Uitspraak
7 juli 2005
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak met rolnummer 905/04 van:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AUTOMOBIELBEDRIJF VAN AS B.V., gevestigd te Apeldoorn,
2. Hermanus DEKKERS, wonende te ’s-Gravenzande,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GARAGE DIJKZICHT B.V., gevestigd te Dordrecht,
4. a. de vennootschap onder firma AUTOBEDRIJF JOS ENTHOVEN,
gevestigd te Brielle,
b. Jozephus Nicolaas Adrianus ENTHOVEN, vennoot van appel-
lante sub 4a, wonende te Brielle,
c. Klazina Marianne ENTHOVEN-KNEGT, vennoot van appellante
sub 4a, wonende te Brielle,
5. a. de vennootschap onder firma VAN GEMERT-MOONEN V.O.F.,
gevestigd te Vught,
b. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MOONEN-PIJNENBURG B.V., vennoot van appellante sub 5a,
gevestigd te Vught,
c. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MOKO B.V., vennoot van appellante sub 5a,
gevestigd te Vught,
6. a. de vennootschap onder firma AUTOBEDRIJF HERREWIJNEN
V.O.F., gevestigd te Spijkenisse,
b. Barend HERREWIJNEN, vennoot van appellante sub 6a,
wonende te Spijkenisse,
c. Elizabeth Henrica HERREWIJNEN-VAN DER VEN, vennoot van
appellante sub 6a, wonende te Spijkenisse,
d. Marcel LANGEWEG, vennoot van appellante sub 6a, wonende
te Spijkenisse,
7. Johannes Wilhelmus HUISMAN, wonende te Twello,
8. a. de vennootschap onder firma AUTOBEDRIJF VAN MANEN,
gevestigd te Lelystad,
b. Martinus Hendrikus Cornelis VAN MANEN, vennoot van
appellante sub 8a, wonende te Dronten,
c. Irene Jantina Gerarda VAN MANEN-SCHIMMEL, vennoot van
appellante sub 8a, wonende te Dronten,
9. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AUTOMOBIELBEDRIJF GEBR. VAN DER POUW KRAAN B.V.,
gevestigd te Soest,
10. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SCHOT AUTOMOBIELBEDRIJF B.V., gevestigd te Alkmaar,
11. Albert Cornelis VAN TOL, wonende te Hilversum,
12. a. de vennootschap onder firma AUTOBEDRIJF G.J. VAN DER
VELDE, gevestigd te Zuid-Beijerland,
b. Gerrit Jan VAN DER VELDE, vennoot van appellante sub
12a, wonende te Zuid-Beijerland,
c. Maaike Paulina Alida VAN DER VELDE-DE REUS, vennoot van
appellante sub 12a, wonende te Zuid-Beijerland,
APPELLANTEN IN HET PRINCIPAAL APPÈL,
GEÏNTIMEERDEN IN HET INCIDENTEEL APPÈL,
procureur: mr. A.S. Rueb,
t e g e n
1. de vennootschap naar Belgisch recht N.V. SUBARU BENELUX,
gevestigd te Brussel,
2. de vennootschap naar Japans recht FUJI JUKOGYO KABUSHIKI
KAISHA, gevestigd te Tokyo, Japan,
GEÏNTIMEERDEN IN HET PRINCIPAAL APPÈL,
APPELLANTEN IN HET INCIDENTEEL APPÈL,
procureur: mr. M.S. Don.
en in de zaak met rolnummer 926/04 KG van:
1. de vennootschap naar Belgisch recht N.V. SUBARU BENELUX,
gevestigd te Brussel, België,
2. de vennootschap naar Japans recht FUJI JUKOGYO KABUSHIKI
KAISHA, gevestigd te Tokyo, Japan,
APPELLANTEN,
procureur: mr. M.S. Don,
t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AUTOMOBIELBEDRIJF VAN BRUCHEM B.V., gevestigd te Zwolle,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BERT HENKEN AUTOBEDRIJVEN B.V., gevestigd te Elst,
GEÏNTIMEERDEN,
procureur: mr. A.S. Rueb.
1. Het geding in hoger beroep in de zaak met rolnummer
905/04 KG
Appellanten in het principaal appèl worden hierna tezamen aan-geduid als Van As c.s. en afzonderlijk als Van As, Dekkers, Dijkzicht, Enthoven, Van Gemert, Herrewijnen, Huisman, Van Ma-nen, Pouw Kraan, Schot, Van Tol en Van der Velde, terwijl ge-ïntimeerden in het principaal appèl tezamen Subaru c.s. worden genoemd en afzonderlijk Subaru respectievelijk Fuji.
Van As c.s. zijn bij exploot van 18 mei 2004 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank te Amsterdam van 22 april 2004, in kort geding onder rolnummer KG 04/260 OdC gewezen tussen Subaru c.s. als eisers en Van As c.s. tezamen met anderen als gedaagden.
Van As c.s. hebben bij memorie van grieven tegen het vonnis waarvan beroep zestien grieven aangevoerd en geconcludeerd dat het hof bij arrest uitvoerbaar bij voorraad dat vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Subaru c.s. alsnog zal afwijzen, met veroordeling van Subaru c.s. in de kosten van het geding in beide instanties.
Subaru c.s. hebben bij ‘incidentele conclusie tot voeging ex art. 222 Rv Pro. tevens memorie van antwoord in principaal appèl en incidenteel appèl houdende wijziging/vermeerdering van eis’, met producties, allereerst voeging verzocht met de zaak aanhangig onder rolnummer 926/04 KG. Voorts hebben zij in het principaal appèl de grieven bestreden en geconcludeerd dat het hof het vonnis zal bekrachtigen behoudens ten aanzien van het daarin sub 2 van het dictum geformuleerde bevel betreffende het woordmerk Subaru. In incidenteel appèl hebben Subaru c.s. hun vordering vermeerderd op de wijze als in de conclusie aan-gegeven en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis voor zover het het dictum onder 2 betreft, tot toewijzing van haar vordering zoals deze na de vermeerdering van eis luidt en tot veroordeling van Van As c.s. uitvoerbaar bij voorraad in de kosten van het incident, het principaal en het incidenteel ap-pèl.
Van As c.s. hebben zich bij incidentele (antwoord) memorie met betrekking tot het verzoek om voeging gerefereerd.
2. Het geding in hoger beroep in de zaak met rolnummer
926/04 KG
Appellanten worden aangeduid als in de zaak met rolnummer 905/04 KG, terwijl geïntimeerden Van Bruchem, respectievelijk Henken worden genoemd.
Bij dagvaarding van 19 mei 2004 zijn Subaru c.s. in hoger be-roep gekomen van voormeld vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank te Amsterdam van 22 april 2004.
Bij memorie van grieven, met producties, hebben Subaru c.s. tegen dat vonnis twee grieven aangevoerd en geconcludeerd dat het hof het vonnis voor zover gewezen tussen Subaru c.s. en Van Bruchem respectievelijk Henken zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad,
a) Subaru c.s. alsnog ontvankelijk zal verklaren in hun vorde-ringen jegens Van Bruchem,
b) Van Bruchem en Henken afzonderlijk zal bevelen om met on-middellijke ingang na betekening van dit arrest het gebruik te staken en gestaakt te houden van een teken dat identiek is aan dan wel op verwarringwekkende wijze overeenstemt met het Bene-lux woord-/beeldmerk SUBARU (no. 572470) voor de klasse 37, het Benelux beeldmerk (no. 442565) voor de klasse 12, het Be-nelux beeldmerk SUBARU (no. 575184) voor de klasse 37, het Be-nelux beeldmerk SUBARU (no. 311587) voor de klasse 12, het Ge-meenschaps woord-/beeldmerk SUBARU (no.1481522) voor de klas-sen 36 en 39 en het Gemeenschaps woord-/beeldmerk SUBARU (no. 101188) voor de klassen 7, 12 en 37, dan wel enig ander merk van Subaru c.s., voor zover door dit gebruik de indruk wordt gewekt dat Van Bruchem en Henken zouden zijn aangesloten bij de Subaru dealerorganisatie dan wel dat er een bijzondere com-merciële band zou bestaan tussen Van Bruchem en Henken ener-zijds en Subaru c.s. anderzijds, zulks met dien verstande dat zij het beeldmerk, bestaande uit een ovaal met daarin zes sterren, in het geheel niet mogen gebruiken en het woordmerk van Subaru c.s. evenmin, tenzij daarbij op duidelijk leesbare wijze is vermeld dat zij specialist in Subaru zijn;
c) Van Bruchem zal verbieden met onmiddellijke ingang na bete-kening van dit arrest foto’s waarop de auteursrechten toekomen aan Subaru c.s. zonder toestemming van Subaru c.s. openbaar te maken en/of te verveelvoudigen, althans op haar websites of in advertenties te plaatsen;
d) Van Bruchem en Henken zal veroordelen tot betaling aan Sub-aru c.s. van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 10.000,- per keer dat Van Bruchem of Henken geheel of ge-deeltelijk in strijd handelt met één of meer van de sub b en c gegeven verbod(en) en/of bevel(en) en per dag dat de overtre-ding respectievelijk niet-nakoming voortduurt;
met veroordeling van Van Bruchem en Henken in de kosten van het geding in beide instanties.
Bij memorie van antwoord hebben Van Bruchem en Henken de grie-ven bestreden en geconcludeerd dat het hof bij arrest uitvoer-baar bij voorraad het vonnis zal bekrachtigen voor zover het betrekking heeft op de vorderingen van Subaru c.s. tegen hen, met veroordeling van Subaru c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep.
3. Verder verloop van het geding in hoger beroep in beide
zaken
Bij arrest van dit hof van 30 december 2004 zijn beide zaken gevoegd, waarbij de uitspraak omtrent de kosten is aangehouden en de zaak naar de rol is verwezen voor voortprocederen.
Daarop hebben Van As c.s. een memorie van antwoord in inciden-teel appèl genomen en geconcludeerd om bij arrest uitvoerbaar bij voorraad de vordering van Subaru c.s. af te wijzen, met hoofdelijke veroordeling van Subaru c.s. in de kosten van het geding in beide instanties.
Vervolgens hebben partijen ter terechtzitting van het hof van 25 mei 2005 hun standpunten nader doen toelichten aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities, Van As c.s. door mr. E.M. Matser, advocaat te Nijmegen, en Subaru c.s. door haar procureur. Bij die gelegenheid hebben Van As c.s. nog twee en Subaru c.s. nog een productie in het geding gebracht. Voorts hebben partijen aan het hof inlichtingen verschaft.
Tenslotte hebben partijen arrest gevraagd op de stukken van het geding in beide instanties.
4. Grieven
Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de desbe-treffende memories.
5. Feiten
5.1. De voorzieningenrechter heeft in overweging 1 onder de letters a tot en met g een opsomming gegeven van de feiten waarvan in dit geding wordt uitgegaan. In grief 1 komen Van As c.s. op tegen het in 1a vastgestelde feit; zij betwisten (on-der meer) dat Subaru nog tot het distributiestelsel van Fuji behoort en licentiehouder ten aanzien van de Subaru merken van Fuji is.
5.2. Het hof overweegt als volgt. In de inleidende dagvaarding (sub 6) hebben Subaru c.s. gesteld dat bij een distributie-overeenkomst van 1 januari 1997 door Fuji aan Subaru een li-centie is verleend voor het gebruik van de in het geding zijn-de merken, hetgeen ook door de voorzieningenrechter als vast-staand is aangenomen (1 sub d). Voorts hebben Subaru c.s. des-gevraagd ter zitting in hoger beroep medegedeeld dat Subaru nog steeds de importeur voor Subaru auto’s in de Benelux is en uit dien hoofde een licentie heeft verkregen van Fuji voor het gebruik van de Subaru merken, terwijl het contract nog onlangs is verlengd. Dit een en ander is niet, althans onvoldoende door Van As c.s. bestreden, zodat de voorzieningenrechter dit tercht tot uitgangspunt heeft genomen.
Wèl hebben Subaru c.s. met betrekking tot het gestelde in 1a opgemerkt dat Fuji niet de moedermaatschappij van Subaru is, zodat de grief in zoverre slaagt. Zij faalt voor het overige.
5.3. Voor het overige zijn tegen de desbetreffende feiten geen grieven gericht. Het hof zal, met inachtneming van het hier-voor opgemerkte, derhalve eveneens van die feiten uitgaan.
6. Beoordeling
6.1. Subaru c.s. hebben in dit geding, kort gezegd en voor zo-ver in hoger beroep nog van belang, gevorderd Van As c.s., al-le voormalig dealer van Subaru, elk afzonderlijk uitvoerbaar bij voorraad
a) te verbieden nog langer in strijd te handelen met de in het vonnis onder 1g vermelde bepaling uit de Algemene Voorwaarden behorende bij de (sub)dealercontracten,
b) te bevelen de inbreuk op haar Benelux en Gemeenschaps woord-/beeldmerken SUBARU dan wel enig ander merk van Subaru c.s. te staken,
en voorts
c) Van der Velde te bevelen de registratie van de domeinnaam www.subaruvdvelde.nl bij de Stichting Internet Domeinregistra-tie door te halen;
d) Van Bruchem, Enthoven, Van Gemert en Van Manen ieder afzon-derlijk te verbieden inbreuk te maken op de auteursrechten van Subaru c.s. op foto’s van SUBARU automobielen,
een en ander op straffe van een dwangsom, met bepaling dat de termijn als bedoeld in art. 260 Rv Pro wordt gesteld op zes maan-den, en met hoofdelijke veroordeling van Van As c.s. in de kosten van het geding.
6.2. De voorzieningenrechter heeft Subaru c.s. niet ontvanke-lijk verklaard in hun vordering jegens Van Bruchem, voorts ie-der van Van As c.s. (met uitzondering van Van Bruchem en Hen-ken) bevolen om het gebruik van een teken dat inbreuk maakt op de nader in het vonnis aangegeven merkrechten van Subaru c.s. te staken en gestaakt te houden, alsmede Van der Velde en haar vennoten bevolen om de domeinnaam www.subaruvdvelde door te halen en ten slotte Enthoven, Van Gemert en Van Manen verboden om, kort gezegd, foto’s waarop de auteursrechten toekomen aan Subaru c.s. zonder toestemming van Subaru c.s. openbaar te ma-ken, een en ander op straffe van een dwangsom van € 1000,- per keer dat in strijd wordt gehandeld met de gegeven verboden en/of bevelen, met een maximum van
€ 50.000,-.
De zaak met rolnummer 926/04 KG
6.3. Door middel van de eerste grief komen Subaru c.s. op te-gen de beslissing van de voorzieningenrechter dat Subaru c.s. niet ontvankelijk moeten worden verklaard in hun vorderingen jegens Van Bruchem. Subaru c.s. stellen in hun toelichting op die grief dat Van Bruchem de handelsnaam ‘Autoservice v Bru-chem’ voert, zoals blijkt uit het register van de Kamer van Koophandel (productie 1 mvg), terwijl uit het register van de Stichting Internet Domeinregistratie Nederland blijkt dat de registrant van de domeinnaam www.subaruzwolle.nl Autoservice v Bruchem is. Hieruit volgt, aldus Subaru c.s., dat zij de juis-te vennootschap hebben gedagvaard.
6.4. Het hof deelt deze conclusie zodat grief 1 slaagt. Dat Van Bruchem de bestreden gedragingen niet zou hebben verricht, zoals Van Bruchem en Henken aanvoeren (mva sub 3) maakt dit niet anders. Het beroep op niet ontvankelijkheid van Subaru c.s. in hun vorderingen jegens Van Bruchem moet derhalve alsnog worden verworpen.
6.5. Met betrekking tot de inhoud van die vorderingen voeren Subaru c.s. aan dat inmiddels de domeinnaam www.subaruzwolle.nl is vrijgegeven door Van Bruchem (mvg sub 7). In hoger beroep gaat het thans nog om twee adverten-ties met daarin afgebeeld het woord-/beeldmerk van Subaru c.s. en foto’s die op de website van Van Bruchem zijn geplaatst on-der het kopje ‘showroom’, waarop de auteursrechten toekomen aan Subaru c.s. Op die vorderingen zal het hof uit praktische overwegingen bij de beoordeling van de zaak met rolnummer 905/04 KG ingaan.
6.6. De tweede grief richt zich tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat tegen Henken al een veroordeling op dit punt (merkinbreuk, hof) is uitgesproken, zodat de vorde-ring jegens Henken wordt afgewezen. Volgens Subaru c.s. is door de voorzieningenrechter in de rechtbank te Utrecht in zijn vonnis van 12 augustus 2003 geen algemene veroordeling met betrekking tot merkinbreuk uitgesproken, doch is Henken slechts veroordeeld tot het verwijderen van de aanduiding Sub-aru op haar gevels, alsmede op haar website en link naar die website.
6.7. Van Bruchem en Henken beroepen zich in hun verweer op art. 236 lid 1 Rv Pro en stellen zich op het standpunt dat genoemd artikel toewijzing van de vordering van Subaru c.s. in het on-derhavige kort geding onmogelijk maakt.
6.8. Dit beroep moet worden verworpen. Aan een vonnis in kort geding komt geen gezag van gewijsde toe. De enkele omstandig-heid dat Subaru c.s. indertijd niet, zoals Van Bruchem en Hen-ken stellen, in hoger beroep zijn gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank te Utrecht, in welke procedure zij (mede) de zelfde feiten aan hun vorderingen ten grondslag hebben gelegd, behoeft niet mee te brengen dat het hof zich moet onthouden van een (herhaald) onderzoek naar die feiten (HR 16 december 1994, NJ 1995, 213). Ook de tweede grief van Subaru c.s. slaagt derhalve. De vordering van Subaru c.s. jegens Henken om in advertenties het gebruik te staken van een teken dat inbreuk maakt op de merkrechten van Subaru c.s. zal uit praktische overwegingen eveneens bij de beoorde-ling van de zaak met rolnummer 905/04 KG aan de orde komen.
De zaak met rolnummer 905/04 KG
6.9. De grieven 2 tot en met 12 van Van As c.s. lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
6.10. Het hof zal het gewraakte gebruik van de merken van Sub-aru c.s. beoordelen aan de hand van het arrest van het HvJ EG van 23 februari 1999 in de zaak BMW/Deenik. Het Hof van Justi-tie besliste in genoemd arrest voor zover thans van belang:
‘3) De artikelen 5 tot en met 7 van richtlijn 89/104 staan de merkhou-der niet toe een derde te verbieden, van zijn merk gebruik te maken om bij het publiek aan te kondigen dat hij de reparatie en het onderhoud van waren voorzien van dit merk verricht die door dan wel met toestem-ming van de merkhouder onder het merk in de handel zijn gebracht, of dat hij gespecialiseerd dan wel specialist is in de verkoop of de repa-ratie en het onderhoud van die waren, tenzij het merk zo wordt ge-bruikt, dat de indruk kan worden gewekt, dat er een commerciële band tussen de derde onderneming en de merkhouder bestaat, en met name dat de onderneming van de wederverkoper tot het distributienet van de merk-houder behoort of dat een bijzondere relatie tussen de twee ondernemin-gen bestaat.’
6.11. De voorzieningenrechter heeft Van As c.s. elk afzonder-lijk bevolen om het gebruik te staken en gestaakt te houden van een teken dat identiek is aan dan wel op verwarringwekken-de wijze overeenstemt met de nader in het vonnis genoemde woord-/beeldmerken, dan wel met enig ander merk van Subaru c.s., voor zover door dit gebruik de indruk wordt gewekt dat Van As c.s. zouden zijn aangesloten bij de Subaru dealerorga-nisatie dan wel dat er een bijzondere commerciële band zou be-staan tussen Van As c.s. en Subaru en/of Fuji, zulks met dien verstande dat zij het beeldmerk, bestaande uit een ovaal met daarin zes sterren, in het geheel niet mogen gebruiken en het woordmerk van Subaru c.s. evenmin, tenzij daarbij op duidelijk leesbare wijze is vermeld dat zij specialist in Subaru zijn.
De voorzieningenrechter heeft daarbij evenwel het merk in de vorm waarin Van As c.s. het gebruiken – geschreven met uitge-rekte dikke hoofdletters – ten onrechte aangemerkt als een woordmerk en niet als een woord-/beeldmerk. Subaru c.s. hebben in hoger beroep ook bevestigd dat zij hun vorderingen niet hebben gebaseerd op het gebruik van het enkele woordmerk Sub-aru. Wegens deze onduidelijkheid in het vonnis hebben Subaru c.s. het vonnis wel laten betekenen doch hieraan verder geen uitvoering gegeven.
Voorts hebben Subaru c.s. desgevraagd ter zitting in hoger be-roep verklaard dat hun eiswijziging ertoe strekt dat een abso-luut verbod wordt gegeven voor beide beeldmerken, derhalve dat het verbod voor het woord-/beeldmerk Subaru ook geldt in die gevallen dat op duidelijk leesbare wijze wordt vermeld dat Van As c.s. specialist zijn in Subaru.
6.12. Naar het voorlopig oordeel van het hof is louter het ge-bruik van die beeldmerken bij het kenbaar maken door Van As c.s. dat zij de reparatie en het onderhoud van auto’s van het merk Subaru verrichten, dan wel dat zij gespecialiseerd dan wel specialist zijn in de verkoop of de reparatie en het on-derhoud van die auto’s in zijn algemeenheid onvoldoende om de indruk te wekken dat er een (relevante) commerciële band be-staat tussen hen en Subaru c.s. Die beeldmerken zijn immers zo onlosmakelijk met auto’s van het merk Subaru verbonden dat (potentiële) klanten het gebruik van het beeldmerk als normaal – ook los van het distributienet bij de betrokken auto’s beho-rend – zullen ervaren, terwijl het achterwege laten veeleer vragen zal oproepen. Van As c.s. zouden dan ook op niet ge-rechtvaardigde achterstand worden gezet indien zij bedoelde beeldmerken niet in hun advertenties zouden mogen gebruiken. Dit kan evenwel anders zijn, indien Van As c.s. in hun wijze van presentatie van auto’s van het merk Subaru te veel de na-druk zouden leggen op de Subaru beeldmerken en te weinig op hun eigen onderneming. Het hof zal dit aan de hand van een voorbeeld toelichten. Naar zijn voorlopig oordeel is de eerste advertentie die als productie 14 in eerste aanleg door Subaru c.s. is overgelegd (Leusden Huis aan Huis) gelet op het voor-gaande niet in strijd te achten met de beeldmerken van Subaru c.s, terwijl dit eerder valt aan te nemen ten aanzien van de tweede advertentie (Flevopost).
Over de bepaling van deze grens is tussen partijen echter geen debat gevoerd, zodat het hof thans niet in staat is vast te stellen in hoeverre de vordering van Subaru c.s. toewijsbaar is. Op die grond moet de vordering om de inbreuk op de beeld-merken van Subaru c.s. te staken derhalve alsnog als onvol-doende specifiek en onvoldoende toegelicht worden afgewezen. Dit oordeel geldt ook voor zover de vordering is gebaseerd op de in 1 sub g van het vonnis waarvan beroep bedoelde bepaling uit de algemene voorwaarden. Op deze gronden slagen derhalve de grieven 2 tot en met 12.
6.13. Grief 13 moet echter worden verworpen. Het hof verenigt zich met de overwegingen van de voorzieningenrechter ten aan-zien van het gebruik door Van der Velde van de domeinnaam www.subaruvdvelde.nl en neemt die overwegingen over.
6.14. Grief 14 betreft het gebruik van foto’s waarop diverse Subaru personenauto’s in een landschappelijke omgeving zijn gefotografeerd. Ook deze grief gaat niet op.
Subaru c.s. hebben ter zitting in hoger beroep een afdruk van de internetsite van Van Bruchem van 23 mei 2005 overhandigd waarop zeven foto’s van Subaru personenauto’s zijn afgebeeld en medegedeeld dat dit de foto’s zijn waarop zij auteursrecht claimen. Het hof deelt het oordeel van de voorzieningenrechter dat die foto’s moeten worden aangemerkt als een nieuw oor-spronkelijk werk met een persoonlijk stempel van de maker en neemt zijn overwegingen dienaangaande over. Van As c.s. hebben nog aangevoerd (pleitnotities hoger beroep sub 20) dat het be-roep door Subaru c.s. op hun auteursrecht op die foto’s mis-bruik van recht is aangezien door gebruik van de foto’s te ontzeggen Van As c.s. worden beperkt de door of met toestem-ming van Fuji in de Gemeenschap in het verkeer gebrachte mo-torvoertuigen als zodanig verder te verhandelen. Dit verweer moet worden verworpen reeds omdat het Van As c.s. vrijstaat zelf foto’s te maken met daarop Subaru motorvoertuigen. Overi-gens maken Van As c.s. ook niet duidelijk waarom een verbod om juist deze foto’s te gebruiken jegens hen misbruik van recht oplevert. Grief 14 faalt.
6.15. Bij grief 15 hebben Van As c.s. thans geen belang meer, terwijl grief 16 zelfstandige betekenis mist.
7. Slotsom
In de zaak met rolnummer 926/04 KG slagen de grieven van Sub-aru c.s. Zij zullen alsnog ontvankelijk worden verklaard in hun vordering jegens Van Bruchem. Van Bruchem zal overeenkom-stig de aangepaste eis worden verboden foto’s waarop de au-teursrechten aan Subaru c.s toekomen openbaar te maken zonder toestemming van Subaru c.s. Het bestreden vonnis moet worden vernietigd voor zover Subaru c.s. in hun vordering jegens Van Bruchem niet ontvankelijk zijn verklaard. Aangezien Van Bru-chem tijdens het geding in eerste aanleg geen foto’s had open-baar gemaakt en de vordering van Subaru c.s. tot het staken van inbreuk op hun beeldmerken wordt afgewezen volgt geen pro-ceskostenveroordeling van Van Bruchem in eerste aanleg. Omdat ieder van partijen gedeeltelijk in het ongelijk is gesteld, zal het hof de proceskosten in hoger beroep compenseren als hier na volgt.
Hoewel grief 2 als gezegd slaagt hebben Subaru c.s. hierbij verder geen belang aangezien hun vordering tot het staken van inbreuk op hun beeldmerken – ook voor zover het Henken betreft – zal worden afgewezen. De proceskostenveroordeling blijft wat betreft de eerste aanleg in stand. Subaru c.s. zullen tevens in de kosten van het hoger beroep van Henken worden veroor-deeld.
In de zaak met rolnummer 905/04 KG slagen de grieven 2 tot en met 12 en slaagt grief 1 gedeelteljk, terwijl de grieven 1 (voor het overige) en 13 tot en met 16 moeten worden verwor-pen. De vordering van Subaru c.s. tot het staken van inbreuk op hun beeldmerken zal alsnog worden afgewezen, evenals hun vermeerderde vordering. Het vonnis moet met betrekking tot het bevel aan Van der Velde worden bekrachtigd. Dit zelfde geldt het verbod tot het openbaar maken van foto’s waarop auteurs-rechten van Subaru c.s. rusten. Een dergelijk verbod zal in hoger beroep, zoals gevorderd, - nu daartegen geen afzonder-lijk verweer is gevoerd – eveneens tegen Van Bruchem, Dekkers, Dijkzicht, Herrewijnen en Van der Velde worden uitgesproken.
Bij deze stand van zaken zullen Subaru c.s. worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties aan de zijde van Van As, Huisman, Pouw Kraan, Schot en Van Tol terwijl de kosten in beide instanties zullen worden gecompenseerd als na te melden wat betreft Dekkers, Dijkzicht, Enthoven, Van Ge-mert, Van Manen, Herrewijnen en Van der Velde. Voor een afzon-derlijke veroordeling voor kosten in het incidenteel hoger be-roep, dat slechts de vermeerdering van eis betreft, is geen plaats.
Het hof zal duidelijkheidshalve het vonnis waarvan beroep ver-nietigen en het dictum opnieuw formuleren. Aangezien de bodem-procedure reeds aanhangig is gemaakt, naar Subaru c.s. ter zitting in hoger beroep onbestreden verklaarden, kan het stel-len van een termijn als bedoeld in art. 260 Rv Pro. achterwege blijven.
8. Beslissing
Het hof:
in de zaken met rolnummers 905/04 KG en 926/04 KG
vernietigt het vonnis waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende,
verklaart Subaru c.s. ontvankelijk in hun vordering jegens Van Bruchem;
beveelt Van der Velde, alsmede haar vennoten Gerrit Jan van der Velde en Maaike Paulina Alida van der Velde, om binnen vijf dagen na betekening van dit arrest bij de Stichting In-ternet Domeinregistratie de domeinnaam www.subaruvdvelde.nl door te halen, zodat de domeinnaam vrij komt, één en ander on-der gelijktijdige toezending van een kopie van het verzoek tot doorhaling aan de raadsvrouwe van Subaru c.s.;
verbiedt Enthoven, Van Gemert, Van Manen, Van Bruchem, Dek-kers, Dijkzicht, Herrewijnen en Van der Velde ieder afzonder-lijk om met onmiddellijke ingang na betekening van dit arrest foto’s waarop de auteursrechten toekomen aan Subaru c.s. zon-der toestemming van Subaru c.s. openbaar te maken en/of te verveelvoudigen, althans op hun websites of in advertenties te plaatsen;
bepaalt dat op overtreding van het hiervoor gegeven bevel, respectievelijk verbod een dwangsom wordt verbeurd van telkens
€ 1000,- per keer dat de desbetreffende partij geheel of ge-deeltelijk in strijd handelt met één of meer onderdelen van de gegeven bevelen en/of verboden, in dier voege dat deze dwang-som evenzoveel keer verschuldigd zal zijn als onderdelen van het genoemde bevel en/of verbod worden overtreden, en per dag dat de desbetreffende overtreding voortduurt, met een maximum van € 50.000,- per partij;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af;
en voorts in de zaak met rolnummer 905/04 KG
veroordeelt Subaru c.s. hoofdelijk in de kosten van het geding in beide instanties, tot op deze uitspraak aan de zijde van Van As, Huisman, Pouw Kraan, Schot en Van Tol begroot op in eerste aanleg € 393,33 en in hoger beroep € 1.266,83;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van het geding in beide instanties tus-sen Subaru c.s. en Dekkers, Dijkzicht, Enthoven, Van Gemert, Herrewijnen, Van Manen en Van der Velde in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;
en in de zaak met rolnummer 926/04 KG
veroordeelt Subaru c.s. hoofdelijk in de kosten van het geding in eerste aanleg aan de zijde van Van Bruchem en Henken be-groot op € 134,86;
veroordeelt Subaru c.s. hoofdelijk in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van Henken begroot op € 1.485,00;
compenseert de kosten gevallen op het hoger beroep tussen Van Bruchem en Subaru c.s. aldus dat ieder de eigen kosten draagt;
verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M. Coeterier, P. Ingelse en E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en is in het openbaar uitgesproken op 7 juli 2005.