Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
BESCHIKKING van 13 september 2005 in de zaak met rekestnummer 1316/2005 OK van
de naamloze vennootschap
DELTA LLOYD N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
VERZOEKSTER,
advocaten: MR. M.W. JOSEPHUS JITTA en MR. CH. E. HONÉE,
procureur: MR. M.W. JOSEPHUS JITTA,
t e g e n
de naamloze vennootschap
SARAKREEK HOLDING N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
VERWEERSTER,
advocaat en procureur: MR. A.A.H.J. HUIZING,
e n t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HOLLAND MANAGEMENT HOLDING B.V.,
gevestigd te Schiedam,
BELANGHEBBENDE,
advocaat: MR. J.G. PRINCEN,
procureur: MR. J.W. VAN RIJSWIJK,
e n t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EQUITY ESTATE B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. ENRICO VAN ERKELENS,
wonende te Wormer,
3. LÉON LOUIS VIÉ,
wonende te Amsterdam,
4. JAN KEES BRANDSE,
wonende te Bentveld,
BELANGHEBBENDEN,
advocaat en procureur: MR. A.A.H.J. HUIZING,
e n t e g e n
de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
VERENIGING VAN EFFECTENBEZITTERS,
gevestigd te 's-Gravenhage,
BELANGHEBBENDE,
advocaat: MR. H.J.M.G. FRANKE,
procureur: MR. I.M.C.A. REINDERS FOLMER,
en in de zaak met rekestnummer 1317/2005 OK van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HOLLAND MANAGEMENT HOLDING B.V.,
VERZOEKSTER,
gevestigd te Schiedam,
advocaat: MR. J.G. PRINCEN,
procureur: MR. J.W. VAN RIJSWIJK,
t e g e n
de naamloze vennootschap
SARAKREEK HOLDING N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
VERWEERSTER,
advocaat en procureur: MR. A.A.H.J. HUIZING,
e n t e g e n
de naamloze vennootschap
DELTA LLOYD N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
BELANGHEBBENDE,
advocaten: MR. M.W. JOSEPHUS JITTA en MR. CH. E. HONÉE,
procureur: MR. M.W. JOSEPHUS JITTA,
e n t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EQUITY ESTATE B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. ENRICO VAN ERKELENS,
wonende te Wormer,
3. LÉON LOUIS VIÉ,
wonende te Amsterdam,
4. JAN KEES BRANDSE,
wonende te Bentveld,
BELANGHEBBENDEN,
advocaat en procureur: MR. A.A.H.J. HUIZING,
e n t e g e n
de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
VERENIGING VAN EFFECTENBEZITTERS,
gevestigd te 's-Gravenhage,
BELANGHEBBENDE,
advocaat: MR. H.J.M.G. FRANKE,
procureur: MR. I.M.C.A. REINDERS FOLMER.
1. Het verloop van het geding
1.1 Verzoekster in de zaak met rekestnummer 1316/2005 (hierna Delta Lloyd te noemen) heeft bij op 29 augustus 2005 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven -
1) een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Sarakreek Holding N.V. (hierna Sarakreek of de vennootschap te noemen) over de periode vanaf 1 januari 2004;
2) bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding en uitvoerbaar bij voorraad
a) de huidige bestuurders van Sarakreek (E. van Erkelens en L.L. Vié) te schorsen;
b) de huidige commissaris van Sarakreek (J.K. Brandse) te schorsen;
c) een of meer onafhankelijke personen tot bestuurder en een of meer personen tot commissaris van Sarakreek te benoemen;
d) voor het geval de onder b) genoemde onmiddellijke voorziening wordt getroffen zonder benoeming van een nieuwe commissaris, te bevelen dat, in afwijking van het bepaalde in artikel 34 van Pro de statuten van Sarakreek, de algemene vergadering van aandeelhouders met volstrekte meerderheid van stemmen kan besluiten tot ontbinding van de vennootschap zonder dat daarvoor toestemming van de raad van commissarissen is vereist;
e) Delta Lloyd te machtigen tot het bijeenroepen van een algemene vergadering van aandeelhouders van Sarakreek met als onderwerp op de agenda ontbinding van Sarakreek en de benoeming van een of meer vereffenaar(s);
f) het stemrecht te schorsen op de aandelen Sarakreek die door Holland Management Holding B.V. (hierna HMH te noemen) zijn onderscheidenlijk worden verkregen van Equity Estate B.V. (hierna Equity Estate te noemen) onderscheidenlijk zijn of worden verworven door uitoefening van de Equity Estate Opties door G. Tóth onderscheidenlijk HMH onderscheidenlijk andere door Tóth gecontroleerde vennootschappen;
g) eventueel andere door de Ondernemingskamer in goede justitie te bepalen voorzieningen te treffen;
3) Sarakreek in de kosten van het geding te veroordelen.
1.2 Verzoekster in de zaak met rekestnummer 1317/2005 OK (HMH) heeft bij op 30 augustus 2005 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven -
1) een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Sarakreek over de periode vanaf 2000 of vanaf zoveel eerder of later als de Ondernemingskamer met het oog op de relatie tussen Sarakreek en Delta Lloyd wenselijk acht;
2) bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding
a) Equity Estate te schorsen als bestuurder van Sarakreek;
b) Brandse te schorsen als commissaris van Sarakreek;
c) een nieuwe bestuurder en een nieuwe commissaris van Sarakreek te benoemen;
d) te bepalen dat het salaris en de kosten van de door de Ondernemingskamer te benoemen bestuurder onderscheidenlijk commissaris ten laste komen van Sarakreek;
e) te bepalen dat de oproeping van de algemene vergadering van aandeelhouders van Sarakreek van 6 september 2005 niet aan de statutaire vereisten voldoet en derhalve op die vergadering geen rechtsgeldige besluiten kunnen worden genomen;
f) besluitvorming over de liquidatie van Sarakreek op te schorten en te bepalen dat over het voorstel tot liquidatie van Delta Lloyd gedurende dit geding niet in de vergadering van aandeelhouders van Sarakreek mag worden gestemd;
g) het stemrecht te schorsen op de aandelen in Sarakreek die gehouden worden door Delta Lloyd, althans het stemrecht op die aandelen te schorsen voorzover die door Delta Lloyd verworven zijn op of na 22 augustus 2005, en Delta Lloyd te verbieden meer aandelen in Sarakreek te verwerven;
h) uitvoeringshandelingen te verbieden die hun grondslag vinden in het besluit van de raad van commissarissen tot goedkeuring van de liquidatie van Sarakreek;
i) eventuele andere door de Ondernemingskamer in goede justitie te bepalen voorzieningen te treffen;
3) Sarakreek te veroordelen in de kosten van het geding.
1.3 Delta Lloyd heeft in de zaak met rekestnummer 1317/2005 OK bij op 31 augustus 2005 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven - het verzoek van HMH tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen, voorzover die althans niet ook door Delta Lloyd zelf zijn verzocht, af te wijzen, met veroordeling van HMH in de aan de zijde van Delta Lloyd in deze zaak gevallen kosten.
1.4 De verzoeken zijn voorzover betrekking hebbend op de onmiddellijke voorzieningen behandeld ter terechtzitting van de Ondernemingskamer van 1 september 2005, alwaar de advocaten de standpunten van partijen (in geval van Delta Lloyd en HMH: nader) hebben toegelicht aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitnotities en wat betreft Sarakreek, Equity Estate, Van Erkelens, Vié en Brandse (hierna - gezamenlijk - ook Sarakreek c.s. te noemen), Delta Lloyd en Vereniging van Effectenbezitters (hierna VEB te noemen) onder overlegging van (wat Delta Lloyd betreft: nadere) producties.
1.5 VEB heeft bij die gelegenheid tevens de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk en verkort weergegeven -
1) een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Sarakreek over de periode vanaf 1 januari 2000 en de te benoemen onderzoeker in overweging te geven aandacht te besteden aan de in de pleitnota van VEB opgesomde punten;
2) Sarakreek te veroordelen in de kosten van het geding.
2. De vaststaande feiten
2.1 Sarakreek is een vastgoedbeleggingsfonds dat kwalificeert als een beleggingsmaatschappij in de zin van de Wet toezicht beleggingsinstellingen en het Besluit toezicht beleggingsinstellingen. De activiteiten van Sarakreek bestonden in het verleden uit het doen van beleggingen in commercieel vastgoed in de Verenigde Staten van Amerika
2.2 Sinds november 2000 zijn E. van Erkelens en L.L. Vié bestuurders van Sarakreek. In april 2001 is J.K. Brandse tot commissaris van Sarakreek benoemd. Equity Estate heeft een managementovereenkomst met Sarakreek gesloten ingevolge welke Van Erkelens en Vié directiewerkzaamheden ten behoeve van Sarakreek uitvoeren. Bestuurders van Equity Estate zijn Van Erkelens en Vié via door hen gehouden houdstervennootschappen. Brandse is commissaris van Equity Estate.
2.3 De aanstelling van Van Erkelens en Vié in 2000 vond plaats toen Sarakreek met haar beleggingen in ernstige problemen was geraakt. Van Erkelens en Vié hebben de vastgoedportefeuille van Sarakreek geherstructureerd en gaandeweg te gelde gemaakt. Nieuwe beleggingen vonden niet meer plaats. Sinds begin 2005 heeft Sarakreek geen beleggingen meer (behoudens mogelijk nog een kleine tijdelijke, in januari 2005 genomen, belegging). Sarakreek heeft geen werknemers. Haar aandelen zijn genoteerd aan de effectenbeurs van Euronext Amsterdam N.V. (met notering in Amerikaanse dollar).
2.4 Delta Lloyd heeft in de periode voordat de vennootschap in de problemen raakte voor bijna € 30 miljoen in Sarakreek belegd. Tot mei 2005 had zij een deelneming in de vennootschap van circa 22%. Sinds geruime tijd dringt Delta Lloyd bij het bestuur van Sarakreek aan op ontbinding van de vennootschap. Het belang van Delta Lloyd bij ontbinding is gelegen in de voor haar dan toepasselijke zogenaamde liquidatieverliesregeling (artikel 13d en verder van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969). Het gaat om een belang van ruim € 9 miljoen. Tegen de achtergrond van de omstandigheid dat ontbinding van de vennootschap voor vele aandeelhouders, naar het zich laat aanzien, niet de meest verkieslijke weg is (omdat zij geen beroep zouden kunnen doen op vorenbedoelde liquidatieverliesregeling) heeft het bestuur van Sarakreek met Delta Lloyd van gedachten gewisseld over mogelijke andere scenario's en in dat verband aan Delta Lloyd verschillende opties voorgelegd. Een en ander heeft niet tot enig resultaat geleid.
2.5 Bij brief van 1 maart 2005 heeft Delta Lloyd, constaterend dat Sarakreek inmiddels nagenoeg geen activiteiten meer uitoefende en er ook geen reëel vooruitzicht bestond dat in die situatie in de nabije toekomst verandering zou komen en voorts wijzend op het bepaalde in artikel 2:108a BW alsmede op het risico dat meerbedoelde liquidatieverliesregeling in de nabije toekomst zou worden afgeschaft, het bestuur van Sarakreek gemeld haar aansprakelijk te houden voor het nadeel dat Delta Lloyd lijdt als niet spoedig zou worden overgegaan tot liquidatie van Sarakreek. In die brief heeft Delta Lloyd tevens, onder verwijzing naar artikel 2:114a lid 1 BW, een beroep gedaan op haar agenderingsrecht en verzocht het onderwerp ontbinding en liquidatie op de agenda te plaatsen van de eerstvolgende vergadering van aandeelhouders.
2.6 De in maart 2005 geldende statuten van de vennootschap bepaalden dat slechts op voorstel van de vergadering van prioriteitsaandeelhouders (hierna de Prioriteit te noemen) tot ontbinding van de vennootschap kon worden besloten en voorts dat een zodanig besluit een tweederde meerderheid behoefde. De prioriteitsaandelen waren in handen van Stichting Prioriteit Sarakreek Holding. Het bestuur van die stichting werd gevormd door Van Erkelens, Vié en Brandse.
2.7 Op 24 april 2005 heeft een algemene vergadering van aandeelhouders van Sarakreek plaatsgevonden. Op de agenda stond onder meer, op voorstel van de Prioriteit (die daartoe ingevolge de toen geldende statuten het alleenrecht bezat), een voorstel tot wijziging van de statuten van de vennootschap, onder meer inhoudend dat de bevoegdheden van de Prioriteit geëlimineerd werden en dat een besluit tot ontbinding van de vennootschap nog slechts een gewone meerderheid van de stemmen behoefde. Blijkens de in de agenda voor die vergadering op dat voorstel gegeven toelichting werd aldus beoogd een "level playing field" te creëren "zodat de aandeelhouders in een na de effectuering van de statutenwijziging bijeen te roepen algemene vergadering van aandeelhouders tot ontbinding van de vennootschap kunnen beslissen indien geen redelijk toekomstperspectief voor Sarakreek bestaat en zonder dat een minderheid de wens van de ter vergadering aanwezige meerderheid kan tegenhouden."
2.8 Omdat in de algemene vergadering van aandeelhouders van 29 april 2005 niet aan het toen geldende quorum werd voldaan is een tweede vergadering uitgeschreven voor 28 mei 2005. Op die vergadering is (onder meer) besloten tot de voorgestelde statutenwijziging. Ter vergadering werd tevens de jaarrekening 2004 vastgesteld.
2.9 Eind mei 2005 heeft Sarakreek haar schuld van circa US $ 1,2 miljoen aan haar manager Equity Estate geconverteerd in gewoon aandelenkapitaal tegen een eerder vastgestelde koers van US $ 1,12 per aandeel. Daarmee had de vennootschap geen rentedragende schulden meer en bedroeg haar eigen vermogen US $ 312.000. Het totaal van de geplaatste aandelen kwam op 6.574.386 (gewone) aandelen. Daarvan werden 1.050.713 aandelen (bijna 16%) gehouden door Equity Estate. Het aandelenkapitaal van Delta Lloyd verwaterde met genoemde conversie tot circa 18,5%. In een persbericht van 30 mei 2005 heeft Sarakreek van een en ander melding gemaakt. In dat persbericht valt ook te lezen dat het bestuur van de vennootschap gesprekken voert met enkele partijen "die bereid zouden kunnen zijn om een nieuwe financiële impuls aan de vennootschap te geven".
2.10 Omdat Delta Lloyd geruchten bereikte dat het Ministerie van Financiën voornemens was de liquidatieverliesregeling (niet per de eerder aangekondigde datum van 1 januari 2007, maar al) per 1 januari 2006 af te schaffen, heeft zij Sarakreek bij brief van 12 juli 2005 verzocht op de kortst mogelijke termijn opnieuw een algemene vergadering van aandeelhouders bijeen te roepen met als agendapunt de ontbinding van de vennootschap. In die brief gaf Delta Lloyd te kennen dat volgens haar de vennootschap als gevolg van de conversie als bedoeld in 2.9 niet langer over compensabele verliezen beschikt, omdat Equity Estate naast het 16% aandelenbezit voorts beschikt over opties op aandelen en het totale rechtstreekse (potentiële) belang van Equity Estate in Sarakreek daarmee boven de terzake relevante grens van 30% is gekomen. Volgens Delta Lloyd is de vennootschap aldus "nog minder aantrekkelijk (..) geworden voor eventuele nieuwe investeerders en kan niet langer uitstel worden geduld om een vergadering van aandeelhouders van Sarakreek bijeen te roepen waar de ontbinding van de vennootschap zal worden geagendeerd". Delta Lloyd herhaalde in de brief haar eerdere aansprakelijkheidstelling.
2.11 Bij brief van 21 juli 2005 heeft Sarakreek op de zojuist genoemde brief van Delta Lloyd gereageerd. Zij schreef dat het bestuur en de raad van commissarissen van de vennootschap, zoals Delta Lloyd bekend was, het tot hun taak rekenen om de aandeelhouders zo mogelijk een keuze uit beschikbare opties voor te leggen, dat in de aandeelhoudersvergaderingen van april en mei dat jaar door de vennootschap was aangegeven dat daarmee een termijn van zeker drie à zes maanden gemoeid zou zijn en dat Delta Lloyd tegen die termijn tijdens die vergaderingen geen bezwaar had gemaakt. Gemeld werd dat op dat moment concreet overleg werd gevoerd met een naar het oordeel van het bestuur van Sarakreek serieuze gegadigde partij, dat deze doende was een businessplan uit werken en dat dit in de loop van de maand augustus zou kunnen uitmonden in een convenant dat aan aandeelhouders kon worden voorgelegd. In de brief deelde Sarakreek mee bereid te zijn een algemene vergadering van aandeelhouders uit te schrijven voor 6 september 2005, met onder meer als agendapunten (a) de toekomst van de vennootschap en (b) ontbinding van de vennootschap. Met betrekking tot de kwestie van de verrekeningsmogelijkheden van het compensabele verlies van de vennootschap heeft Sarakreek in de brief (gemotiveerd) te kennen gegeven dat de stellingname terzake van Delta Lloyd niet klopt.
2.12 Oproeping voor de vergadering van aandeelhouders op 6 september 2005 (met - onder meer - als agendapunten de hiervoor aan het slot in 2.11 genoemde twee) heeft plaatsgevonden in Het Financieele Dagblad van 22 augustus 2005 en in de Officiële Prijscourant van diezelfde dag. Volgens Delta Lloyd voldoet de oproeping aldus niet aan de statutaire vereisten (te weten oproeping niet later dan op de vijftiende dag vóór de dag waarop de vergadering plaatsvindt), aangezien de Prijscourant één dag later verschijnt dan de dag waarop deze betrekking heeft.
2.13 Eveneens op 22 augustus 2005 heeft Sarakreek het Halfjaarbericht 2005 uitgegeven. In dit bericht wordt melding gemaakt van een voorstel van G. Tóth tot overname van het bestuur van de vennootschap in combinatie met verstrekking van nieuwe financiering, waarmee - aldus het bericht - de continuïteit van de onderneming van de vennootschap zeker zou kunnen worden gesteld. In het bericht wordt voorts gemeld dat met Tóth is overeengekomen dat hij het 16% aandelenbelang van Equity Estate in Sarakreek overneemt en dat hij via zijn investeringsmaatschappij HMH aan Sarakreek € 10 miljoen aan (verplicht) converteerbare financiering ter beschikking zal stellen, bestaande uit vier tranches van € 2,5 miljoen (de eerste twee binnen twee jaar te converteren in aandelen tegen een koers van US $ 0,10 en de overige twee binnen vier jaar tegen een koers van US $ 0,40). In de vergadering van 6 september 2005 zullen, aldus het bewuste bericht, de aandeelhouders moeten beslissen of de vennootschap wordt ontbonden of dat "de vennootschap onder leiding van Tóth een nieuwe toekomst tegemoet kan gaan". In het bericht wordt voorts meegedeeld dat de intrinsieke waarde per aandeel Sarakreek van op dat moment 0,27 dollarcent negatief door de converteerbare lening van Tóth zal stijgen naar circa 14,70 dollarcent positief, met teruglopen van het belang van de toenmalige aandeelhouders tot circa 8%. Het bericht vermeldt dat Equity Estate haar 1.050.713 aandelen in Sarakreek aan een door Tóth gecontroleerde vennootschap heeft overgedragen in ruil voor 466.984 aandelen in het kapitaal van De Vries Robbé Groep N.V. (in een ruilverhouding van 2,25 : 1). Uit de halfjaarcijfers zelf blijkt een eigen vermogen van de vennootschap van rond US $ 18.ooo negatief.
2.14 Na de bekendmaking van vorenbedoeld halfjaarbericht is Sarakreek in de zogenaamde "strafbank" van de effectenbeurs van Euronext Amsterdam N.V. geplaatst, omdat daaruit bleek dat het eigen vermogen van de vennootschap negatief was.
2.15 Bij cessieovereenkomst van 26 augustus 2005 heeft Equity Estate haar in 2000 verkregen koopoptie op 974.764 nieuw uit te geven aandelen in het kapitaal van Sarakreek overgedragen aan HMH. Die optie heeft een looptijd tot en met 31 december 2005; de uitoefenprijs per aandeel bedraagt US $ 1,12. De optie werd overgedragen voor het symbolische bedrag van € 1. HMH heeft vervolgens onmiddellijk een deel van de optie uitgeoefend en 73.000 nieuwe aandelen in Sarakreek verkregen. Daarmee nam het eigen vermogen van de vennootschap toe met US $ 81.760 en was dat weer positief. Sarakreek heeft van een en ander melding gemaakt in een persbericht van diezelfde dag (26 augustus 2005).
2.16 Delta Lloyd heeft haar aandelenbezit in Sarakreek inmiddels, via aankoop van aandelen van andere aandeelhouders, uitgebreid. Ten tijde van de behandeling ter terechtzitting beschikte zij over ongeveer 45% van de aandelen. HMH hield toen rond 22% van de aandelen in de vennootschap. Zou HMH de rest van de in 2.15 bedoelde koopoptie uitoefenen dan zou dat resulteren in een (verwaterd) aandelenbezit van Delta Lloyd van ruim 38% en een aandelenbezit van HMH van ruim 30%.
2.17 Bij persbericht van 1 september 2005 heeft Sarakreek meegedeeld dat zij - na overleg met AFM, Euronext Amsterdam N.V., Delta Lloyd en HMH - heeft besloten de aangekondigde algemene vergadering van aandeelhouders van 6 september 2005 niet te laten plaatsvinden en op korte termijn een nieuwe vergadering bijeen te zullen roepen. Op die dag hebben zowel Delta Lloyd als HMH aan Sarakreek meegedeeld een openbaar bod op Sarakreek voor te bereiden. Deze feiten waren ten tijde van de behandeling ter terechtzitting bekend.
3. De gronden van de beslissing
3.1 De Ondernemingskamer stelt vast dat vooralsnog slechts beslist zal worden op de verzoeken van Delta Lloyd en HMH tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen. In dat verband overweegt zij het volgende.
3.2 Sarakreek c.s. heeft aangevoerd dat Delta Lloyd en HMH niet ontvankelijk zijn in hun respectieve verzoeken, nu niet Delta Lloyd maar Delta Lloyd Levensverzekering N.V. en niet HMH maar De Vries Robbé Groep N.V. hun aandelen voor de vergadering van 6 september 2005 hebben aangemeld en er derhalve van moet worden uitgegaan dat Delta Lloyd noch HMH (thans) aandeelhouder in Sarakreek is. De Ondernemingskamer volgt Sarakreek c.s. niet in dat betoog. Delta Lloyd heeft aangevoerd dat Delta Lloyd Levensverzekering N.V. de bewuste melding als haar gemachtigde heeft gedaan, terwijl HMH heeft gesteld dat zij wel degelijk nog over de aandelen beschikt die (naar zij vermoedt bij vergissing van de bemiddelende bank) door De Vries Robbé N.V. zijn aangemeld. Beide partijen hebben aangeboden hun standpunt terzake des nodig nader met justificatoire bescheiden te staven. Sarakreek c.s. heeft daarop niet meer gereageerd. De Ondernemingskamer ziet tegen die achtergrond geen reden er niet voorshands van uit te gaan dat Delta Lloyd en HMH inderdaad (nog steeds) aandeelhouder in Sarakreek zijn.
3.3 Sarakreek c.s. heeft voorts betoogd dat HMH niet ontvankelijk verklaard dient te worden, nu zij haar bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken van Sarakreek niet voorafgaand (schriftelijk noch mondeling) aan het bestuur en de raad van commissarissen van Sarakreek kenbaar heeft gemaakt, zodat Sarakreek ook niet in de gelegenheid is geweest op bezwaren te reageren. Ook in dat betoog volgt de Ondernemingskamer Sarakreek c.s. niet. In een situatie als de onderhavige, waarin reeds een enquêteprocedure met een verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen aanhangig is gemaakt, in de redengeving van het desbetreffende verzoek de handelwijze van de betrokken vennootschap jegens een derde cruciaal is en die derde voorts direct belang heeft bij de in dat verzoek aan de orde gestelde kwesties, is aanvaardbaar dat die derde door het indienen van een eigen enquêteverzoek de Ondernemingskamer verzoekt (naast het gelasten van een onderzoek) bepaalde onmiddellijke voorzieningen te treffen en aldus bewerkstelligt dat de beide verzoeken gelijktijdig behandeld kunnen worden. In het geval dat later aannemelijk wordt dat de vennootschap, zou zij daarvan tijdig op de hoogte zijn geweest, aan de door de derde aangevoerde bezwaren tegemoet gekomen zou zijn (zodat het enquêteverzoek niet aanhangig gemaakt had behoeven te worden en volstaan had kunnen worden met het, als belanghebbende, aandringen op het treffen van bepaalde onmiddellijke voorzieningen), dan zal dat in een proceskostenveroordeling tot uitdrukking kunnen komen. Tegen deze achtergrond kan in het midden blijven of HMH voorafgaand aan het door haar ingediende verzoekschrift (zoals zij stelt) haar bezwaren (of althans een aantal daarvan) mogelijk wel mondeling aan het bestuur van Sarakreek heeft kenbaar gemaakt en welke de betekenis is in dit verband van de omstandigheid dat, naar vaststaat, zij die bezwaren niet aan de raad van commissarissen heeft kenbaar gemaakt.
3.4 Gelet op het hiervoor overwogene en voorts op het feit dat de omvang van het onderscheiden aandelenbezit (onbetwist) aan de in artikel 2:346 aanhef Pro en onder b BW gestelde eis voldoet, zullen Delta Lloyd en HMH in hun verzoeken tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen worden ontvangen. De Ondernemingskamer merkt in dit verband op dat hetgeen de advocaat van Sarakreek c.s. in de paragrafen 27 tot en met 30 in zijn pleitnotities nog meer heeft aangevoerd inzake de ontvankelijkheid van HMH met het voorgaande niet beoordeeld is. Op dat betoog wordt des nodig bij de behandeling van het enquêteverzoek van HMH nog ingegaan.
3.5 Wat de door Delta Lloyd en HMH verzochte onmiddellijke voorzieningen betreft geldt het volgende. De Ondernemingskamer stelt allereerst vast dat, nu de algemene vergadering van aandeelhouders van 6 september 2005 geen doorgang zal vinden, het hiervoor in 1.2 onder 2) sub e) genoemde onderdeel van het verzoek van HMH geen behandeling behoeft. Voor het overige overweegt de Ondernemingskamer terzake als volgt.
3.6 Niet in geschil is de noodzaak dat op korte termijn een nieuwe aandeelhoudersvergadering plaatsvindt waarin rechtsgeldige besluiten met betrekking tot de toekomst van de vennootschap kunnen worden genomen. Niet valt in te zien dat als agendapunt in die vergadering, zoals door het bestuur van de vennootschap voorzien, niet ook - naast en na het agendapunt "plan Tóth" - de ontbinding van de vennootschap aan de orde zou mogen komen (zoals HMH betoogt). Dit zou mogelijk anders liggen als gesteld of gebleken was dat er naast deze twee opties nog andere (reële) mogelijkheden voor de vennootschap zouden zijn, doch dat is niet het geval. De stelling van HMH dat zij bij het sluiten van de overeenkomst met Equity Estate op 19 augustus 2005 (ingevolge welke overeenkomst HMH de aandelen Sarakreek van Equity Estate heeft overgenomen) op het verkeerde been is gezet in die zin dat zij (HMH) niet wist en niet heeft kunnen weten dat meerbedoelde twee opties beide in de eerstvolgende aandeelhoudersvergadering aan de orde zouden komen, maakt dat niet anders. Ook als die stelling juist mocht zijn, dan is daarmee immers nog geenszins gegeven dat de toestand van de vennootschap zou nopen tot ingrijpen als terzake door HMH verdedigd. Hetgeen HMH in dit verband overigens heeft aangevoerd vereist een dergelijk ingrijpen naar het oordeel van de Ondernemingskamer evenmin. Het desbetreffende, hiervoor in 1.2 onder 2) sub f) weergeven, onderdeel van het verzoek van HMH tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen zal mitsdien niet worden toegewezen.
3.7 De Ondernemingskamer stelt vast dat Equity Estate er ingevolge de tussen haar en HMH gesloten overeenkomst in zoverre belang bij heeft dat in de komende aandeelhoudersvergadering vóór het plan Tóth wordt gestemd dat HMH alsdan onvoorwaardelijk als hoofdelijk medeschuldenaar ervoor zal instaan dat zij (Equity Estate) haar vordering op Sarakreek van € 330.357,40 voldaan krijgt. De Ondernemingskamer ziet hierin een potentieel gevaar dat de huidige bestuurders van de vennootschap (die tevens - indirect - het bestuur van Equity Estate vormen) niet geheel onbevooroordeeld de organisatie van de komende aandeelhoudersvergadering ter hand zullen nemen. De Ondernemingskamer acht het daarom in het belang van (de toestand van) de vennootschap (welk belang gediend is met een zo zorgvuldig mogelijke organisatie van bedoelde vergadering, daaronder mede te begrijpen de informatievoorziening aan de aandeelhouders alsook het bepalen van het - spoedige - tijdstip van de vergadering) dat, naast de zittende bestuurders, een onafhankelijke derde als bestuurder met doorslaggevende stem wordt benoemd. Die voorziening zal dan ook worden getroffen. Dit zo zijnde, ziet de Ondernemingskamer voor de door Delta Lloyd verzochte machtiging tot het bijeenroepen van een aandeelhoudersvergadering geen goede grond.
3.8 Tot het overigens ingrijpen in het bestuur of de raad van commissarissen van Sarakreek ziet de Ondernemingskamer vooralsnog evenmin aanleiding, zulks te minder waar - naar het zich thans laat aanzien - de werkzaamheden van het bestuur en de commissaris van de vennootschap zich in de komende maanden zal beperken tot, enerzijds, de organisatie van meerbedoelde vergadering en, anderzijds, werkzaamheden in verband met de door Delta Lloyd en HMH aangekondigde openbare biedingen op het aandelenkapitaal van de vennootschap. HMH heeft in dit verband nog aangevoerd dat de (enige) commissaris van de vennootschap ten onrechte al op voorhand zijn (statutair vereiste) goedkeuring heeft gegeven aan de ontbinding van de vennootschap in het geval de aandeelhoudersvergadering zich in meerderheid vóór een zodanig besluit zou uitspreken. De Ondernemingskamer acht die handelwijze, gezien ook tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor in 3.6 werd overwogen, geenszins laakbaar. Het hierop betrekking hebbende, eveneens hiervoor in 1.2 onder 2) sub f) weergegeven, onderdeel van het verzoek van HMH tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen zal dan ook worden afgewezen.
3.9 Resten dan nog de vragen of - zoals Delta Lloyd heeft verzocht - het stemrecht op de aandelen van HMH (of van een andere door Tóth gecontroleerde vennootschap) in het kapitaal van Sarakreek moet worden geschorst, of zulks dient te gebeuren - zoals HMH heeft verzocht - met betrekking tot de door Delta Lloyd in Sarakreek gehouden aandelen (alle of althans de na 22 augustus 2005 door Delta Lloyd verkregen aandelen) en of Delta Lloyd verboden dient te worden meer aandelen in Sarakreek te verwerven. De Ondernemingskamer is van oordeel dat hetgeen Delta Lloyd en HMH terzake hebben aangevoerd onvoldoende is om de rechtgeldige eigendom van de desbetreffende aandelen van HMH respectievelijk Delta Lloyd in twijfel te trekken. Overigens zou de nietigheid van de overdracht van de door Equity Estate gehouden aandelen in Sarakreek aan HMH (waarvan volgens Delta Lloyd sprake zou zijn als gevolg van schending door Equity Estate van artikel 46 Wet Pro toezicht effectenverkeer 1995) logischerwijs ook niet leiden tot het schorsen van het stemrecht op die aandelen (doch slechts tot het uitoefenen van dat stemrecht door de overdragende partij). Ook overigens noopt hetgeen Delta Lloyd en HMH in dit kader hebben aangevoerd niet tot het treffen van de hier door hen verzochte vergaande maatregelen. De Ondernemingskamer ziet niet in dat zulks in het belang van (de toestand van) de rechtspersoon zou zijn, laat staan dat gezegd kan worden dat die toestand de bewuste maatregelen zou vereisen.
3.10 De Ondernemingskamer ziet aanleiding de proceskosten van partijen te compenseren zoals hierna te vermelden.
3.11 Een en ander leidt tot de volgende beslissing.
4. De beslissing
De Ondernemingskamer:
benoemt, bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang, vooralsnog voor de duur van het geding en voor zoveel nodig in afwijking van het in de statuten dienaangaande bepaalde, een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van Sarakreek Holding N.V.;
bepaalt, in afwijking van het in de statuten dienaangaande bepaalde, dat aan deze bestuurder in het bestuur van Sarakreek Holding N.V. een doorslaggevende stem toekomt;
bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van Sarakreek Holding N.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van deze bestuurder zekerheid dient te stellen;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het met betrekking tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen meer of anders verzochte;
compenseert de kosten van het geding tussen partijen aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
bepaalt dat het verzoek tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Sarakreek Holding N.V. zal worden behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van donderdag 8 december 2005 te 9.30 uur, welke terechtzitting zal plaatsvinden in een der zittingzalen van het Paleis van Justitie aan de Prinsengracht no 436 te Amsterdam;
gelast de griffier van de Ondernemingskamer partijen van het plaatsvinden van deze terechtzitting schriftelijk mededeling te doen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze beschikking is gegeven door mr. Willems, voorzitter, mr. Goslings en mr. Schrage, raadsheren, prof. dr. Klaassen RA en mr. Bax, raden, in tegenwoordigheid van mr. Van Hassel, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 13 september 2005.
coll.: