Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
MEERVOUDIGE FAMILIEKAMER
BESCHIKKING van 12 januari 2005 in de zaak met rekestnummer 1227/04 van:
[de vrouw],
in haar hoedanigheid van echtgenote van de hierna te noemen [de vermiste],
alsmede
in haar hoedanigheid van wettelijke vertegenwoordigster van de uit haar huwelijk met [de vermiste] geboren minderjarige kinderen:
[...],
[...],
[...],
[...],
[...]
en
[X],
meerderjarige zoon,
beiden wonende te [woonplaats],
APPELLANTEN,
procureur: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,
i n z a k e
[...],
laatstelijk wonende te [woonplaats],
DE VERMISTE.
1. Het geding in hoger beroep
1.1. Appellanten zijn in hoger beroep gekomen van de beschikking van 14 juli 2004 van de rechtbank te Utrecht, met rekestnummer 151377 / FA RK 02-5039.
1.2. De zaak is op 12 januari 2005 ter zitting behandeld. Na de mondelinge behandeling is door het hof terstond ter zitting in het openbaar uitspraak gedaan.
1.3. De advocaat-generaal heeft ter zitting geconcludeerd.
2. De feiten
2.1. De vermiste is geboren [in] 1952 te [...] Marokko. Hij heeft de Nederlandse en de Marokkaanse nationaliteit. De vermiste heeft zich [in] 1975 in Nederland gevestigd. Hij is [in] 1977 gehuwd te Marokko met [de vrouw].
2.2. De vermiste is op 5 september 2001 zonder achterlating van bericht verdwenen. Sindsdien is niets meer van hem vernomen.
2.3. Bij beschikking van 19 december 2001 van de rechtbank te Utrecht is appellante, [de vrouw], benoemd tot bewindvoerster, teneinde het bewind over het geheel van de goederen van de vermiste te voeren en diens overige belangen waar te nemen.
2.4. Bij beschikking van 7 april 2004 van de Rechtbank te Utrecht is de oproeping gelast van de vermiste door middel van een publicatie in een in Nederland en Marokko verschijnend landelijk dagblad om ter terechtzitting van de rechtbank te verschijnen of anderszins van zijn in leven zijn te doen blijken.
2.5. De vermiste is [in] 2004 opgeroepen in het Marokkaanse dagblad ‘Essabah’ en [in] 2004 in ‘L’Economiste’. Hij is tevens [in] 2004 opgeroepen in het Nederlandse dagblad ‘de Telegraaf’.
2.6. Op 26 januari 2004 is door de politie regio [...], divisie Recherche een proces-verbaal opgemaakt. Uit dit proces-verbaal blijkt dat op zaterdag 8 september 2001 door [X] melding is gemaakt van de vermissing van zijn vader, waarna deze is opgenomen in het opsporingsregister. Voorts blijkt uit het proces-verbaal dat de vermiste, ten tijde van zijn verdwijning, onderwerp was van onderzoek bij de afdeling Bestrijding Criminele Organisatie van de politie regio [...], waarbij onder meer zijn mobiele telefoons werden getapt, en dat de vermiste sinds de middag van 5 september 2001 over de getapte telefoonaansluitingen niet meer is gehoord.
Uit het proces-verbaal komt verder naar voren dat in het rechercheonderzoek in het kader van de vermissing diepgaand onderzoek is verricht naar de mogelijkheid van een afrekening of liquidatie in het criminele milieu. Deze mogelijkheid lijkt, aldus het proces-verbaal, de meest voor de hand liggende verklaring voor de vermissing. Vanaf de verdwijning van de vermiste hebben er in zijn directe contactensfeer een aantal liquidaties en pogingen daartoe plaatsgevonden. Uiteindelijk heeft het onderzoek geen resultaten opgeleverd met betrekking tot de verblijfplaats van de vermiste.
2.7. Op 18 mei 2004 heeft de Consul Generaal der Nederlanden te Casablanca, Marokko bericht dat er uit het onderzoek van de Marokkaanse autoriteiten betreffende de verblijfplaats van de vermiste niets is voortgekomen.
2.8. [X], appellant, heeft op 6 oktober 2004 een schriftelijke verklaring opgesteld over de zoektocht naar zijn vader, de vermiste. Uit deze verklaring blijkt onder meer dat de vermiste op 5 september 2001 zonder bericht achter te laten ’s avonds niet, zoals hij had afgesproken, thuis was gekomen. Voorts blijkt dat de familie van vermiste enkele dagen na de vermissing uit Marokko naar Nederland is gekomen om deel te nemen aan de zoektocht naar vermiste. De intensieve naspeuringen van de familie, zowel in Nederland als in Marokko, zijn echter zonder enig resultaat gebleven, aldus de verklaring.
3. Het geschil in hoger beroep
3.1. Bij de bestreden beschikking is het inleidend verzoek van appellanten te verklaren, dat er een rechtsvermoeden van overlijden van de vermiste bestaat, afgewezen.
3.2. Het hoger beroep van appellanten strekt ertoe om, met vernietiging van de bestreden beschikking, voor recht te verklaren dat met ingang van 6 september 2001 een rechtsvermoeden van overlijden bestaat van de vermiste [...].
4. Beoordeling van het hoger beroep
4.1. In hun grief hebben appellanten betoogd, dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen, dat niet zonder meer gesteld kan worden, dat de vermissing uit niets anders verklaard kan worden dan door de dood van de vermiste en dat het mogelijk is dat de vermiste is ondergedoken. Appellanten hebben een aantal omstandigheden aangevoerd die de dood van de vermiste waarschijnlijk maken. Zij hebben betoogd, dat er sinds de vermissing inmiddels ruim drie jaren zijn verstreken en dat sindsdien geen levensteken van de vermiste is vernomen. Er zijn noch geldopnames noch telefoongesprekken geweest. De vermiste heeft zijn familie verlaten zonder bericht achter te laten, hetgeen volgens appellanten niet past bij de persoon van de vermiste. Voorts heeft de vermiste zijn onderneming onbeheerd achtergelaten en voor zijn verdwijning geen orde op zaken gesteld. Er bestaat, aldus appellanten, geen reden aan te nemen dat de vermiste voor zijn verdwijning in overspannen toestand verkeerde, dan wel de beschikking over zijn geestvermogens had verloren. Zij stellen zich op het standpunt dat uit deze omstandigheden alsmede op grond van de bevindingen van het justitieel onderzoek kan worden geconcludeerd dat de omstandigheden de dood van de vermiste waarschijnlijk maken en dat artikel 1:413 lid 2 sub b van het Burgerlijk Wetboek (BW) derhalve in het onderhavige geval van toepassing is.
4.2. De advocaat-generaal heeft ter zitting geconcludeerd, dat, gelet op de omstandigheden zoals deze uit de stukken en ter zitting naar voren zijn gekomen, de vermissing in alle waarschijnlijkheid niet toegeschreven kan worden aan onderduiking van de vermiste. De advocaat-generaal acht op grond van de omstandigheden dat onder meer de auto van de vermiste met daarin zijn persoonlijke bezittingen in afgesloten en onbeheerde staat door de politie op een parkeerplaats is aangetroffen, de wijze van omgang van vermiste met zijn gezin en familie en het gegeven dat hij zijn gezin en onderneming heeft achtergelaten zonder financiële faciliteiten, een andere verklaring voor de vermissing dan de dood van de vermiste voldoende is uitgesloten.
4.3. Indien het bestaan van een persoon onzeker is en een termijn van vijf jaar na het vertrek van de vermiste of sinds de laatste tijding van zijn leven is verlopen, kunnen belanghebbende ingevolge artikel 1:413 BW de rechter verzoeken hen te gelasten de vermiste op te roepen ten einde van zijn in leven zijn te doen blijken. Zij kunnen voorts verzoeken dat de rechter, zo het in leven zijn van de vermiste niet blijkt, zal verklaren dat er rechtsvermoeden van overlijden van de vermiste bestaat. Ingevolge het bepaalde in het tweede lid sub b van voornoemd artikel wordt deze termijn verkort tot een jaar, indien de betrokkene gedurende die periode wordt vermist en de omstandigheden zijn dood waarschijnlijk maken.
4.4. In de onderhavige zaak staat vast, dat de vermiste op 5 september 2001 ’s middags van huis is vertrokken en ’s avonds niet is teruggekeerd, alsmede dat er sindsdien niets meer van de vermiste is vernomen. Tevens is vast komen te staan, dat de vermiste ten tijde van zijn verdwijning onderwerp was van een justitieel onderzoek, waarbij zijn mobiele telefoons werden getapt, en dat de vermiste over de getapte telefoonaansluitingen sinds de middag van voornoemde datum niet meer is gehoord.
Voorts is gebleken dat de vermiste niet heeft gereageerd op de oproepen zoals vermeld onder 2.5.
4.5. Het hof is van oordeel dat, gelet op voornoemde feiten en omstandigheden, het bestaan van de vermiste onzeker is geworden. Het hof is voorts van oordeel, evenals de advocaat-generaal, dat er in de onderhavige zaak sprake is van zodanige omstandigheden, dat daaruit kan worden afgeleid dat de dood van de vermiste waarschijnlijk is te achten. Het hof deelt het standpunt van de rechtbank, dat het mogelijk is dat de vermiste is ondergedoken, niet, nu naar ‘s hofs oordeel niet is gebleken van een andere oorzaak waaruit het achterwege blijven van enig levensteken van de vermiste verklaard zou kunnen worden dan diens overlijden.
Het hof komt op grond van het vorenoverwogene tot slotsom dat in het onderhavige geval aan de vereisten van artikel 1:413 BW is voldaan en dat op grond van het tweede lid sub b van dit artikel de termijn voor het verkrijgen van een verklaring van vermoedelijk overlijden dient te worden verkort tot een jaar. De bestreden beschikking wordt derhalve vernietigd en het inleidend verzoek van appellanten wordt alsnog toegewezen.
4.6. Het hof ziet geen aanleiding om op grond van het bepaalde in artikel 1:414 BW nog eens een oproeping van de vermiste te gelasten, nu de vermiste reeds in Nederland en in Marokko is opgeroepen en deze oproepingen vruchteloos zijn gebleven. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat zowel het in Nederland als het in Marokko verrichte justitiële onderzoek geen aanwijzingen hebben opgeleverd omtrent de verblijfplaats van de vermiste.
4.7. Dit leidt tot de volgende beslissing.
5. Beslissing
Het hof:
vernietigt de beschikking waarvan beroep;
verklaart voor recht dat met ingang van 6 september 2001 een rechtsvermoeden van overlijden bestaat van [de vermiste], geboren [in] 1952 te [...] Marokko, laatstelijk wonende te [woonplaats].
Deze beschikking is gegeven door mrs. J.P. Splint, M.M.A. Gerritzen-Gunst en M.J. van Zutphen in tegenwoordigheid van mr. J. Cornel-Lubberts als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 12 januari 2005.