ECLI:NL:GHAMS:2005:AU5264 - Gerechtshof Amsterdam - Toewijzing verzoek ondernemingsraad tot enquêteonderzoek ...

Uitspraak

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

BESCHIKKING van 5 oktober 2005 in de zaak met rekestnummer 1171/2005 OK van

1. DE ONDERNEMINGSRAAD VAN SMIT TRANSFORMATOREN B.V.,

gevestigd te Nijmegen,

2. WILCO RORIJS,

wonende te Bemmel,

VERZOEKERS,

advocaten: MR. F.B.J. GRAPPERHAUS, MR. A. GREMMEN en MR. G. VAN SOLINGE,

procureur: MR. A. GREMMEN,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SMIT TRANSFORMATOREN B.V.,

gevestigd te Nijmegen,

VERWEERSTER,

advocaten: MR. E.M. SOERJATIN en MR. F.D. STIBBE,

procureur: MR. E.M. SOERJATIN,

e n t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SMIT TRANSFORMATOREN B.V.,

gevestigd te Nijmegen,

VERWEERSTER,

advocaten: MR. S. PERRICK en MR. A. DOORMAN,

procureur: MR. A. DOORMAN,

e n t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

INVERBEG B.V.,

gevestigd te Nijmegen,

VERWEERSTER,

advocaten: MR. P.A.M. WITTEVEEN en MR. G.N.H. KEMPERINK,

procureur: MR. P.A.M. WITTEVEEN,

e n t e g e n

ENGBERT HENDRIK HOFSTEE,

wonende te Nijmegen,

BELANGHEBBENDE,

advocaten: MR. E.M. SOERJATIN en MR. F.D. STIBBE,

procureur: MR. E.M. SOERJATIN,

e n t e g e n

GERRIT JOHANNES COENEN,

wonende te Heilig Landstichting,

BELANGHEBBENDE,

advocaat en procureur: MR. M. HOLTZER,

e n t e g e n

1. CARSTEN KNAUER,

wonende te Stuttgart, Bondsrepubliek Duitsland,

2. KARL JOSEF NEUKIRCHEN,

wonende te Bad Homburg, Bondsrepubliek Duitsland,

3. MANFRED SCHINKO,

wonende te Regensburg, Bondsrepubliek Duitsland,

BELANGHEBBENDEN,

advocaten: MR. S. PERRICK en MR. A. DOORMAN,

procureur: MR. A. DOORMAN,

e n t e g e n

THEODORUS YKEMA,

wonende te Oosterbeek,

BELANGHEBBENDE,

advocaat: MR. G.J.R. KALSBEEK,

procureur: MR. J.W. VAN RIJSWIJK.

1. Het verloop van het geding

1.1 Verzoekers (hierna onderscheidenlijk de ondernemingsraad en Rorijs te noemen) hebben bij op 1 augustus 2005 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven en naar de Ondernemingskamer begrijpt -

1) een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Smit Transformatoren B.V. (hierna Smit te noemen) en Inverbeg B.V. (hierna Inverbeg te noemen) over het tijdvak vanaf 18 november 2004;

2) te bepalen - voorzover nodig - dat de door de Ondernemingskamer te benoemen onderzoeker(s) tevens word(t)(en) benoemd tot commissaris (commissioner) in de zin van artikel 17 van Pro het Verdrag inzake de verkrijging van bewijs in het buitenland in burgerlijke en in handelszaken van 18 maart 1970, Trb. 1979, 38;

3) bij wijze van onmiddellijke voorzieningen en uitvoerbaar bij voorraad

a) de raad van commissarissen van Smit te verbieden om te streven naar schorsing onderscheidenlijk beëindiging van de arbeidsovereenkomsten van de bestuursleden G.J. Coenen (hierna Coenen te noemen) en E.H. Hofstee (hierna Hofstee te noemen);

b) het besluit van de raad van commissarissen van Smit van 6 juli 2005 tot schorsing van Coenen als bestuurder van Smit te schorsen;

c) het besluit van de raad van commissarissen van Smit van 6 juli 2005 tot benoeming van M. Schinko (hierna Schinko te noemen) tot bestuurder van Smit te schorsen;

d) een vierde commissaris van Smit te benoemen, deze commissaris op te dragen al datgene te doen hetgeen deze noodzakelijk acht om het evenwicht in de raad van commissarissen en tussen Smit en haar (in)directe aandeelhouders te herstellen en aan deze commissaris in geval in de raad van commissarissen de stemmen staken een doorslaggevende stem toe te kennen;

e) (het besluit tot het tekenen van) de managementovereenkomsten en de financieringsovereenkomsten tussen Smit en K.J. Neukirchen (hierna Neukirchen te noemen) en C. Knauer (hierna Knauer te noemen) te schorsen en te verbieden dat deze overeenkomsten (verder) worden tenuitvoergelegd;

f) Knauer als bestuurder van Inverbeg te schorsen;

g) Hofstee te benoemen tot bestuurder van Inverbeg;

h) Inverberg te verbieden andere bestuurders van haar te benoemen;

4) Smit en Inverbeg te veroordelen in de kosten van het geding.

1.2 Smit heeft bij op 23 augustus 2005 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen, door mr. Soerjatin als procureur namens haar ingediend, verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven en naar de Ondernemingskamer begrijpt - het verzoek van verzoekers toe te wijzen, met de veroordeling van haar, Smit, in de kosten van het geding.

1.3 Hofstee heeft bij het hiervoor in 1.2 vermelde verzoekschrift de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven - voor het geval dat de Ondernemingskamer dat verzoekschrift niet beschouwt als door Smit te zijn ingediend als belanghebbende in deze procedure te worden toegelaten en om het verzoek van verzoekers toe te wijzen, met veroordeling van Smit in de kosten van het geding.

1.4 Coenen heeft bij op 23 augustus 2005 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven en naar de Ondernemingskamer begrijpt - het verzoek van verzoekers toe te wijzen, met veroordeling van verzoekers in de kosten van het geding.

1.5 Smit heeft bij op 5 september 2005 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen, door mr. Doorman als procureur namens haar ingediend, verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven en naar de Ondernemingskamer begrijpt - verzoekers in hun verzoek niet ontvankelijk te verklaren, althans iedere beslissing op het verzoek aan te houden totdat door de civiele rechter is beslist over de vraag of aan verzoekers rechtsgeldig de bevoegdheid tot het indienen van hun verzoek is toegekend, dan wel het verzoek af te wijzen, althans bij wijze van onmiddellijke voorziening Hofstee te schorsen als bestuurder van Smit, met veroordeling van verzoekers in de kosten van het geding.

1.6 Knauer, Neukirchen en Schinko hebben bij het hiervoor in 1.5 vermelde verzoekschrift de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven en naar de Ondernemingskamer begrijpt - voor het geval dat de Ondernemingskamer dat verzoekschrift niet beschouwt als door Smit te zijn ingediend als belanghebbenden in deze procedure te worden toegelaten en verzoekers in hun verzoek niet ontvankelijk te verklaren, althans iedere beslissing op het verzoek aan te houden totdat door de civiele rechter is beslist over de vraag of aan verzoekers rechtsgeldig de bevoegdheid tot het indienen van hun verzoek is toegekend, dan wel het verzoek af te wijzen, althans bij wijze van onmiddellijke voorziening Hofstee te schorsen als bestuurder van Smit, met veroordeling van verzoekers in de kosten van het geding.

1.7 Inverbeg heeft bij op 5 september 2005 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven - primair verzoekers niet ontvankelijk te verklaren in hun verzoek, althans voorzover het Inverbeg betreft, althans iedere beslissing op het verzoek aan te houden totdat door de civiele rechter is beslist over de vraag of aan verzoekers rechtsgeldig de bevoegdheid tot het indienen van hun verzoek is toegekend, dan wel het verzoek af te wijzen, althans bij wijze van onmiddellijke voorziening Hofstee te schorsen als bestuurder van Smit.

1.8 T. Ykema (hierna Ykema te noemen) heeft bij op 8 september 2004 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties zich met betrekking tot het verzoek van verzoekers gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer, met veroordeling van Smit in de kosten van het geding.

1.9 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 8 september 2005, alwaar achtereenvolgens mr. Grapperhaus, mr. Gremmen, mr. Van Solinge, mr. Perrick, mr. Doorman, mr. Witteveen, mr. Kemperink, mr. Stibbe, mr. Holtzer en mr. Kalsbeek de standpunten van partijen nader hebben toegelicht, allen aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitnotities en wat mr. Grapperhaus, mr. Gremmen, mr. Van Solinge, mr. Stibbe, mr. Holtzer, mr. Witteveen en mr. Kemperink betreft onder overlegging van (een) - op voorhand aan de Ondernemingskamer gezonden - nadere productie(s).

1.10 Mr. Grapperhaus heeft bij die gelegenheid het verzoek van verzoekers in dier voege gewijzigd dat zij de Ondernemingskamer tevens verzoeken bij wijze van onmiddellijke voorziening Smit en haar organen te verbieden enigerlei overeenkomst aan te gaan, direct of indirect, met Neukirchen en Knauer, dan wel met enige aan hen gelieerde vennootschap onderscheidenlijk met Inverbeg of met HCP Capital Group GmbH, die voor Smit tot kosten of andere financiële nadelige gevolgen zou kunnen leiden.

1.11 Mr. Holtzer heeft bij op 4 oktober 2005 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen faxbericht de Ondernemingskamer doen weten dat - naar de Ondernemingskamer begrijpt - Coenen diens verweerschrift intrekt.

2. De vaststaande feiten

2.1 Smit houdt een onderneming in stand die zich toelegt op het ontwerpen, vervaardigen, installeren, onderhouden en repareren van large power transformers. Inverbeg (voorheen Smit Beheer B.V. geheten) is sinds 24 november 2004 enig aandeelhouder van Smit.

2.2 Smit past vrijwillig het structuurregime toe. Aanpassing van haar statuten in verband met de wijziging van de wettelijke regeling van het structuurregime per 1 oktober 2004 heeft (nog) niet plaatsgevonden.

2.3 De raad van commissarissen van Smit wordt gevormd door Neukirchen, Knauer en Ykema. Het bestuur bestaat uit Hofstee (voorzitter van het bestuur en belast met algemene externe vertegenwoordiging, verkoop, inkoop, techniek en productie) en Coenen (belast met personeelsaangelegenheden, financiën, IT-organisatie en juridische zaken). Coenen is per 6 juli 2005 door de raad van commissarissen als bestuurder geschorst. Per diezelfde datum heeft de raad van commissarissen Schinko tot bestuurder van Smit benoemd.

2.4 Met betrekking tot het bestuur houden de statuten van Smit onder meer in:

Artikel 10

1. De vennootschap heeft een directie bestaande uit één of meer personen. (...)

Artikel 11

(...)

2. Indien er meer dan één directeur is besluiten zij met volstrekte meerderheid van stemmen. (...)

Artikel 12

1. De directie is bevoegd de vennootschap te vertegenwoordigen. Indien meer dan één directeur in functie is, kan de vennootschap tevens worden vertegenwoordigd door twee directeuren gezamenlijk handelende.

In het Handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Centraal Gelderland stond ten tijde van de ondertekening van het hierna te vermelden convenant tussen de ondernemingsraad en het bestuur van Smit wat betreft zowel Hofstee als Coenen aangetekend: "Alleen/zelfstandig bevoegd".

2.5 De aandelen in Inverbeg worden voor 65% gehouden door HCP Capital Group GmbH (hierna HCP te noemen) en voor 35% door Zweite SGB Verwaltungsgesellschaft mbH (hierna Zweite SGB te noemen). Het bestuur van Inverbeg wordt gevormd door Knauer als enig bestuurder.

2.6 De aandeelhouders van HCP zijn Neukirchen, Knauer, H. Peipers en H.J. Knauer. Het bestuur van HCP wordt gevormd door Knauer als enig bestuurder. Enig aandeelhouder van Zweite SGB is Neukirchen. Het bestuur van Zweite SGB wordt gevormd door C. Borsche als enig bestuurder.

2.7 HCP en Zweite SGB houden voorts (65% onderscheidenlijk 35% van) de aandelen van Erste SGB Verwaltungsgesellschaft mbH (hierna Erste SGB te noemen). Het bestuur van Erste SGB wordt gevormd door Schinko als enig bestuurder.

2.8 Erste SGB houdt op haar beurt alle aandelen in Starkström Gerätebau GmbH (hierna SGB te noemen). SGB houdt een onderneming in stand die zich toelegt op (onder meer) het vervaardigen van mid en small power transformers. Haar enig bestuurder is Schinko.

2.9 Tot 24 november 2004 vormde Smit - samen met (onder andere) SGB - de transformatorendivisie van RWE Solutions Nederland B.V. (hierna RWE te noemen). In 2003 is Smit ingrijpend gereorganiseerd, in verband waarmee een groot aantal werknemers is afgevloeid.

2.10 In de loop van 2004 is RWE Solutions AG, de (indirecte) aandeelhouder van RWE, met HCP in onderhandeling getreden over de verkoop van de transformatorendivisie aan HCP, althans aan aan HCP gelieerde vennootschappen. In dat verband is door RWE Solutions AG, bij door M. Stadler, Ykema en S. Zoepf ondertekende brieven van 6 augustus 2004, aan Coenen en Hofstee een Amendment to the Employment Contract aangeboden. Daarin is onder meer is bepaald:

Due to the recent development concerning the Business Unit Transformers we refer to our meeting some weeks ago and propose the amendment to both your employment contract dated April 18, 2002, as well as to the amendment dated February 14, 2003, in order to foster the mutual trust between you, us, and the new employer.

(1) The entitlement on both sides to terminate the contract of employment which is excluded until June 5, 2005, is extended until June 5, 2007. The right of extraordinary termination is not affected.

2.11 Het bestuur van Smit heeft de ondernemingsraad op 25 augustus 2004 verzocht op de voet van artikel 25 Wet Pro op de ondernemingsraden (WOR) te adviseren over de voorgenomen verkoop en overdracht door RWE van de aandelen in Smit aan HCP. In het adviestraject is - mede naar aanleiding van vragen van de ondernemingsraad - in het bijzonder aandacht besteed aan de financiële en organisatorische structuur van Smit na de overname van de aandelen. In een brief van 23 augustus 2004 van HCP aan (het bestuur van) Smit, opgesteld ten behoeve van en gevoegd bij de adviesaanvraag, is dienaangaande onder meer vermeld:

(...) it is of utmost importance for HCP that the managing directors and the management team remain in place. While management is fully responsible for the daily business, the supervisory board will offer strategic support and guidance. (...)

HCP will acquire 100 percent of the shares of Smit from RWE (...) through a transaction vehicle called SMIT Beheer B.V. (...) SMIT Beheer is currently trading under the name Verose Holding B.V. and will be a 100 percent affiliate company of HCP. SMIT will continue to operate as an independent legal entity (...). The management of SMIT Beheer shall be the same as of SMIT. (...)

After the transaction, no changes in the organization of SMIT are planned or expected. As mentioned above, the current management of SMIT is highly appreciated and will remain in place. The Supervisory Board has currently four members: Theo Ykema, Michael Stadler, Dr. Horst Metzner and Manfred Schinko. In the interest of continuity, we have asked Mr. Theo Ykema to remain as Chairman of the Supervisory Board. Michael Stadler, the representative of RWE Solutions AG, will resign from the Supervisory Board. The other members are highly appreciated to remain in place. HCP has the intention to nominate three of its shareholders to the Supervisory Board (...)

On the financing side, HCP has structured the transaction on very favorable terms for SMIT, which will allow SMIT to emerge as a debt-free company at the time of transfer. All necessary budgeted investments in SMIT will be made as planned (...).

Voorts heeft HCP bij brief van 29 september 2004 de bestuurders van Smit, Hofstee en Coenen, bericht:

It is very important for HCP that both of you remain in place and keep your controlling rights within SMIT in the same way as in the past. (...)

There is no strict dividend policy. For us it is of utmost interest that SMIT will be able to make all necessary (technology) investments in the future. (...)

In een brief van HCP van 12 oktober 2004 aan het bestuur van Smit is vermeld:

RWE Solutions and HCP (...) have stated that HCP has structured the transaction on favorable terms for SMIT, which will allow SMIT to emerge as a debt-free company from the transfer. This remains the case, although the actual implementation will take place early 2005 (...)

To avoid the tax risk, RWE (...) will have to transfer its receivables against SMIT to SGB first. HCP as the future shareholder guarantees that SGB will take over the obligation to reinforce the capital reserve of SMIT in an amount setting SMIT free of net debt based on the economic time of transfer of the business. SGB will fulfil its obligation at the beginning of the year 2005

In de notulen van een bespreking van 14 oktober 2004, waar aanwezig waren (vertegenwoordigers van) de ondernemingsraad, RWE, HCP, het bestuur en de raad van commissarissen van Smit en advocaten van Allen & Overy, is namens RWE opgemerkt dat "(t)he management needs to conduct the business further and needs to develop Smit. The rest is only a matter of support" van HCP. Neukirchen heeft in dat verband daaraan onder meer toegevoegd dat "HCP will not have representatives in the management board. We will only give advice to the management".

2.12 Nadat de vermelde bijeenkomst van 14 oktober 2004 had plaatsgevonden, heeft de ondernemingsraad bij brief van 18 november 2004 met betrekking tot de voorgenomen overdracht van de aandelen van RWE in Smit aan HCP een positief advies uitgebracht. In de toelichting op het advies is onder meer vermeld:

The Works Council has understood from the faxmessage of HCP of 12 October 2004, the meeting on October 15 [bedoeld zal zijn: 14; Ondernemingskamer] and the letters of RWE and HCP of 22 October 2004 that HCP has the intention to alter its commitments due to a change in Dutch tax legislation which could result in al loss of the so-called fiscal loss compensation. HCP an RWE therefore now wish the structure in the following order: Smit Transformatoren currently has an outstanding debt of Euro 13.6 million and an outstanding debt under the cash pooling agreement (currently approximately Euro 15 million) with RWE (the "loans"). RWE will transfer these loans to SGB. RWE has written a letter to the Management Board of Smit Transformatoren explaining that in an agreement between RWE Solutions and SGB, SGB shall agree not to be entitled to claim any payment of the loans from Smit Transformatoren (except for interest) before the capital of Smit Transformatoren had been reinforced by the amounts of these loans. (...)

HCP has (...) issued a letter dated 12 November 2004 in which it guarantees that HCP as a future shareholder will instruct SGB that SGB shall not breach the agreement concluded between SGB and RWE. The Works Council has in addition received a letter of Lovells explaining that SGB will need to comply with the instructions of its shareholder HCP.

2.13 RWE heeft de aandelen in Smit op 24 november 2004 overgedragen aan Inverbeg, welke vennootschap op dat moment nog een 100%-dochtervennootschap van HCP was. Voorts heeft RWE Solutions AG op deze datum een tweetal vorderingen op Smit ten bedrage van (in totaal) ? 32.553.341,70 aan SGB overgedragen. Ten vervolge daarop zijn tussen SGB en Smit twee (op 16 maart 2005 door Schinko en H. Mayrhofer namens SGB en op 22 maart 2205 door Hofstee en Coenen namens Smit getekende) Darlehensverträge gesloten, waarin onder meer is bepaald dat Smit gedurende de looptijd van de overeenkomsten een rente van 5,0% respectievelijk 5,3% aan SGB verschuldigd zal zijn.

2.14 Kort na 24 november 2004 heeft RWE Solutions AG aan Smit verzocht een nog openstaande vordering ? 800.000 aan haar te voldoen. Het bestuur van Smit en de ondernemingsraad hebben zich op het standpunt gesteld dat dit verzoek in strijd was met de toezegging voorafgaand aan de overname dat Smit schuldenvrij (a debt-free company) gemaakt zou worden. Het bestuur van Smit heeft de vordering niet voldaan. De vordering is vervolgens door SGB aan RWE Solutions AG voldaan. Ook ter zake van dit bedrag van ? 800.000 is tussen SGB en Smit een Darlehensvertrag gesloten met mutatis mutandis dezelfde inhoud als de hiervoor in 2.12 genoemde overeenkomsten van geldlening.

2.15 M. Stadler is op 2 december 2004 afgetreden als commissaris van Smit. Op 15 december 2004 zijn ook H. Metzner en Schinko als commissaris van Smit afgetreden. Ykema heeft de ondernemingsraad vervolgens bij brief van 21 december 2004 laten weten dat drie vacatures in de raad van commissarissen van Smit zijn ontstaan, dat ingevolge de met ingang van 1 oktober 2004 in Nederland geldende wettelijke regeling inzake de benoeming van commissarissen in een structuurvennootschap de benoeming in handen ligt van de algemene vergadering van aandeelhouders, dat de ondernemingsraad een aanbevelingsrecht heeft met betrekking tot eenderde van het aantal commissarissen en dat HCP Knauer en Neukirchen als commissaris wenst te benoemen. Voorts heeft Ykema de ondernemingsraad verzocht de naam te noemen van de persoon die de ondernemingsraad voor benoeming voordraagt. De ondernemingsraad heeft bij brief van 22 december 2004 aan Ykema laten weten dat hij "at present" niet iemand kan aanbevelen maar dat hij zich zijn rechten terzake, daaronder begrepen zijn recht als bedoeld in artikel 2:268 lid 6 BW Pro, voorbehoudt. Knauer en Neukirchen zijn met ingang van 29 december 2004 als commissaris van Smit benoemd.

2.16 Medio december 2004 hebben Knauer en Neukirchen een Beratervertrag en een Vertrag über Finanzierungsberatung aan het bestuur van Smit doen toekomen, met het verzoek deze voor akkoord te ondertekenen. Ingevolge de Beraterverträge zou ieder van hen ter zake van "die vorstehenden Beratungsleistungen (...) eine seiner Inanspruchnamhme angemessene Vergütung" gaan ontvangen. Als angemessen wordt in de Beraterverträge per aan Beratung bestede dag voor Knauer ? 2.000 exclusief omzetbelasting en voor Neukirchen ? 6.000 exclusief omzetbelasting vastgesteld. Ingevolge de Verträge über Finanzierungsberatung zouden Knauer en Neukirchen functioneren als adviseurs met betrekking tot financieringsvraagstukken van Smit. Ter zake van bemiddeling met betrekking tot de in die overeenkomsten genoemde financieringen zou Smit ieder van hen "eine seiner Inanspruchnahme angemessene Vergütung in Form einer Provision i.H.v. 1,5 % des jeweiligen Finanzierungsvolumens zzgl. etwaiger gesetzlicher Umsatzsteuer" dienen te betalen. Het bestuur van Smit heeft hierop aan Knauer en Neukirchen laten weten - kort gezegd - het niet in het belang van Smit te achten om aan het verzoek tot ondertekening van deze stukken te voldoen. Ykema heeft Knauer en Neukirchen in een bijeenkomst van de raad van commissarissen van 12 januari 2005 in (min of meer) gelijke zin bericht. De Beraterverträge zijn op 15 maart 2005 in gewijzigde vorm (onder meer aldus dat het door Knauer te ontvangen bedrag werd gemaximeerd tot ? 100.000 per jaar en het door Neukirchen te ontvangen bedrag ten hoogste ? 250.000 per jaar zou bedragen) alsnog door het bestuur van Smit voor akkoord getekend en door de raad van commissarissen - met inbegrip van Ykema - geaccordeerd. Van het sluiten van de Verträge über Finanzierungsberatung is het niet gekomen. De facturen die Neukirchen en Knauer uit hoofde van de Beraterverträge aan Smit hebben gezonden - Neukirchen heeft over de maanden maart tot en met juni 2005 ? 100.000 (exclusief kosten) in rekening gebracht; het door Knauer in de bewuste maanden in rekening gebrachte bedrag bedraagt in totaal ? 54.000 (exclusief kosten) - zijn door Smit niet betaald. Bij brieven van 29 augustus 2005 en 1 september 2005 hebben Knauer en Neukirchen de overeenkomsten met onmiddellijke ingang beëindigd.

2.17 HCP heeft op 13 december 2004 35% van haar aandelen in Inverbeg aan Zweite SGB overgedragen.

2.18 Op 24 januari 2005 heeft een business review meeting tussen Hofstee, Coenen, Knauer en Neukirchen plaatsgevonden, waarin onder meer het - in de loop van januari 2005 door het bestuur van Smit opgestelde - budget voor 2005 is besproken. Knauer en Neukirchen hebben onder meer aangegeven dat een gedetailleerd plan (Massnahmenplan) diende te worden opgesteld met maatregelen die ertoe zouden leiden dat de extra kosten ten gevolge van in november en december 2004 ontstane kwaliteitsproblemen op korte termijn gecompenseerd zouden worden.

2.19 Bij brief van 28 januari 2005 hebben Hofstee en Coenen aan Neukirchen en Knauer notulen van de bijeenkomst van 24 januari gezonden, waarin onder meer is vermeld:

During the meeting we discussed your requirement of a 'massnahmenplan' stipulating every action and their itemized financial impact on the 2005 budget. In 2003 we prepared a restructuring plan (massnahmenplan) to make the Smit organization again profitable. In this five year plan large massnahmen were included as overhead reduction and productivity improvement program. The results of 2004 and the budget 2005 are inline with this original plan. The technical and financial overhead head count is presently extremely low and all resources are required for daily activities (...). The market is still very competitive and we allocate many resources to make our cost price very reliable in quotation and in execution stage, so that we better control our risks. (...)

We will clarify (...) the main action plans to safeguard the 2005 budget but can not predict the itemized financial impact of each separate action.

2.20 Bij e-mail van 30 januari 2005 heeft Knauer het bestuur van Smit een door hem naar aanleiding van de voormelde bespreking van 24 januari 2005 opgesteld Ergebnisprotokoll gezonden, waarin het in het budget 2005 opgenomen bedrag van ? 3.1 miljoen aan investeringen wordt verminderd tot (maximaal) ? 2 miljoen. Knauer en Neukirchen hebben hun standpunten inzake de investeringsruimte nogmaals kenbaar gemaakt bij brieven van 1 en 5 februari 2005. Het bestuur van Smit heeft vervolgens bij brief van 17 februari 2005 aan Knauer en Neukirchen laten weten:

As we discussed in our meeting with you (...) a board of directors of a Dutch B.V. is the corporate body that has a statutory obligation to manage the company (...) The supervisory board advises and supervises the board of directors (...).

Under Dutch corporate law a shareholder does not have a simple instruction authority. It was in this context that we discussed with you that we in our capacity of board of directors of Smit have the obligation to assess each time whether instructions received are indeed in the interest of the company. As an example and as explained, an instruction to enter into advisory agreements with you and Mr. Knauer in private which agreements were not limited in amount, seriously effect our authority and were not favourable for the company, cannot be followed up by a board of directors under Dutch law. The same applies for instructions set out in the Ergebnisprotocol of Mr. Knauer. (...)

It is the top priority of the board of directors to improve the financial situation of the company and to reach healthy industrial standards. It is not justified to decide up front that investments may not exceed euro 2 million and expect that this does not effect the overall performance of the company.

2.21 Nadat de ondernemingsraad Ykema bij brief van 4 februari 2005 had bericht H. Westerlaken voor te dragen voor de functie van (vierde) commissaris van Smit en nadat Hofstee bij herhaling Knauer had verzocht om nadere informatie over de benoeming van de bestuurders van Smit tot ook bestuurders van Inverbeg - zulks (mede) om vragen terzake van de ondernemingsraad, waaraan Knauer had toegezegd dat de samenstelling van het bestuur van Inverbeg dezelfde zou zijn als die van Smit, te kunnen beantwoorden -, heeft HCP de ondernemingsraad bij brief van 15 februari 2005 uitgenodigd voor een op 21 februari 2005 te houden informele bijeenkomst, waarin onder meer de samenstelling van de raad van commissarissen van Smit en het bestuur van Inverbeg zou kunnen worden besproken. De ondernemingsraad heeft deze uitnodiging aanvaard en laten weten ook de voordracht van H. Westerlaken als commissaris van Smit op de agenda te willen plaatsen. Van deze informele bijeenkomst, die op 21 februari 2005 doorgang heeft gevonden, zijn geen notulen opgemaakt. Bij brieven van 10 en 13 mei 2005 aan Knauer in zijn hoedanigheid van bestuurder van de aandeelhouder HCP heeft de ondernemingsraad (nogmaals) verzocht gevolg te geven aan het verzoek van de ondernemingsraad H. Westerlaken te benoemen tot commissaris en overeenkomstig het advies van de ondernemingsraad van 18 november 2004 Hofstee en Coenen te benoemen tot bestuurders van Inverbeg. Op 29 juni 2005 heeft de ondernemingsraad een brief van Neukirchen ontvangen, waarin deze de ondernemingsraad bericht dat er geen sprake is van vacatures in de raad van commissarissen.

2.22 Bij brief van 22 februari 2005 heeft HCP aan Ykema verzocht om terug te treden als voorzitter en lid van de raad van commissarissen van Smit. In de brief is als reden vermeld:

Basically we - as ultimate shareholder of Smit (...) - feel that we are intentionally kept at a distance from Smit (...). During our meeting we have got the impression that you are inclined to support the Board of Management their policies to conduct the business with as less influence of shareholders as possible. Furthermore during our meeting we got the impression that in view of our judgement of the current situation you might be inclined to damage the interests of the company and the group in particular regarding customer relations.

2.23 Ykema heeft bij brief van 26 februari 2005 aan Neukirchen en Knauer bericht niet aan voormeld verzoek te zullen voldoen, waarna Neukirchen in een op 1 maart 2005 gehouden vergadering van de raad van commissarissen alsnog tot voorzitter van de raad van commissarissen is benoemd. In die vergadering is tevens het budget over 2005 goedgekeurd, doch evenwel met uitzondering van het investeringsplan. De raad van commissarissen heeft een voorlopig investeringsbudget vrijgegeven van ? 200.000 en bepaald dat voor investeringen boven een bedrag van ? 50.000 voortaan de goedkeuring zou zijn vereist van de raad van commissarissen.

2.24 Bij brief van 11 mei 2005 heeft Coenen de raad van commissarissen een gespecificeerde lijst van voor 2005 geplande investeringen - gelimiteerd tot een bedrag van ? 2 miljoen - doen toekomen, alsmede een gedetailleerde toelichting op investeringen boven een bedrag van ? 50.000. Voorts heeft Coenen bij faxbrief van 18 maart 2005 een analyse van de financiële stand van zaken van Smit aan Neukirchen en Knauer doen toekomen. Hofstee heeft bij brief van 18 maart 2005 een kwaliteitsplan aan de raad van commissarissen gezonden.

2.25 In de op 18 mei 2005 - in afwezigheid van Ykema - gehouden vergadering van de raad van commissarissen heeft hij goedkeuring verleend voor het doen van een aantal specifieke investeringen (coil press ad ? 170.000, factory lightning ad ? 110.000 en miscellaneous ad ? 200.000). De notulen van de vergadering vermelden verder: "All other investments are not approved".

2.26 Bij brief van 12 juli 2005 aan Neukirchen heeft Hofstee hem een aangepaste en naar financiële waarde en urgentie gespecificeerde lijst van investeringen doen toekomen en het vertrouwen uitgesproken dat het investeringsplan (althans deels) thans goedgekeurd kan worden. Neukirchen heeft dienaangaande bij brief van 31 augustus 2005 aan Hofstee laten weten:

During your meeting with Mr. Schinko an Dr. Neukirchen dated July 12 and 13, you had agreed that you and Mr. Schinko come to a final and joint investment list for 2005 to be presented to the Supervisory Board. Up to now, we have not received such a list.

2.27 Bij brief van diezelfde datum heeft Hofstee aan Neukirchen bericht:

(...) The executive board's final and joint investment proposal amounting to ? 2 million was submitted to you before the Supervisory Board meeting of 18 May 2005. Upon the request made by you and Mr Knauer, this list has been refined with an indication of priority/urgency. Reference is made to the updated list I sent you on 12 July 2005. Given the urgency of the investments, I request you to approve this list at your earliest convenience.

2.28 Bij e-mail van 27 mei 2005 heeft Coenen een offerte van ING Bank N.V. ontvangen voor een met Smit te sluiten financieringsovereenkomst, welke offerte Coenen ter accordering aan Knauer heeft doorgezonden. De offerte is vervolgens op verzoek van Knauer door ING Bank N.V. (onder meer) in die zin gewijzigd, dat een door de bank verlangde hoofdelijke aansprakelijkheid van Inverbeg en (onder andere) SGB niet langer zou vervallen

when the recapitalisation with an amount of EUR 33,3 million has been realised,

maar dat werd opgenomen:

ING shall release this collateral as soon as Solvency is above 40% according to the later explained definition.

De definitieve versie is op 30 mei 2005 van ING Bank N.V. ontvangen. Hierin is als onder meer als voorwaarde opgenomen:

After the recapitalisation the following ratio's need to be fullfilled:

- Interest Coverage ratio >3;

- Solvency > 40%

Knauer heeft over de oorspronkelijke offerte van ING Bank N.V. eerder op diezelfde datum aan Coenen een e-mail gezonden met onder meer de volgende tekst: "eine Sache ist noch in dem ING-Vertrag anders, als zwischen Herrn Kraak (van ING Bank N.V.; Ondernemingskamer) und mir besprochen".

2.29 Op 6 en nog eens op 8 juni 2005 heeft Knauer een door Coenen namens Smit te ondertekenen volmacht voorgelegd, waarin BDO CampsObers Accountants & Belastingadviseurs B.V. de bevoegdheid wordt toegekend om - kort gezegd - een ruling te vragen aan de Belastingdienst inzake de fiscale gevolgen van de omzetting van een lening in eigen vermogen. Coenen heeft bij e-mail van 8 juni 2005 aan Knauer verzocht om, alvorens tot tekening van de volmacht over te gaan en daarmee als bestuurder in te stemmen, te worden geïnformeerd over de inhoud van de ruling.

2.30 Nadat aanvankelijk een bijkomst van een dag zou was belegd, die zou plaatsvinden ten kantore van Smit te Nijmegen, is twee dagen voor de afgesproken datum op verzoek van Neukirchen en Knauer die bijeenkomst gewijzigd in een tweedaagse business meeting tussen hen en Hofstee en Coenen, die in Frankfurt zou worden gehouden. Kort voor de aanvang daarvan is Hofstee en Coenen medegedeeld dat die bijeenkomst zou gaan plaatsvinden te Bad Homburg, de woonplaats van Neukirchen. Op 21 juni 2005 is de bijeenkomst, waarbij aanwezig waren Hofstee, Coenen, Knauer en Neukirchen, in laatstgenoemde plaats aangevangen, maar zij werd door Neukirchen na een kwartier afgebroken nadat een verschil van mening was gerezen over het door het bestuur van Smit opgestelde actieplan met betrekking tot de financiële consequenties van de kwaliteitsproblemen die zich in november-december 2004 hadden voorgedaan. Bij brief van 23 juni 2005 hebben Hofstee en Coenen aan Knauer informatie en stukken gezonden die in de business meeting niet meer aan de orde waren gekomen, waaronder een memorandum over de effecten van (het uitblijven van) investeringen. In het memorandum wordt gesteld:

As instructed by the supervisory board all other investment projects as replacement, quality improvement, productivity improvement and complying with safety and environmental laws are on hold. The emergency budget we use for investments which are required for some critical projects. The remaining items on the on hold list will seriously effect the factory productivity and quality improvement projects. Delay of safety and environmental projects will cause constrains with local authorities. Lack of investing in some equipment or spare parts can cause temporarily shut down of some critical operations, the supervisory board members should realize this effect.

2.31 Op 27 juni 2005 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen Hofstee, Coenen en Knauer, waarbij de voor de business meeting van 21 juni 2005 geagendeerde onderwerpen alsnog werden besproken. Hofstee en Coenen hebben bij deze gelegenheid voorts de hierna te vermelden brief van de ondernemingsraad van 24 juni 2005 (welke brief zij tevens bij (fax)brief van 27 juni 2005 aan de raad van commissarissen hadden gezonden) aan Knauer overhandigd.

2.32 De ondernemingsraad heeft bij brief van 24 juni 2005 aan het bestuur van Smit uiteengezet dat hij - kort gezegd - zich ernstige zorgen maakt over de continuïteit van de onderneming van Smit en het behoud van de werkgelegenheid. Hij heeft in die brief een groot aantal bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken van Smit kenbaar gemaakt, onder meer en kort samengevat inhoudende dat Smit zich in de personen van Neukirchen en Knauer in het geheel niet houden aan hetgeen met de ondernemingsraad in verband met de overdracht van de aandelen in Smit aan HVP in 2004 is besproken en afgesproken, dat sprake is van een eenzijdige vertegenwoordiging van de aandeelhouder in de raad van commissarissen van Smit, dat in die raad zich een impasse voordoet, dat van een moeizame relatie tussen de aandeelhouder enerzijds en het bestuur en de ondernemingsraad van Smit anderzijds sprake is, dat HCP zich op ontoelaatbare wijze bezig houdt met de dagelijkse gang van zaken, dat het in de nieuwe structuurregeling neergelegde recht van de ondernemingsraad met betrekking tot de samenstelling van de raad van commissarissen wordt miskend en dat de door de raad van commissarissen op het doen van investeringen gezette klem in verband met milieubepalingen zelfs kan leiden tot het stilleggen van de productie. In de brief heeft de ondernemingsraad het bestuur van Smit in overweging gegeven hem de bevoegdheid tot het doen van een verzoek tot enquête toe te kennen, zulks mede om te voorkomen dat ter zake van de gerezen geschillen ten minste een vijftal - langdurige en kostbare - procedures zou moeten worden gevoerd, namelijk één door de vakverengingen tot het doen plaatsvinden van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Smit (waartoe de vakverenigingen zich volgens mededelingen van de ondernemingsraad bereid hebben verklaard), een kort geding vanwege de ondernemingsraad tegen HCP teneinde haar te dwingen de in 2004 gemaakte afspraken na te komen, een kort geding vanwege de ondernemingsraad tegen de raad van commissarissen van Smit teneinde het recht van de ondernemingsraad met betrekking tot de samenstelling van de raad van commissarissen af te dwingen, een procedure vanwege diezelfde raad van commissarissen op de voet van artikel 2:268 BW Pro en een procedure vanwege de ondernemingsraad op de voet van artikel 26 WOR Pro vanwege het niet nagekomen zijn van de toezeggingen in verband met de meergenoemde overdracht van de aandelen in Smit.

2.33 Op 29 juni 2005 heeft Smit een convenant gesloten met de ondernemingsraad. Daarin is onder meer is bepaald:

1. SMIT (...) verleent aan de OR en aan de Voorzitter (...) voor een periode van zes maanden na de datum van deze overeenkomst een eenmalige bevoegdheid tot het indienen van een verzoek als bedoeld in artikel 2:345 BW Pro (vergezeld van het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen als bedoeld in artikel 2:349a BW) (...).

2. De OR en de Voorzitter zullen conform het bepaalde in artikel 2:349 lid 1 BW Pro de directie en de Raad van Commissarissen van SMIT (...) schriftelijk op de hoogte stellen van hun bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken bij SMIT (...) alvorens over gaan tot het indienen van een verzoek als bedoeld in artikel 1.

3. De OR zal van zijn bevoegdheid tot het indienen van het verzoek als bedoeld in artikel 2:345 BW Pro geen gebruik maken dan nadat de gelegenheid is geschapen tot het treffen van een minnelijke regeling.

Het convenant is namens Smit ondertekend door Hofstee. Hofstee heeft bij brief van 30 juni 2005 de raad van commissarissen op de hoogte gesteld van (het ondertekenen van) het convenant.

2.34 Bij brief van 3 juli 2005 aan Hofstee heeft Knauer gereageerd op de brief van 30 juni 2005 van Hofstee. Mr. Witteveen heeft bij brief van 4 juli 2005 aan het bestuur van Smit (ter attentie van Hofstee) namens Inverbeg en namens "the majority of the Supervisory Board" (Neukirchen en Knauer) op die brief gereageerd. In de laatstgenoemde brief staat onder meer te lezen:

In view of the (possible) consequences of your decision which has been taken under the circumstances as described above, your acts and failures to act in this matter fully justify measures in respect of your position as Managing Director (and employee) of Smit.

2.35 Knauer heeft bij faxbrief van 29 juni 2005 - onder anderen - Coenen uitgenodigd voor een op 6 juli 2005 te houden vergadering van de raad van commissarissen van Smit. Als onderwerp waren onder meer de schorsing van Coenen als bestuurder van Smit en de benoeming tot bestuurder van Schinko geagendeerd.

2.36 De advocaat van Coenen heeft bij (fax)brief van 30 juni 2005 om een motivering van de voorgenomen schorsing verzocht. Bij e-mail van 4 juli 2005 heeft Knauer aan Coenen de verzochte motivering en een aantal bescheiden doen toekomen.

2.37 Coenen en zijn advocaat hebben op onderscheidenlijk 4 en 6 juli 2005 een position paper onderscheidenlijk een memorandum inzake de juridische aspecten van de voorgenomen schorsing aan de raad van commissarissen doen toekomen.

2.38 Knauer heeft bij brief van 30 juni 2005 de ondernemingsraad op de hoogte gesteld van het voornemen om Coenen als bestuurder van Smit te schorsen en Schinko als zodanig te benoemen en de ondernemingsraad verzocht op de voet van artikel 30 WOR Pro over dat voornemen advies te geven, met de aantekening dat de raad van commissarissen uiterlijk op 6 juli 2005 dienaangaande zou beslissen.

2.39 Rorijs heeft bij e-mail van 4 juli 2005 in reactie op de brief van Knauer van 30 juni 2005 aan Knauer bericht dat hij vanwege afwezigheid op kantoor op vrijdag 1 juli 2005 diens brief eerst op maandag 4 juli 2005 had ontvangen, dat de ondernemingsraad wat betreft de benoeming van Schinko tot en de schorsing van Coenen als bestuurder van Smit (ook) adviesrecht op de voet van artikel 25 WOR Pro toekomt en dat - mede omdat de ondernemingsraad vanwege de gecompliceerdheid van de hem voorgelegde vraagstukken juridisch advies behoefde - een bijeenkomst met de raad van commissarissen niet reeds op 6 juli 2005 kon plaatsvinden maar wel op 7 of 8 juli 2005 en dat de beslissing ter zake van de voorgenomen schorsing en benoeming diende te worden aangehouden tot nadat de ondernemingsraad terzake advies had gegeven.

2.40 Knauer heeft bij e-mail van 5 juli 2005 aan de ondernemingsraad laten weten - zakelijk weergegeven - dat de voorgenomen besluiten geen uitstel dulden en dat de bijeenkomst van de raad van commissarissen op 6 juli 2005 doorgang zal vinden. Nader contact tussen Knauer en Rorijs - per e-mail en telefonisch - heeft er niet toe geleid dat voorafgaand aan de vergadering van de raad van commissarissen op 6 juli 2005 (inhoudelijk) overleg tussen de ondernemingsraad en de raad van commissarissen heeft plaatsgevonden.

2.41 Hofstee heeft de raad van commissarissen bij brief van 5 juli 2005 op basis van de in die brief genoemde argumenten geadviseerd af te zien van de voorgenomen schorsing van Coenen.

2.42 Op 6 juli 2005 heeft de raad van commissarissen van Smit - met tegenstem van Ykema - Coenen als bestuurder van Smit geschorst en Schinko tot bestuurder van Smit benoemd. Een en ander is aan de ondernemingsraad medegedeeld in een op 7 juli 2005 gehouden bijeenkomst tussen (vertegenwoordigers van) de ondernemingsraad, het bestuur van Smit, de raad van commissarissen en HCP, althans Inverbeg.

2.43 Op 25 augustus 2005 hebben W. Jacob en S. Viskorf, werkzaam bij BDO Deutsche Warentreuhand Aktiengesellschaft te Essen, Bondsrepubliek Duitsland, een notitie met betrekking tot de risico's van een debt equity swap het licht doen zien. Hierin is onder meer vermeld:

Our statement draws two major conclusions:

1.) Due to the extremely bad performance in the first seven month of the year 2005, Smit is already in breach of the covenants stated in the loan contract with ING, so ING is entitled to withdraw its financial engagement at any time. Without the loan from ING, Smit will almost certainly be bankrupt.

2.) Additional major risks for the survival of the group arise from the execution of the intended debt-equity swap. If the swap is done the wrong way, it will cause an enormous detriment to the group companies that will probably lead to the destruction of the group.

The other results of our statement can be summarized as follows:

* if the debt-equity-swap is not executed, Smit and SGB will be bankrupt due to lack of cash, because ING and WestLB will almost certainly withdraw their loans due to the breach of convenants.

* If the swap is executed by a simple waiver, SGB will almost certainly be bankrupt.

* In contrast, the ruling which Smit achieved allows a debt-equity-swap without any negative impact for the group companies. In this case the swap will provide SGB and Smit with a sufficient amount of equity to conduct their businesses (...)

Swap according to the ruling

According to the ruling only the shareholder of Smit can make the capital contribution. Provided that no harm should be done to the companies of the group, there is only one way to execute this. Therefore, it is necessary to sell the shares of Inverbeg to SGB, hand the loan down to Inverbeg and let Inverbeg waive the loan to transfer it into equity.

2.44 Op 26 augustus 2005 heeft de inspecteur van de Belastingdienst Rijnmond, Kantoor Rotterdam, een aan hem door BDO CampsObers Accountants & Belastingadviseurs B.V. op 29 juli 2005 voorgelegd voorstel voor een ruling ondertekend. De ruling luidt - voorzover hier van belang - als volgt:

Vorig jaar heeft een Duitse investeringsmaatschappij 100% van de aandelen in Smit (...) middellijk verkregen. (...) Smit [heeft] thans verrekenbare verliezen van ongeveer ? 25.946.870. Op dit moment heeft een zustervennootschap van Smit (...) een vordering van ongeveer ? 33.000.000 op Smit (...). Wij zijn van mening dat de huidige waarde in het economische verkeer van de betreffende lening (...) gelijk is aan de boekwaarde en dat bij omzetting van deze schuld in eigen vermogen er geen belast voordeel voor Smit kan worden geconstateerd op grond van artikel 12 van Pro de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Wij zijn deze mening toegedaan op grond van de volgende argumenten. (...) Op (...) de balans per 31 december 2004 kunt u zien dat de vennootschap een positief eigen vermogen heeft van ruim ? 6.500.000. (...) Op basis van de huidige inzichten is de verwachting dat Smit voor het lopende boekjaar (2005) een winst gaat realiseren van ruim ? 2.000.000. (...) Als bijlage treft u aan (...) financieringsvoorstellen van twee banken (...). Beide (...) voor een totaal bedrag van ? 29.000.000. (...) Met de ING Bank is een financieringsovereenkomst aangegaan gebaseerd op het (...) voorstel. Een commerciële bank zou ons inziens geen aanbiedingen doen voor het verstrekken van een financiering van een dergelijke omvang indien zij van mening is dat de schuldenaar niet in staat zou zijn haar schulden af te lossen. Tevens treft u als bijlage aan de bevestiging van de SGB (lenigverstrekker) dat de vordering op Smit (...) niet is afgewaardeerd en ook niet zal worden afgewaardeerd.

2.45 De ondernemingsraad heeft bij brief van 8 juli 2005 aan het bestuur van Smit laten weten dat hij naar aanleiding van het overleg van 7 juli 2005 heeft besloten zo spoedig mogelijk een enquêteprocedure te entameren. Een nadere uitwisseling van standpunten - onder meer bij e-mails van 11 en 14 juli 2005 tussen Knauer en Rorijs, bij brief van (de toenmalige advocaat van) HCP van 15 juli 2005 aan (de) advocaten van de ondernemingsraad en in een bespreking op 24 augustus 2005 in aanwezigheid van zes advocaten tussen (vertegenwoordigers van) HCP, Inverbeg, de ondernemingsraad en Hofstee - heeft niet tot een minnelijke regeling tussen partijen geleid. In een brief van mr. B. Nollen en mr. Perrick namens HCP aan de (advocaten van de) ondernemingsraad van 5 augustus 2005 staat onder meer te lezen:

(...) we feel that it is irresponsibly [of the works council] making use of its alleged rights. (...) HCP is not willing to increase the equity before it is clear that HCP has what it considers to be a minimum of control of the Company. The debt-equity swap (...) will only take place once HCP has got sufficient safeguard in that respect. Please note that if this debt-equity swap does not take place, the Company is in breach of the covenants of the finance arrangement with ING, which will undoubtedly have serious consequences for the Company. (...) Should the debt equity swap not take place, the structure regime may be abolished forthwith. (...) Smit Trasformatoren would then be exempted from the structure regime and could abolish the supervisory board. (...).

Een (nader) voorstel voor een minnelijke regeling van de zijde van HCP van 26 augustus 2005, is door de ondernemingsraad bij brief van 2 september 2005 aan HCP verworpen.

2.46 Vanaf begin augustus 2005 heeft tussen Hofstee, Schinko, Neukirchen en Knauer een zeer intensieve uitwisseling van standpunten plaatsgevonden met betrekking tot de door Smit met het oog op de door de ondernemingsraad aanhangig gemaakte enquêteprocedure in te schakelen advocaat. Hofstee heeft zich op het standpunt gesteld dat - kort gezegd - een rechtsgeldig bestuursbesluit is genomen tot aanstelling van een advocaat van DLA SchutGrosheide als advocaat van Smit. Neukirchen heeft bij brief van 23 augustus 2005 aan Hofstee laten weten dat ingevolge de statuten van Smit de aanwijzing van een advocaat om Smit in de enquêteprocedure te representeren tot de bevoegdheid van de raad van commissarissen van Smit was gaan behoren omdat in het bestuur vanwege de tegengestelde standpunten dienaangaande tussen Hofstee en Schinko geen bestuursbesluit terzake genomen kon worden en dat de raad van commissarissen in de bijeenkomst van eerder die dag een advocaat van Freshfields had aangewezen.

2.47 Ykema heeft bij brief van 30 augustus 2005 met bijlagen aan Neukirchen en Knauer uitvoerig zijn zienswijze omtrent de inmiddels veeltallige vraagstukken en verschillen van inzicht en omtrent de gang van zaken van Smit kenbaar gemaakt en verzocht deze brief, met bijlagen, te voegen bij het door Freshfields namens Smit in te dienen verweerschrift. Neukirchen en Knauer hebben in de vergadering van de raad van commissarissen van 2 september 2005 dit verzoek van de hand gewezen.

3. De gronden van de beslissing

3.1 In dit geding is Smit zowel door tussenkomst van mr. Soerjatin als procureur als door die van mr. Doorman als zodanig verschenen. De standpunten die Smit in de onderscheiden verweerschriften heeft doen verwoorden, staan (goeddeels) diametraal tegenover elkaar. In ieder verweerschrift wordt voorts betoogd dat de indiening van het andere verweerschrift onbevoegd heeft plaatsgevonden.

3.2 De juistheid van telkens dat betoog kan echter in het midden blijven. Voorzover immers Smit door tussenkomst van mr. Doorman is verschenen in dit geding, wordt zij niet in enig (processueel) belang geschaad indien de Ondernemingskamer kennis neemt van het door Smit door tussenkomst van mr. Soerjatin betrokken standpunt dat het verzoek van verzoekers ware toe te wijzen, nu, naar hierna aan de orde komt, de Ondernemingskamer het betoog van Smit bij monde van mr. Perrick en mr. Doorman dat en waarom het verzoek van verzoekers ware af te wijzen in haar beoordeling betrekt, evenals overigens het betoog van Inverbeg van dezelfde strekking. Smit wordt evenmin in enig (processueel) belang geschaad voorzover zij in dit geding door tussenkomst van mr. Soerjatin is verschenen, indien de Ondernemingskamer kennis neemt van het door Smit door tussenkomst van mr. Doorman in dit geding betrokken standpunt dat het verzoek van verzoekers ware af te wijzen, reeds niet omdat enerzijds de enkele omstandigheid dat zij in zoverre toewijzing van het verzoek van verzoekers bepleit niet noodzakelijkerwijze tot de slotsom voert dat het verzoek wordt toegewezen nu de Ondernemingskamer ook tegen de achtergrond van dat standpunt zal hebben te onderzoeken of de door verzoekers gestelde feiten in een procedure als de onderhavige in voldoende mate vaststaan en die feiten het verzoek kunnen schragen en voorts omdat, zoals hierna zal worden overwogen, anderzijds het verzoek van verzoekers tot het bevelen van een onderzoek en tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen zal worden toegewezen zoals hierna te vermelden. Bovendien geldt met betrekking tot het hier beoordeelde betoog telkens dat zich in dit geding belanghebbenden hebben gevoegd die deels het ene en deels het andere standpunt van Smit bepleiten, zodat aldus de onderscheiden stellingen van Smit in ieder geval ook reeds daarom in volle omvang onderwerp van beoordeling zijn.

3.3 Smit, gerepresenteerd door mr. Doorman, Inverbeg, Knauer, Neukirchen en Schinko hebben op een aantal gronden betoogd dat de ondernemingsraad in zijn verzoek niet ontvankelijk dient te worden verklaard. Omtrent de onderscheiden onderdelen van dat betoog geldt het volgende.

3.4 Genoemde partijen hebben in de eerste plaats aangevoerd dat het toekennen van de enquêtebevoegdheid aan de ondernemingsraad in strijd is met (het systeem van) de wet. Zij hebben gesteld dat onder "degenen" in artikel 2:346 aanhef Pro en onder c BW aan wie bij de statuten of bij overeenkomst de bevoegdheid tot het doen van een verzoek tot een enquête kan worden toegekend slechts "derden", dat wil zeggen buiten de rechtspersoon staande (rechts)personen en organen kunnen worden begrepen. Voor een dergelijke (restrictieve) uitleg is evenwel in de tekst van artikel 2:346 aanhef Pro en sub c BW noch in doel en strekking van deze bepaling steun te vinden. Aan het toekennen van de hier bedoelde bevoegdheid aan de ondernemingsraad staat ook niet in de weg dat de instelling van een ondernemingsraad in de eerste plaats is gericht op overleg met en advies aan de ondernemingsleiding. De omstandigheid dat de ondernemingsraad (ook) het belang van een onderneming als zodanig in aanmerking dient te of kan nemen pleit juist voor toekenning van de enquêtebevoegdheid aan hem indien (naar zijn opvatting) het in de rechtspersoon en de door hem in stand gehouden onderneming gevoerde beleid (ernstige) negatieve gevolgen heeft. Evenmin staat daaraan in de weg dat de ondernemingsraad ook andere procedures ten dienste staan om betwist beleid in rechte ter discussie te stellen. Niet zonder goede grond heeft de ondernemingsraad in zijn in 2.32 vermelde brief van 24 juni 2005 aan het bestuur van Smit er op gewezen dat het toekennen van de enquêtebevoegdheid aan hem de voorkeur verdient ter voorkoming van een veelheid aan (andere, mogelijk kostbare en langdurige) procedures. Er is, ten slotte, wat de vraag betreft of aan een ondernemingsraad de enquêtebevoegdheid kan worden toegekend evenmin aanleiding onderscheid te maken tussen de verschillende soorten rechtspersonen waarop de regeling van het enquêterecht van toepassing is.

3.5 Smit, gerepresenteerd door mr. Doorman, Inverbeg, Knauer, Neukirchen en Schinko hebben verder aangevoerd dat aan de ondernemingsraad niet rechtsgeldig op de voet van het bepaalde in artikel 2:346 aanhef Pro en sub c BW bij overeenkomst de enquêtebevoegdheid is toegekend. Daartoe is immers, aldus deze partijen, een bestuursbesluit nodig dat alleen kan worden genomen door gezamenlijke besluitvorming door de bestuurders, waarvan te dezen geen sprake is, terwijl bovendien het in 2.33 vermelde convenant tussen het bestuur van Smit en de ondernemingsraad slechts is ondertekend door Hofstee. Dat betoog faalt. Het eerste onderdeel ervan mist feitelijke grondslag. Het besluit tot toekenning van de enquêtebevoegdheid aan de ondernemingsraad is immers, zoals zij desgevraagd ter terechtzitting uitdrukkelijk hebben bevestigd, genomen door Hofstee en Coenen gezamenlijk en wel op een moment dat zowel Hofstee als Coenen bestuurder van Smit was en Coenen nog niet als zodanig was geschorst. Wat het tweede onderdeel betreft geldt - zo al moet worden aangenomen dat het geciteerde, niet geheel duidelijke lid 1 van artikel 12 van Pro de statuten van Smit moet worden begrepen als in te houden dat in het geval dat het bestuur van Smit uit twee bestuurders bestaat Smit niet alleen tevens maar ook slechts kan worden vertegenwoordigd wanneer zij gezamenlijk handelen, zoals Smit, gerepresenteerd door mr. Doorman, Inverbeg, Knauer, Neukirchen en Schinko immers voorstaan - het volgende. In de eerste plaats kan de beweerdelijk onbevoegde vertegenwoordiging van Smit - gezien het bepaalde in artikel 2:6 lid 3 BW Pro - tegenover de ondernemingsraad en Rorijs niet worden ingeroepen nu, zoals hiervoor in 2.4 is weergegeven, in het Handelsregister is vermeld dat iedere bestuurder zelfstandig Smit kan vertegenwoordigen en het betoog van de ondernemingsraad dat hij niet heeft geweten van het bestaan van een statutaire bepaling met een inhoud zoals thans door Smit, gerepresenteerd door mr. Doorman, Knauer, Neukirchen en Schinko verdedigd niet onaannemelijk voorkomt. Overigens vertrouwden laatstgenoemden blijkbaar ook zélf op deze in het Handelsregister opgenomen informatie nu, zoals volgt uit hetgeen hiervoor in 2.29 is weergegeven, Knauer wat betreft de namens Smit ten behoeve van BDO CampsObers Accountants & Belastingadviseurs B.V. te verlenen volmacht met het oog op het verkrijgen van een fiscale ruling slechts Coenen heeft gevraagd deze te tekenen en Smit, gerepresenteerd door mr. Doorman, Knauer, Neukirchen en Schinko niet het standpunt hebben betrokken dat Smit aldus niet rechtsgeldig zou worden vertegenwoordigd. Bovendien geldt dat de hier besproken statutaire bepaling beoogt Smit in het rechtsverkeer met derden te beschermen indien door een bestuurder (rechts)handelingen worden verricht die niet worden gedragen door de beide in functie zijnde bestuurders en derhalve sprake is van onbevoegde vertegenwoordiging. Daarvan is te dezen geen sprake. Mede op grond van hetgeen Smit, gerepresenteerd door mr. Soerjatin, en Hofstee dienaangaande hebben aangevoerd, kan immers worden vastgesteld dat het convenant weliswaar alleen door Hofstee is getekend doch dat zulks - geheel in lijn met de inhoud van het bestuursbesluit - met instemming van Coenen heeft plaatsgevonden en dat medeondertekening daarvan slechts achterwege is gebleven ter voorkoming van de (overigens onjuiste) indruk dat hij uit eigen belang zou handelen wegens de voorgenomen schorsing van hem als bestuurder. De door Smit, gerepresenteerd door mr. Doorman, Knauer, Neukirchen en Schinko voorgestane opvatting dat reeds de omstandigheid dat slechts Hofstee het convenant heeft getekend meebrengt dat aan de ondernemingsraad de enquêtebevoegdheid niet rechtsgeldig is toegekend moet dan ook als onjuist worden aangemerkt. Daarenboven geldt dat als al zou moeten worden aangenomen dat artikel 12 lid 1 van Pro de statuten van Smit aldus moet worden begrepen dat uitsluitend in het geval dat een schriftelijk stuk van twee handtekeningen is voorzien Smit rechtsgeldig kan worden vertegenwoordigd, in de omstandigheden als waarvan in deze zaak sprake is, een beroep daarop in relatie tot de ondernemingsraad van Smit als zozeer in strijd met de redelijkheid en billijkheid moet worden beschouwd dat het als onaanvaardbaar heeft te gelden. Dit laatste geldt temeer nu een dergelijk beroep ingevolge artikel 2:240 lid 3 BW Pro alleen toekomt aan de vennootschap zelf, terwijl er in de onderhavige procedure, zoals uit het voorgaande blijkt, niet zonder meer vanuit mag worden gegaan dat haar standpunt samenvalt het hetgeen door mr. Doorman en mr. Perrick is bepleit.

3.6 Het met een beroep op het bepaalde in artikel 11 lid 6 van Pro de statuten van Smit - dat voorschrijft dat het bestuur de goedkeuring behoeft van de raad van commissarissen voor het voeren van rechtsgedingen - gehouden betoog van Smit, gerepresenteerd door mr. Doorman, Inverbeg, Knauer, Neukirchen en Schinko dat verzoekers niet ontvankelijk zijn nu de voorgeschreven goedkeuring ontbreekt van de raad van commissarissen van het besluit van het bestuur van Smit om aan de ondernemingsraad en zijn voorzitter enquêtebevoegdheid toe te kennen faalt, omdat dat besluit niet op één lijn kan worden gesteld met een besluit tot het voeren van rechtsgedingen, waarmee immers, naar moet worden aangenomen wordt gedoeld op een besluit om als partij "eisende" een geding te entameren dan wel "verwerende" daaraan te gaan deelnemen.

3.7 De stelling van Smit, gerepresenteerd door mr. Doorman, Knauer, Neukirchen en Schinko dat voor het rechtsgeldig nemen van een besluit om aan de ondernemingsraad enquêtebevoegdheid toe te kennen de goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders is vereist omdat het toekennen van die bevoegdheid - in de bewoordingen van die stelling - "neerkomt op een fundamentele verandering van de (machts)verhoudingen binnen de vennootschap", gaat evenmin op. Die (machts)verhoudingen worden immers door het toekennen van de bedoelde bevoegdheid geenszins gewijzigd of aangetast. Zij worden door die toekenning enkel toetsbaar door de onafhankelijke rechter. De stelling overigens in dit verband van Smit, gerepresenteerd door mr. Doorman, Knauer, Neukirchen en Schinko, dat de ondernemingsraad slechts de belangen van de werknemers vertegenwoordigt, kan - daargelaten dat het miskennen van de belangen van de werknemers door een rechtspersoon zeer wel een gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid kan opleveren - niet als juist worden aanvaard nu, zoals hiervoor ook reeds werd overwogen, de ondernemingsraad ook het belang van de onderneming in aanmerking dient te en kan nemen.

3.8 De Ondernemingskamer verwerpt ook het betoog van Smit, gerepresenteerd door mr. Doorman, Knauer, Neukirchen en Schinko voorzover dat inhoudt dat de ondernemingsraad niet ontvankelijk is omdat het bestuur van Smit wat het toekennen van de enquêtebevoegdheid betreft een tegenstrijdig belang had met Smit, zodat zij had dienen te worden vertegenwoordigd door de raad van commissarissen, althans de algemene vergadering van aandeelhouders in de gelegenheid had moeten worden gesteld op de voet van artikel 2:256 BW Pro haar bevoegdheid uit te oefenen een andere persoon als vertegenwoordiger van Smit aan te wijzen. Dit betoog verliest uit het oog dat het de ondernemingsraad is geweest die het bestuur heeft verzocht hem de enquêtebevoegdheid toe te kennen en dat de ondernemingsraad in verband daarmee uitvoerig en gemotiveerd heeft uiteengezet - in de meergenoemde brief van 24 juni 2005 - waarom hij dat verzoek deed alsmede dat hij met dat verzoek een eigen belang wenste te dienen en dat hij het eventueel doen van een enquêteverzoek vond liggen binnen zijn taakuitoefening, zoals trouwens ook blijkt uit hetgeen de ondernemingsraad in deze zaak aan zijn verzoek ten grondslag heeft gelegd. Er kan dan ook niet worden gezegd dat sprake was van een tegenstelling tussen een belang van Smit enerzijds en van haar bestuur anderzijds. Daaraan doet niet af dat het bestuur wellicht de zorgen van de ondernemingsraad deelde en eveneens van oordeel was dat het beleid en de gang van zaken aan een onderzoek zou dienen te worden onderworpen onderscheidenlijk dat het bestuur met betrekking tot het beleid en de gang van zaken van Smit een eigen belang heeft. In dit verband overweegt de Ondernemingskamer nog dat weliswaar is gesteld maar in het geheel niet aannemelijk is geworden dat de ondernemingsraad in dezen niet zelfstandig zou opereren maar zich slechts zou laten gebruiken als spreekbuis van het bestuur of slechts diens belangen zou (willen) behartigen. Ook dienaangaande blijkt genoegzaam uit hetgeen de ondernemingsraad in dit geding naar voren heeft gebracht dat hij een eigen belang dient en zelfstandig zijn koers bepaalt. Bovendien is het aan de ondernemingsraad zelf om te bepalen of hij - ook - belangen van bestuurders als beweegreden voor zijn optreden wil aanmerken.

3.9 De stelling dat de ondernemingsraad niet ontvankelijk zou moeten worden verklaard omdat niet, zoals in het convenant is bepaald, de gelegenheid is geschapen tot het treffen van een minnelijke regeling gaat evenmin op. De ondernemingsraad heeft dienaangaande onvoldoende weersproken aangevoerd dat nadat - met name ook - de raad van commissarissen en de aandeelhouder(s) van Smit op de hoogte waren gebracht van de bezwaren zoals die zijn verwoord in de brief van 24 juni 2005 daarop van die zijde ongenoegzaam is gereageerd en dat integendeel, zoals onder meer blijkt uit de namens HCP door mr. Nollen en mr. Perrick aan de advocaten van de ondernemingsraad gezonden brief van 5 augustus 2005, alleen maar de ondernemingsraad onwelgevallige maatregelen zouden worden getroffen indien het enquêteverzoek zou worden gehandhaafd. Dat de ondernemingsraad die brief heeft opgevat als een dreiging te bevatten voor het geval hij niet zou instemmen met de opvattingen van met name Neukirchen en Knauer omtrent de mate waarin HCP en de raad van commissarissen (meer) zeggenschap in Smit zouden dienen te hebben, is niet onbegrijpelijk.

3.10 Het in het standpunt dat de ondernemingsraad niet ontvankelijk in zijn verzoek dient te worden verklaard uitmondende betoog van Smit, gerepresenteerd door mr. Doorman, Knauer, Neukirchen en Schinko dat de ondernemingsraad door het doen van het enquêteverzoek misbruik van recht maakt en het betoog van deze partijen en van Inverbeg dat het doen van dat verzoek op gespannen voet staat met hetgeen de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 2:8 BW Pro eisen, faalt eveneens. Daaraan zijn naar de kern genomen immers geen andere feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd dan hiervoor aan de orde zijn geweest, zodat die betogen zelfstandige grondslag missen.

3.11 De Ondernemingskamer wijst ten slotte het verzoek van de hand haar beslissing op het verzoek van de ondernemingsraad aan te houden totdat is beslist in de door Inverbeg ten overstaan van de Rechtbank te Arnhem aanhangig gemaakte procedure strekkende tot - kort gezegd - de vaststelling van de nietigheid of de vernietiging van het besluit van het bestuur van Smit waarbij aan de ondernemingsraad de bevoegdheid is toegekend een verzoek tot het gelasten van een onderzoek te doen. De kans dat de daartoe strekkende vordering van Inverbeg zal worden toegewezen is immers naar het oordeel van de Ondernemingskamer - mede in aanmerking nemende de hiervoor gedane vaststellingen - niet zodanig groot dat bij afweging van de in dezen betrokken belangen, waaronder ook het belang van Smit en de door haar in stand gehouden onderneming, en in aanmerking nemende de onbestemde (mogelijk zeer lange) duur van zulk een aanhouding, in redelijkheid van de ondernemingsraad kan worden gevergd te aanvaarden dat niet thans op zijn verzoek wordt beslist. Dat kan te minder worden gevergd nu, naar hierna zal worden overwogen, naar het oordeel van de Ondernemingskamer de toestand van Smit met zich brengt dat bij wijze van onmiddellijke voorziening dient te worden ingegrepen zoals hierna te vermelden.

3.12 Wat betreft de vraag of sprake is van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid van Smit overweegt de Ondernemingskamer als volgt.

3.13 De bezwaren van de ondernemingsraad en Rorijs tegen het beleid en de gang van zaken van Smit en Inverbeg richten zich met name tegen de mate waarin en wijze waarop de (in)directe aandeelhouder(s) van Smit - althans Neukirchen en Knauer - zich, al of niet via de raad van commissarissen, met het (dagelijks) bestuur van Smit hebben ingelaten en willen inlaten. De ondernemingsraad heeft zich op het standpunt gesteld dat die vergaande bemoeienis reeds in het algemeen in strijd is met datgene wat inzake de verhouding in een vennootschap (en tussen haar organen) naar regels van vennootschapsrecht en beginselen van corporate governance geldt, maar ook dat HCP en met name Neukirchen en Knauer ernstig in strijd handelen met hetgeen dienaangaande voorafgaand aan en bij gelegenheid van de overname van de aandelen in Smit met de ondernemingsraad is besproken en afgesproken en wat hem is toegezegd, en wel zodanig dat sprake is van feiten of omstandigheden die, waren zij aan de ondernemingsraad bekend geweest ten tijde dat hij omtrent die overname zijn positief advies uitbracht aanleiding zouden zijn geweest om dat advies niet uit te brengen zoals het is uitgebracht, een en ander als bedoeld in artikel 26 lid 1 laatste Pro drie zinsdelen WOR, zodat het besluit tot overname aantastbaar is geworden. Smit, gerepresenteerd door mr. Doorman, Knauer, Neukirchen en Schinko hebben hier tegenover gesteld, dat de ondernemingsraad een onjuist beeld heeft van wat gezonde vennootschapsrechtelijke verhoudingen zijn binnen Smit en dat de ondernemingsraad miskent dat de (in)directe aandeelhouders van Smit als investeerders een redelijke invloed toekomt binnen de vennootschap waarin zij de aandelen houden, aan welke invloed Hofstee en Coenen zich steeds ten onrechte hebben getracht te onttrekken.

3.14 Anders dan Smit, gerepresenteerd door mr. Doorman, Knauer, Neukirchen en Schinko hebben doen betogen, acht de Ondernemingskamer voldoende gebleken dat de (in)directe aandeelhouder van Smit in het kader van het adviestraject voor de overname van de aandelen van Smit door Inverbeg niet slechts intenties heeft uitgesproken over de financiële en organisatorische structuur van Smit na de overname, maar tevens concrete toezeggingen heeft gedaan en verwachtingen heeft gewekt met betrekking tot het zelfstandig kunnen blijven van Smit en de mate van invloed die hij - al of niet via de raad van commissarissen - op het bestuur van Smit geldend zou (kunnen) maken. Zulks geldt in de eerste plaats wat betreft de samenstelling van het bestuur van Inverbeg, ten aanzien waarvan HCP in het voormelde adviestraject herhaaldelijk heeft (toe)gezegd dat the management of SMIT Beheer shall be the same as of SMIT. Dat - zoals Smit, gerepresenteerd door mr. Doorman, Knauer, Neukirchen en Schinko hebben doen betogen - HCP aan deze toezegging niet zou kunnen worden gehouden, omdat zij - kort gezegd - zou hebben gedwaald over de (juridische) gevolgen daarvan, kan naar het oordeel van de Ondernemingskamer in redelijkheid niet worden volgehouden. Niet alleen is niet aannemelijk te achten dat HCP als professionele marktpartij zich bij de (indirecte) verwerving van de aandelen in Smit niet naar behoren zou hebben geïnformeerd, bovendien kan zij het niet de ondernemingsraad tegenwerpen als dat al anders zou zijn geweest. In de tweede plaats moet worden geoordeeld dat HCP in het voormelde adviestraject mededelingen heeft gedaan inzake de samenstelling van de raad van commissarissen van Smit, op grond waarvan de ondernemingsraad (en het bestuur van Smit) - de gevolgen van de vrijwillige toepassing van het structuurregime door Smit in dit verband nog in het midden gelaten - er in redelijkheid op mocht vertrouwen dat Ykema zou aanblijven als voorzitter van de raad van commissarissen en dat in de raad van commissarissen een evenwicht zou (gaan of blijven) bestaan tussen commissarissen met een band met enerzijds de (in)directe aandeelhouder(s) van Smit en met anderzijds niet bij deze(n) betrokkenen onderscheidenlijk met de overige stakeholders. Het verzoek van Ykema aan de ondernemingsraad met betrekking tot de voordracht van een "vierde" commissaris van Smit laat zich mede in dit verband plaatsen en is overigens in overeenstemming met de wettelijke regeling inzake de samenstelling van de raad van commissarissen van een structuurvennootschap zoals deze sinds 1 oktober 2004 is komen te luiden. Waarom Neukirchen zich heeft verzet tegen de voordracht door de ondernemingsraad is tegen die achtergrond en ook reeds in het algemeen onbegrijpelijk.

3.15 Geconstateerd moet worden, dat de (in)directe aandeelhouders van Smit, althans Knauer en Neukirchen, zich na de overname van de aandelen ook overigens niets aan de hiervoor bedoelde toezeggingen en gewekte verwachtingen gelegen hebben laten liggen. Niet alleen zijn deze van aanvang af genegeerd (HCP heeft op 13 december 2004 een 35%-belang in Inverbeg aan Zweite SGB overgedragen, Knauer is aangesteld en aangebleven als bestuurder van Inverbeg, en Knauer en Neukirchen zijn naast Ykema in de raad van commissarissen benoemd, waarna de laatstgenoemde per 1 maart 2005 als voorzitter is vervangen door Neukirchen), de (in)directe aandeelhouders van Smit, althans Knauer en Neukirchen, hebben bovendien nagelaten het bestuur van Smit, de ondernemingsraad en Ykema daarin op een behoorlijke wijze te kennen, althans deze terzake tijdig een (behoorlijke) verklaring of toelichting te verstrekken. Telkens wanneer door het bestuur van Smit of de ondernemingsraad op de samenstelling van het bestuur van Inverbeg en de raad van commissarissen van Smit werd teruggekomen, werd een en ander door (met name) Knauer en Neukirchen van de hand gewezen met de enkele opmerking dat zulks in due time aan de orde zou komen. De redenen die ten grondslag zijn gelegd aan de vervanging van Ykema als voorzitter van de raad van commissarissen, komen de Ondernemingskamer - minstgenomen - gezocht voor. Gebleken is voorts dat de ondernemingsraad eerst achteraf op de hoogte is gesteld van de overdracht van het voormelde 35%-belang. In dat verband merkt de Ondernemingskamer overigens op dat zij voorshands de door mr. Doorman gegeven verklaring voor deze overdracht, te weten de noodzaak dat de debt equity swap plaatsvindt door een aandeelhouder van de schuldenaar, niet zonder meer begrijpelijk acht, aangezien noch in de met de inspecteur van de Belastingdienst gesloten ruling, noch in de tekst van artikel 12 van Pro de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 steun kan worden gevonden voor deze noodzaak.

3.16 De hiervoor bedoelde handelwijze van de (in)directe aandeelhouder(s) van Smit, althans Knauer en Neukirchen, verdraagt zich naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet met hetgeen op de voet van artikel 2:8 BW Pro van de (in)directe aandeelhouder(s) van Smit, althans Neukirchen en Knauer, mocht worden verwacht. De Ondernemingskamer verwerpt in dit verband voorts het verweer van Smit, gerepresenteerd door mr. Doorman, Knauer, Neukirchen en Schinko dat de financiële consequenties van de kwaliteitsproblemen in november-december 2004 en de beweerdelijk weigerachtige opstelling van Hofstee en Coenen ten aanzien van maatregelen om de financiële positie van Smit te verbeteren, (gewijzigde) omstandigheden opleverden die de (in)directe aandeelhouders van Smit, althans Knauer en Neukirchen, tot een actievere bemoeienis met het (dagelijks) bestuur noopten en rechtvaardigden dat op eerder gedane toezeggingen werd teruggekomen. Geconstateerd moet worden dat vanaf het begin van 2005 tussen enerzijds de (in)directe aandeelhouders van Smit, althans Neukirchen en Knauer, en anderzijds Hofstee en Coenen verschillen van mening zijn gerezen over de financiële consequenties van de voormelde kwaliteitsproblemen en de maatregelen waartoe de financiële situatie van Smit zouden nopen. Het enkele bestaan daarvan levert echter nog niet een rechtvaardiging op als hiervoor bedoeld. Een dergelijke rechtvaardiging kan evenmin worden gevonden in de standpunten die Hofstee en Coenen in dit verband hebben ingenomen. Hofstee en Coenen hebben tegenover Neukirchen en Knauer steeds - gemotiveerd - uiteengezet dat en waarom het door hen in januari 2005 gepresenteerde investeringsplan naar hun oordeel ondanks de tegenvallende resultaten zo volledig mogelijk dient te worden uitgevoerd, en waarom het treffen van (aanvullende) kostenbesparende maatregelen de bedrijfsvoering van Smit in negatieve zin zou beïnvloeden. Een en ander geeft naar het oordeel van de Ondernemingskamer - anders dan Smit, gerepresenteerd door mr. Doorman, Knauer, Neukirchen en Schinko hebben gesteld - geen aanleiding voor twijfel aan de capaciteiten van Hofstee en Coenen. Integendeel, mede gezien de standpunten die Ykema als - onafhankelijke - commissaris naar voren heeft gebracht, acht de Ondernemingskamer voldoende aannemelijk dat het belang van het doen van investeringen - zoals dit in het kader van het adviestraject voor de overname van Smit ook door HCP uitdrukkelijk werd onderkend - thans nog onverkort geldt en dat de vertragingen die in de uitvoering van het door het bestuur van Smit opgestelde investeringsplan door ingrijpen van - een deel van - de raad van commissarissen zijn opgetreden, de (financiële) bedrijfsvoering van Smit eerder schaden dan baten.

3.17 De Ondernemingskamer acht in dit verband tevens van belang te constateren, dat de financiële situatie van Smit weliswaar wellicht minder goed was dan werd verwacht, maar bepaald niet dusdanig deplorabel voorkomt als Smit, gerepresenteerd door mr. Doorman, Knauer, Neukirchen en Schinko hebben gesteld. In ieder geval moet worden vastgesteld dat deze partijen van een onjuiste veronderstelling uitgaan, waar zij stellen dat Smit thans niet voldoet aan de vereisten zoals deze in de financieringsovereenkomst met ING Bank N.V. met betrekking tot de interest coverage ratio (> 3) zijn gesteld. De bewuste voorwaarden bepalen immers expliciet, dat door Smit eerst aan deze ratio behoeft te worden voldaan (a)fter the recapitalisation en mede gezien de omstandigheid dat op dat moment de verplichting van Smit tot het betalen van rente aan SGB zal zijn komen te vervallen, bestaat geen aanleiding voor de veronderstelling dat Smit alsdan niet in staat zal zijn aan de voormelde ratio te voldoen. Voorts geldt met betrekking tot de financiële situatie van Smit, dat de verkregen ruling ten aanzien van de debt equity swap aanleiding geeft voor de constatering dat Smit in zoverre "goed is voor haar geld" dat de waarde van de door SGB verkregen leningen aan Smit in het economische verkeer niet lager is dan de nominale waarde daarvan en dat Zweite SGB - zoals in de ruling is verklaard - de vordering op Smit ook niet heeft gewaardeerd op een lager bedrag dan de nominale waarde ervan.

3.18 Tegen deze achtergrond dienen naar het oordeel van de Ondernemingskamer voorts vraagtekens te worden geplaatst bij de opstelling van de (in)directe aandeelhouders van Smit, althans Knauer en Neukirchen, met betrekking tot - de fiscale risico's van - de debt equity swap en de juistheid van de toelichting die zij dienaangaande aan de ondernemingsraad en het bestuur van Smit hebben gegeven. Nu geen aanleiding bestaat voor de veronderstelling dat de financiële situatie van Smit een half jaar geleden (ten tijde van de overname van de aandelen van Smit door Inverbeg) in negatieve zin afweek van de huidige situatie, blijft zonder nadere toelichting - die ontbreekt - kwestieus of en in hoeverre het door de (in)directe aandeelhouders van Smit, althans Knauer en Neukirchen, benadrukte fiscale risico van de debt equity swap steeds reëel is geweest. In ieder geval valt naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet in te zien, waarom de toezegging om Smit schuldenvrij te maken niet met meer voortvarendheid dan waarvan thans is gebleken tot uitvoering is gebracht.

3.19 Ook overigens zijn naar het oordeel van de Ondernemingskamer vraagtekens te plaatsen bij de opstelling van de (in)directe aandeelhouders van Smit, althans Knauer en Neukirchen, jegens (het bestuur van) Smit en de ondernemingsraad. Dit geldt in de eerste plaats wat betreft de wijze waarop Knauer en Neukirchen - met voorbijgaan aan de bezwaren terzake van Ykema en Hofstee en zonder een advies terzake van de ondernemingsraad af te wachten - gebruik hebben gemaakt van hun meerderheid in de raad van commissarissen om te komen tot schorsing van Coenen (zulks op grond van redenen, waarvan de Ondernemingskamer voldoende aannemelijk acht dat deze dit besluit niet, althans niet zonder méér, kunnen dragen) en tot benoeming van Schinko (die vanwege het gevaar van belangenvermenging als bestuurder van Erste SGB niet, althans niet zonder méér, de aangewezen persoon voor deze functie lijkt te zijn).

3.20 Voorts zijn naar het oordeel van de Ondernemingskamer vraagtekens op hun plaats met betrekking tot druk die Knauer en Neukirchen als commissarissen van Smit blijkens de overgelegde notulen van verschillende vergaderingen en correspondentie op (onder andere(n)) het bestuur van Smit hebben uitgeoefend om te komen tot ondertekening van de Beraterverträge en de Verträge über Finanzierungsberatung, terwijl de bedragen die zij vervolgens uit hoofde van de eerstgenoemde overeenkomsten aan Smit in rekening hebben gebracht de Ondernemingskamer in het licht van de stellingen van Smit, gerepresenteerd door mr. Doorman, Knauer, Neukirchen en Schinko omtrent de deplorabele financiële situatie van Smit als vrij omvangrijk voorkomen. Het (willen) sluiten van bedoelde overeenkomsten en het vervolgens in rekening brengen van aanzienlijke bedragen - zonder dat objectief is vast te stellen of zulks in verband met verrichte werkzaamheden gerechtvaardigd is te achten - lijkt minst genomen te duiden op niet te dulden belangenvermenging. Het daarop gerichte bezwaar van de ondernemingsraad verliest niet zijn gewicht doordat - naar aan te nemen valt slechts onder de druk van de aanhangig gemaakte enquêteprocedure - Knauer en Neukirchen bij brieven van 29 augustus 2005 en 1 september 2005 hebben laten weten de gesloten overeenkomsten als beëindigd te beschouwen en, naar de mededeling van mr. Doorman dienaangaande, af te zien van vordering van betaling aan hen van hetgeen zij Smit in rekening hebben gebracht.

3.21 Naar het oordeel van de Ondernemingskamer levert het hiervoor overwogene gegronde redenen op om te twijfelen aan een juist beleid van Smit die een onderzoek daarnaar rechtvaardigen. Voor een dergelijke conclusie bestaat nog temeer aanleiding, nu gebleken is dat de verhoudingen tussen de (in)directe aandeelhouders van Smit, Neukirchen, Knauer en Schinko enerzijds en Hofstee (en Coenen) anderzijds dermate verstoord zijn geraakt dat deze aan een behoorlijk bestuur van Smit in de weg zijn komen te staan. Daarnaast moet worden geconstateerd dat de verstoorde verhoudingen reeds tot gevolg hebben gehad dat Coenen als bestuurder van Smit is geschorst en dat thans de dreiging bestaat dat ook Hofstee als bestuurder wordt geschorst dan wel ontslagen, hetgeen naar het oordeel van de Ondernemingskamer in ernstige mate de continuïteit van Smit en de door haar in stand gehouden onderneming bedreigt.

3.22 Het hoger overwogene geeft tevens aanleiding tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer moeten Hofstee en Coenen - mede gezien de ontwikkeling van (de financiële resultaten van) Smit van medio 2002 tot eind 2004 en hun specifieke kennis van de transformatorenmarkt - niet alleen geacht worden over de noodzakelijke capaciteiten te beschikken om tezamen een slagvaardig en goed gemotiveerd (investerings)beleid vorm te kunnen geven, dat voldoende recht doet aan de belangen van alle bij Smit betrokken stakeholders (onder wie niet in de laatste plaats ook haar (in)directe aandeelhouders), ook valt te vrezen dat hun vervanging aan die belangen schade toebrengt of kan toebrengen. De te treffen voorzieningen zullen dan ook gericht dienen te zijn op het herstellen onderscheidenlijk handhaven van het bestuur van Smit in de samenstelling van vóór 6 juli 2005. Het aanblijven van Schinko als bestuurder van Smit acht de Ondernemingskamer reeds in het licht van zijn (fulltime) functie als bestuurder van SGB en ter voorkoming van belangenvermenging op gespannen voet te staan met het belang van Smit. Om die reden zal hij als bestuurder van Smit worden geschorst.

3.23 Teneinde het bestuur in staat te stellen zijn taak naar behoren te vervullen en daarmee met het oog op het belang van Smit in het algemeen, zal de Ondernemingskamer voorts een vierde commissaris van Smit benoemen, aan wie de functie van voorzitter van de raad van commissarissen zal worden toegekend en die in het bijzonder er op zal dienen toe te zien dat de hiervoor bedoelde belangen alle naar behoren worden behartigd en belangentegenstellingen niet ten detrimente van Smit of op onaanvaardbare wijze worden beslecht. De te benoemen commissaris zal bovendien de bevoegdheid worden toegekend om, ingeval de stemmen in de raad van commissarissen van Smit staken, een doorslaggevende stem uit te oefenen. Voorts ziet de Ondernemingskamer aanleiding - het volgt uit het vorenoverwogene - om het besluit van de raad van commissarissen van 1 maart 2005, om Neukirchen tot voorzitter van die raad te benoemen, te schorsen.

3.24 Mede in aanmerking nemende hetgeen is vermeld in de laatste zin van rechtsoverweging 3.20 acht de Ondernemingskamer thans onvoldoende redenen aanwezig verdere of andere onmiddellijke voorzieningen jegens Smit te treffen.

3.25 De Ondernemingskamer acht het noodzakelijk dat het onderzoek zich ook uitstrekt tot het beleid en de gang van zaken van Inverbeg. Inverbeg vormt immers de algemene vergadering van aandeelhouders van Smit en wordt op haar beurt gedomineerd door goeddeels dezelfde personen die, als indirecte aandeelhouders en als leden van de raad van commissarissen van Smit, het - door de ondernemingsraad aangevochten - beleid en de gang van zaken van Smit in belangrijke mate bepalen. Dat Inverbeg als zelfstandige rechtspersoon in economische en feitelijke zin nauw verknoopt is met Smit blijkt trouwens ook daaruit dat HCP bij gelegenheid van de (indirecte) verkrijging van de aandelen in Smit de toezegging heeft gedaan dat het bestuur van Inverbeg uit dezelfde personen zou gaan bestaan als dat van Smit. Wat Inverbeg betreft dient het onderzoek zich overigens te beperken tot haar beleid en de gang van zaken voorzover zij als aandeelhoudster het beleid van Smit (mede) heeft bepaald.

3.26 Aan het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Inverbeg staat overigens niet in de weg dat slechts het bestuur van Smit (en niet ook dat van Inverbeg) de enquêtebevoegdheid aan de ondernemingsraad van Smit en zijn voorzitter heeft toegekend. Nu zij die bevoegdheid hebben kunnen zij immers een onderzoek vragen met inachtneming van hetgeen inzake de uitbreiding van een onderzoek naar andere rechtspersonen dan die waarmee een rechtstreekse relatie bestaat rechtens mogelijk is.

3.27 Voor treffen van onmiddellijke voorzieningen jegens Inverbeg acht de Ondernemingskamer - thans - onvoldoende klemmende redenen aan te wijzen. Het daartoe strekkende verzoek zal dus worden afgewezen.

3.28 De slotsom van al het voorgaande is dat het verzoek van de ondernemingsraad tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Smit en Inverbeg, wat deze laatste betreft voorzover het haar beleid als aandeelhoudster van Smit betreft, zal worden toegewezen en dat onmiddellijke voorzieningen zullen worden getroffen zoals hierna te vermelden.

3.29 Wat betreft het verzoek van de ondernemingsraad om de te benoemen onderzoeker tevens te benoemen tot commissioner op de voet van het bepaalde in artikel 17 van Pro het Verdrag inzake de verkrijging van bewijs in het buitenland in burgerlijke en in handelszaken van 18 maart 1970 acht de Ondernemingkamer niet (voldoende) gebleken dat een dergelijke benoeming thans reeds opportuun zou zijn. Des nodig kan een daartoe strekkend verzoek worden herhaald indien daartoe de noodzaak nader is gebleken.

3.30 Wat de kosten van het geding ten slotte betreft zal Smit worden veroordeeld in de kosten die aan de zijde van verzoekers zijn gevallen. Voor het overige acht de Ondernemingskamer termen aanwezig deze kosten te compenseren zoals hierna te vermelden.

4. De beslissing

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Smit Transformatoren B.V. en van Inverbeg B.V., beide gevestigd te Nijmegen, vanaf 18 november 2004 en wat Inverbeg B.V. betreft met inachtneming van hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 3.25 is overwogen;

benoemt twee nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken personen teneinde voormeld onderzoek te verrichten;

stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op ? 50.000, de verschuldigde omzetbelasting daaronder niet begrepen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek hoofdelijk, des dat met betaling door de een de ander zal zijn bevrijd, ten laste komen van Smit Transformatoren B.V. en Inverbeg B.V., en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker zekerheid dienen te stellen;

benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding en, voorzover van toepassing in afwijking dan wel aanvulling van haar statuten, H.D. Cohen te Vieux-Moulin, Frankrijk, tot voorzitter van de raad van commissarissen van Smit Transformatoren B.V. en bepaalt dat hem de bevoegdheid toekomt om, ingeval de stemmen in de raad van commissarissen van Smit Transformatoren B.V. staken, een doorslaggevende stem uit te oefenen;

bepaalt dat het salaris en de kosten van deze commissaris ten laste komen van Smit Transformatoren B.V., en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de commissaris zekerheid dient te stellen;

schorst bij wijze van onmiddellijke voorziening en voor de duur van het geding het besluit van de raad van commissarissen van Smit Transformatoren B.V. van 1 maart 2005 om K.J. Neukirchen te benomen tot zijn voorzitter;

schorst bij wijze van onmiddellijke voorziening en voor de duur van het geding het besluit van de raad van commissarissen van Smit Transformatoren B.V. van 6 juli 2005 tot schorsing van G.J. Coenen als bestuurder van Smit Transformatoren B.V. en het besluit van die dag tot benoeming van M. Schinko als zodanig;

verbiedt bij wijze van onmiddellijke voorziening en voor de duur van het geding de raad van commissarissen van Smit Transformatoren B.V. G.J. Coenen en E.H. Hofstee te schorsen of te ontslaan als bestuurder van Smit Transformatoren B.V.;

veroordeelt Smit Transformatoren B.V. in de kosten van het geding, aan de zijde van verzoekers gevallen en aan die zijde tot op heden begroot op ? 2.973, en compenseert de kosten van het geding voor het overige aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mr. Willems, voorzitter, mr. Van Loon en mr. Vletter-Van Dort, raadsheren, drs. Izeboud RA en prof. dr. Van der Meer RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. Van de Vorst-Glerum, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 5 oktober 2005.

Toewijzing verzoek ondernemingsraad tot enquêteonderzoek naar beleid Smit Transformatoren en Inverbeg

Uitspraak