffen die in fraudezaken, waaronder voorwetenschapzaken, plegen te worden opgelegd. Het hof acht, alles afwegende, een voorwaardelijke gevangenisstraf en een taakstraf, bestaande uit een werkstraf, van na te melden duur passend en geboden.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De op te leggen straffen zijn gegrond op de artikelen 14a, 14b, 14c, 22c en 22d van het Wetboek van Strafrecht, de artikelen 1 en 6 van de Wet op de economische delicten en artikel 46a van de Wet toezicht effectenverkeer 1995.
Beslissing
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.
Verklaart wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan zoals hierboven in de rubriek bewezengeachte omschreven.
Verklaart niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd en spreekt haar daarvan vrij.
Verklaart dat het bewezenverklaarde het hierboven vermelde strafbare feit oplevert.
Verklaart het bewezenverklaarde strafbaar en ook de verdachte daarvoor strafbaar.
Veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 1 (één) maand.
Bepaalt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de veroordeelde zich vóór het einde van de proeftijd aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
Stelt de proeftijd vast op 2 (twee) jaren.
Veroordeelt de verdachte tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf, te weten het verrichten van onbetaalde arbeid gedurende 50 (vijftig) uren.
Beveelt dat bij niet naar behoren verrichten van de taakstraf, deze wordt vervangen door hechtenis voor de duur van 25 (vijfentwintig) dagen.
Dit arrest is gewezen door de 4e meervoudige economische strafkamer van het gerechtshof te Amsterdam, waarin zitting hadden mrs. Aben, Nuis en Van der Lugt, in tegenwoordigheid van mr. Duijts, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 5 juli 2005.
Mr. Van der Lugt is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.