Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
Vierde Enkelvoudige Belastingkamer
UITSPRAAK
op het beroep van X te Z, belanghebbende,
tegen
een uitspraak van de inspecteur van de Belastingdienst te P, de inspecteur.
1. Loop van het geding
Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 6 november 2003, ingediend door A als gemachtigde en aangevuld bij brief van 22 januari 2004 van mr. B. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 3 oktober 2003, betreffende de aan belanghebbende opgelegde navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar1999.
Aan belanghebbende is een navorderingsaanslag opgelegd berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 281.374. Tevens is een vergrijpboete opgelegd van 50% van de nagevorderde belasting.
Na bezwaar tegen de navorderingsaanslag is deze bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.
Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van verweerder en primair tot vermindering van de navorderingsaanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 49.397 en subsidiair tot vermindering van de aanslag berekend aan de hand van een brutowinstpercentage van 104% danwel 170% of een brutowinstpercentage dat is gelegen tussen 104% en 170%.
De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
Ter zitting van 25 augustus 2004 zijn verschenen belanghebbende, de gemachtigde, B en C alsmede namens de inspecteur mr. D, vergezeld van E. B heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en overgelegd. De pleitnota wordt tot de gedingstukken gerekend.
Op 8 september 2004 heeft het Hof mondeling uitspraak gedaan, waarvan het proces-verbaal op 21 september 2004 aangetekend aan partijen is verzonden. Bij brief van 27 september 2004, ter griffie ingekomen op 28 september 2004, heeft de inspecteur verzocht de mondelinge uitspraak te vervangen door een schriftelijke.
Het verschuldigde griffierecht ad € 204,50 is tijdig op de bankrekening van het Gerechtshof bijgeschreven.
2. Tussen partijen vaststaande feiten
2.1. Belanghebbende exploiteert sinds 1983 in de vorm van een eenmanszaak onder de naam ‘E’ een snackbar (hierna: snackbar). De snackbar is gevestigd aan de a-straat 1 te Z. In het kader van een stadsvernieuwingsproject heeft belanghebbende de snackbar in 2001 verkocht aan het stadsdeel ZZ.
2.2. Op 3 augustus 2000 is namens de Belastingdienst een bedrijfsbezoek afgelegd bij belanghebbende. In het op 4 augustus 2000 gedagtekende rapport van dat bedrijfsbezoek staat onder meer het volgende vermeld:
“1.4. Administratie
De dagelijkse omzet wordt bepaald aan de hand van een afslag van de kassa. Deze afslagen blijven niet bewaard. Met de heer X afgesproken dat vanaf heden de afslagen bewaard blijven bij de administratie. (...)
1.5. Personeel
Thans heeft de heer X 3 personeelsleden in dienst. (...) Per week maakt de heer X een rooster. (...) De roosters blijven niet bewaard. (...)
3. Afspraken
Met de belastingplichtige zijn de volgende afspraken gemaakt
- bewaren afslagen van de kassa. Zie punt 1.4.
- bewaren roosters. Zie punt 1.5. (...)”
2.3. Belanghebbende heeft met dagtekening 10 mei 2000 aangifte gedaan van een belastbaar inkomen van ƒ 43.397. De aanslag is met dagtekening 22 augustus 2000 conform de aangifte vastgesteld.
2.4. Bij belanghebbende is in het jaar 2002 een boekenonderzoek ingesteld inzake de aanvaardbaarheid van onder meer de ingediende aangifte inkomstenbelasting/ premie volksverzekeringen over het jaar 1999. Naar aanleiding van dit onderzoek heeft de inspecteur bij de aanslagregeling voor het onderhavige jaar het aangegeven belastbare inkomen van belanghebbende verhoogd tot ? 281.374. In het rapport van het boekenonderzoek van 13 juni 2002 staat, voor zover van belang, het volgende vermeld:
“2. Administratie
(...)
De heer X maakte in zijn onderneming gebruik van een elektronisch kasregister. Hij heeft verklaard zijn ontvangsten te hebben bepaald aan de hand van de dagelijkse kasafslag. Deze ontvangsten werden genoteerd in een doorschrijfkasboek. De kasafslagen zijn over het algemeen niet bewaard gebleven. In de administratie van de jaren 1999 en 2000 heb ik er geen aangetroffen. Tijdens een onderhoud op de belastngeenheid toonde de heer X alsnog een aantal (82) afslagen uit het jaar 1999. (...)
3.2. Geconstateerde gebreken in de administratie
3.2.1. Bewaarplicht
De werkroosters van het personeel zijn niet bewaard gebleven. Ook na het onderhoud in augustus 2000 is, ondanks de gemaakte afspraak, niet voldaan aan de bewaarplicht. Door het niet bewaren van de werkroosters is het onmogelijk te controleren of alle loonkosten zijn geboekt.
De kasafslagen zijn nagenoeg niet bewaard gebleven. Ook na het onderhoud in augustus 2000, is ondanks de gemaakte afspraak, niet voldaan aan de bewaarplicht.
3.2.2 Overige
De voorraden zijn nooit opgenomen, er zijn dan ook geen voorraadlijsten opgesteld. (...)
Elke week werd het afgewerkte frituurvet verkocht aan NBV voor ƒ 0,10 per kilo. (...) Door NBV zijn facturen afgegeven die over het algemeen slordig zijn ingevuld. Veelvuldig ontbreekt het aantal kilogrammen of de opbrengst. In de gevallen waarin het bedrag niet is ingevuld is deze opbrengst niet verantwoord. (...)
Op de kasbladen zijn geen boeksaldi bepaald. Hoewel de heer X tijdens het onderhoud in augustus stelde regelmatig kascontrole uit te oefenen was dit niet het geval. (...)
Onder 9.1 is het standpunt van gemachtigde verwoord. Hij is van mening dat geen sprake is van een “zwart” kasboek, maar van (niet geëffectueerde) omzetbijboeking in verband met een negatief kassaldo van ruim ƒ 7.000. (...)
2.5. Naar aanleiding van het boekenonderzoek heeft de inspecteur de administratie verworpen en een omzetcorrectie toegepast. Voor de berekening van de omzetcorrectie is de inspecteur uitgegaan van de volgende brutowinstpercentages:
Frisdrank, koffie, thee 225
Snoep, ijs 55
Overig 200
Shoarma en pitahbroodjes 198
Patat en fritessaus 372
Aan de hand van deze brutowinstpercentages heeft de inspecteur een omzetcorrectie van ƒ 227.677 in aanmerking genomen.
3. Geschil
In geschil is het antwoord op de volgende vragen:
- voldoet de administratie van belanghebbende aan de eisen van artikel 52 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR),
- is bij de theoretische omzetberekening de redelijkheid in acht genomen;
- zijn de boetes terecht en tot een juist bedrag opgelegd.
4. Standpunten van partijen
Voor de standpunten van partijen verwijst het Hof naar de stukken van het geding en het proces-verbaal van de zitting.
5. Beoordeling van het geschil
5.1. Belanghebbende stelt dat de administratie voldoet aan de vereisten van artikel 52 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR). Indien het Hof tot het oordeel komt dat de inspecteur terecht de administratie verworpen heeft, dan bedraagt het theoretisch brutowinstpercentage volgens belanghebbende 170% en rekening houdend met het aantal maaltijden dat wordt verkocht voor de helft van de prijs een in de nabijheid gelegen verzorgingshuis en leden van een duikclub bedraagt het brutowinstpercentage 104%.
5.2. De inspecteur heeft gesteld dat de administratie van belanghebbende zodanige gebreken vertoont dat zij niet voldoet aan de daaraan in artikel 52 AWR Pro gestelde vereisten, hetgeen tot gevolg heeft dat het beroep ongegrond dient te worden verklaard tenzij belanghebbende doet blijken dat en in hoeverre de navorderingsaanslag onjuist is. Daarbij heeft de inspecteur onder meer gewezen op de constateringen in het onder 2.4. genoemde rapport. De op grond van het rapport toegepaste omzetcorrectie berust volgens de inspecteur op een redelijke schatting, waarbij de inspecteur aantekent dat belanghebbende volgens hem niet erin is geslaagd te doen blijken dat en in hoeverre de in geschil zijnde aanslag onjuist is.
5.3. Artikel 52 AWR Pro, voorzover hier van belang, bepaalt dat administratieplichtigen gehouden zijn van hun vermogenstoestand en van alles betreffende hun bedrijf, naar de eisen van dat bedrijf, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde hun rechten en verplichtingen hieruit duidelijk blijken. Administratieplichtig zijn onder andere natuurlijke personen die een bedrijf uitoefenen, zoals belanghebbende.
5.4. Het Hof is van oordeel, gelet op de constateringen in het rapport, zoals weergegeven onder 2.4, dat de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat de door belanghebbende gevoerde administratie van de snackbar zodanige gebreken vertoont dat niet kan worden gesteld dat daaruit duidelijk de voor de heffing van belasting van belang zijnde gegevens kunnen worden afgeleid. Hetgeen daar tegenover namens belanghebbende naar voren is gebracht, doet daaraan onvoldoende af. Hierbij acht het Hof met name van belang dat is komen vast te staan dat voor het jaar 1999 slechts 82 kasafslagen zijn bewaard en dat voor het jaar 2000 in het geheel geen kasafslagen zijn bewaard en dat bij een negatieve kas omzetbijboekingen plaats vonden zonder dat daadwerkelijk deze omzet was behaald.
5.5. Belanghebbende rechtvaardigt het ook op basis van de door hem verstrekte branchegegevens uitzonderlijk lage brutowinstpercentage door te stellen dat in veel gevallen maaltijden voor de helft van de prijs althans met hoge kortingen zijn verstrekt. Naar ’s Hofs oordeel heeft belanghebbende tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat hij in zodanige mate kortingen op maaltijden heeft verleend dat het lage brutowinstpercentage daarmee kan worden verklaard.
5.6. Uit het onder 5.4. en 5.5. overwogene volgt dat de inspecteur de administratie van belanghebbende terecht niet tot uitgangspunt heeft genomen bij de bepaling van de door belanghebbende behaalde omzet en winst.
5.7. Belanghebbende heeft aan de hand van daadwerkelijk behaalde verkoopcijfers berekend dat voor hem een brutowinst-percentage van 170% op de gehele omzet geldt en dat rekening houdend met de maaltijden die worden verkocht voor de helft van de prijs dit percentage verminderd dient te worden tot 104%. Belanghebbende heeft bij de stukken van het geding een overzicht van het bedrijfschap Horeca en Catering betreffende het jaar 2000 overgelegd waaruit volgt dat voor bedrijven als die van belanghebbende een gemiddeld brutowinstpercentage van tussen 125% en 185% geldt. Bij die gegevens is de aantekening gemaakt dat het gaat om gegevens van goede bedrijven en dat een brutowinstpercentage van 100 ook mogelijk is. De inspecteur is uitgegaan van een brutowinstpercentage van 210 voor 1999 en 219,6 voor 2000. De inspecteur baseert zich daarbij op berekeningen die de controlerende ambtenaar heeft gemaakt op basis van gegevens met betrekking tot het bedrijf van belanghebbende. De inspecteur hecht in dit verband tevens waarde aan door de FIOD voor het jaar 1990 samengestelde branchegegevens.
5.8. Gelet op de door belanghebbende overgelegde branchegegevens voor het jaar 2000 acht het Hof een brutowinstpercentage van 210 c.q. 219,6 voor het bedrijf van belanghebbende niet zonder meer aanvaardbaar. De inspecteur stelt weliswaar dat de berekening heeft plaatsgevonden op grond van gegevens uit de administratie van belanghebbende, maar daar staat tegenover dat in dat verband is uitgegaan van een ongewogen brutowinstpercentage. Veeleer met naar ’s Hofs oordeel waarde worden toegekend aan de voor 2000 verstrekte, gespecificeerde branchegegevens van het bedrijfschap. Gelet op hetgeen belanghebbende onweersproken heeft gesteld omtrent de ligging van de zaak is er geen reden aan te nemen dat het bedrijf van belanghebbende een bovengemiddeld brutowinstpercentage heeft behaald. Gesteld noch gebleken is dat de aard van de zaak en de wijze van bedrijfsvoering daartoe wel hebben geleid.
5.9. Gelet op vorenvermelde feiten en omstandigheden, in hun onderling verband bezien, heeft belanghebbende naar ’s Hofs oordeel voldoende doen blijken dat de aanslag onjuist is voor zover die uitgaat van een brutowinstpercentage dat 160 te boven gaat. Voor het onderhavige jaar leidt dat tot een omzetcorrectie van ƒ 128.139. Nu de correctie met betrekking tot de bijzondere baten uit onderhuur niet in geschil is, bedraagt het belastbaar inkomen ƒ 181.836.
5.10. Door het niet voldoen aan de administratieve verplichtingen heeft belanghebbende onder de gegeven omstandigheden willens en wetens het risico aanvaard dat in de administratie de omzet en de winst op een te laag bedrag zouden worden verantwoord. Nu zich deze omstandigheid heeft voorgedaan is het aan voorwaardelijk opzet van belanghebbende te wijten dat te weinig belasting is betaald. Alsdan acht het Hof een boete van 50% van de nageheven belasting in beginsel passend. Aangezien in het onderhavige geval de correctie van omzet en winst is vastgesteld op basis van een verzwaarde bewijslast van belanghebbende en dit niet uitsluit dat de omzet en de winst op een te hoog bedrag zijn vastgesteld, acht het Hof in dit geval een boete van 25% van de nagevorderde belasting passend.
6. Proceskosten
Het Hof acht termen aanwezig voor een veroordeling van de inspecteur in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht. Het Hof beschouwt deze zaak en de zaken die zijn geregistreerd onder de nummers 03/04245 en 03/04247 als samenhangende zaken in de zin van artikel 3 van Pro het Besluit proceskosten bestuursrecht (het Besluit). Op grond van het Besluit worden de proceskosten gesteld op € 644 (2 punten voor proceshandelingen à € 322 maal factor 1 voor het gewicht van de zaak) waarvan 1/3 of € 214,67 voor de onderhavige zaak.
7. Beslissing
Het Hof:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de bestreden uitspraken;
- vermindert de aanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 181.836 / € 82.513;
- bepaalt de boete op 25% van de te betalen belasting;
- gelast de Staat het gestorte griffierecht ad € 31 aan belanghebbende te vergoeden, en;
- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een beloop van € 214,67 en wijst de Staat aan dit bedrag aan belanghebbende te voldoen.
Aldus is de uitspraak schriftelijk vastgesteld op 14 februari 2005 ter vervanging van de mondelinge uitspraak, gedaan door mr. D.B. Bijl, in tegenwoordigheid van mr. F.M. van Waalwijk van Doorn-Goedhart als griffier.
Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
a) de naam en het adres van de indiener;
b) de dagtekening;
c) een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d) de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.