Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
Vierde Meervoudige Belastingkamer
UITSPRAAK
op het beroep van X B.V. te Z, belanghebbende,
tegen
een uitspraak van de inspecteur van de Belastingdienst P, de inspecteur.
1. Loop van het geding
Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 27 december 2004 (..).
Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 22 december 2004, betreffende de aan belanghebbende opgelegde naheffingsaanslag kapitaalsbelasting, aanslag-nummer (..) ten bedrage van € 412.012. De aanslag is verhoogd met een verzuimboete van € 4.537; deze is niet in geschil.
Na bezwaar tegen de naheffingsaanslag is deze bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.
Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en primair tot vernieti-ging van de naheffingsaanslag en subsidiair tot vermindering van de naheffingsaanslag tot € 117.030 en meer subsidiair tot € 357.710.
De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert tot vernietiging van de be-streden uitspraak en tot vermindering van de naheffingsaanslag tot € 357.710.
Belanghebbende heeft op 15 juni 2005 een conclusie van repliek ingediend. Van de inspecteur is op 12 juli 2005 een conclusie van dupliek ontvangen.
Het beroep is behandeld ter zitting van 11 november 2005. (..)
2. Tussen partijen vaststaande feiten
2.1. X Holding B.V. (hierna Holding) bezat in 1999 86% van de aandelen in belanghebbende.
2.2.1. Op 15 januari 1999 heeft Holding alle aandelen in A B.V. (hierna: A) gekocht voor een initiële koopprijs van fl. 24.000.000.
2.2.2. Bij akte van verkoop en levering van aandelen van 15 januari 1999 heeft Holding alle aandelen A overgedragen aan belanghebbende. De koopsom is daarbij bepaald op de netto-vermogenswaarde van A per 31 december 1998 zoals deze uit de jaarrekening over 1998 zal blijken. Die verkoopprijs is vastgesteld op fl. 4.710.000.
2.3.1. Op 1 februari 1999 heeft Holding alle aandelen in B B.V. (hierna: B) gekocht voor een intitiële koopprijs van fl. 40.000.000.
2.3.2. Bij akte van verkoop en levering van aandelen van 1 februari 1999 heeft Holding alle aandelen B overgedragen aan belanghebbende. De koopsom is daarbij bepaald op de netto-vermogenswaarde van B per 31 december 1998 zoals deze uit de jaarrekening over 1998 zal blijken. Die verkoopprijs is vastgesteld op fl. 3.790.346.
2.4.1. Op 15 maart 1999 heeft Holding alle aandelen in C B.V. (hierna: C) gekocht voor een initiële koopprijs van fl. 24.000.000.
2.4.2. Bij akte van verkoop en levering van aandelen van 15 maart 1999 heeft Holding alle aandelen C overgedragen aan belanghebbende. De koopsom is daarbij bepaald op de netto-vermogenswaarde van C per 31 december 1998 zoals deze uit de jaarrekening over 1998 zal blijken. Die verkoopprijs is vastgesteld op fl. 670.695.
2.5. De initiële koopprijzen van de aandelen A,B en C zouden volgens de koopakten kunnen worden verhoogd afhankelijk van de solvabiliteit en de koers/winstverhouding van die ven-nootschappen zoals die zouden blijken bij de beoogde beursgang van belanghebbende vóór eind 1999. De beursgang is niet doorgegaan.
2.6. De verkoopprijzen bij de verkoop van de drie deelnemingen door Holding aan belang-hebbende zijn vastgesteld op de nettovermogenswaarde om de door Holding bij de koop van de deelnemingen betaalde goodwill niet tot uitdrukking te hoeven brengen, zulks in verband met de voorgenomen beursgang.
2.7.1. Omtrent de voorgenomen transacties heeft overleg plaatsgevonden met de financiële en fiscale afdeling van D. Belanghebbende heeft daaruit afgeleid dat ter zake van de overdrachten door Holding aan belanghebbende een vrijstelling van kapitaalsbelasting zou gelden.
Dienaangaande heeft geen overleg met de belastingdienst plaatsgevonden.
2.7.2. Ter zake van de verkrijgingen door belanghebbende zijn geen aangiften kapitaalsbelas-ting gedaan en is derhalve ook geen beroep gedaan op toepassing van een vrijstelling. Het voorschrift van artikel 10, aanhef en onderdeel b, van het Uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer (Uitv.besl. BRv) is aldus niet nageleefd.
2.8.1. Op 5 augustus 2003 heeft de inspecteur, na een briefwisseling, de onderhavige nahef-fingsaanslag opgelegd. Hij heeft de totale waarde van de verkrijgingen daarbij gesteld op fl. 99.966.631, berekend naar de initiële koopprijzen van in totaal fl. 88.000.000 plus een be-drag ter zake van de mogelijke verhogingen van die koopprijzen.
De berekening van de naheffingsaanslag is: 1% van (fl.99.966.631 minus koopprijzen fl. 9.171.042 =) 90.795.589 = fl. 907.955 = € 412.012.
2.8.2. Thans is de inspecteur van oordeel dat de waarde van de verkrijgingen moet worden gesteld op in totaal fl. 88.000.000, waardoor de naheffingsaanslag overeenkomstig een meer subsidiair standpunt van belanghebbende moet worden verminderd tot € 357.710.
2.8.3. Op het aanslagbiljet is onder meer vermeld: “Datum kapitaalstorting 15 januari 1999”.
2.8.4. De naheffingsaanslag is verhoogd met een verzuimboete wegens het niet (tijdig) indie-nen van de aangifte ad € 4.537. Deze verzuimboete is, naar namens belanghebbende ter zitting is verklaard, niet in geschil.
3. Geschil
Tussen partijen is in geschil of belanghebbende een beroep kan doen op een vrijstelling van kapitaalsbelasting als bedoeld in artikel 37, eerste lid, onderdeel a in verbinding met artikel 37, tweede lid, onderdeel a of onderdeel b, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (hier-na: Wet BRv).
Subsidiair is in geschil of sprake is van partiële dwaling met als gevolg dat de overeenkomst van koop en verkoop geacht wordt nooit tot stand te zijn gekomen voorzover daarin een met kapitaalsbelasting belaste verkrijging is begrepen.
Meer subsidiair is in geschil of de naheffingsaanslag beperkt moet worden tot de verkrijging van de aandelen A op 15 januari 1999, welke datum op het aanslagbiljet is vermeld.
4. Standpunten van partijen
Voor de motivering van de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken en het aangehechte proces-verbaal van de zitting.
5. Beoordeling van het geschil
5.1. Voorzover in het standpunt van de inspecteur besloten ligt dat belanghebbende geen be-roep kan doen op enige vrijstelling van kapitaalsbelasting omdat zij geen tijdige aangifte heeft gedaan waarin een beroep op vrijstelling is gedaan, zoals voorgeschreven in artikel 10, aanhef en onderdeel b, Uitv.besl. BRv, verwerpt het Hof die stelling op de gronden die de Hoge Raad heeft gebezigd in overweging 3.3. van zijn arrest van 26 november 2004, nr. 39 230, BNB 2005/67.
5.2. Belanghebbende heeft in de periode 15 januari tot 15 maart 1999 alle aandelen in A, B en C verworven. Tussen partijen is – terecht – buiten geschil dat ter zake van de verwerving door belanghebbende van deze 100%-pakketten tegen toekenning van eigen aandelen van belang-hebbende een beroep had kunnen worden gedaan op vrijstelling van kapitaalsbelasting.
In casu heeft belanghebbende de aandelen in A, B en C (hierna ook: de deelnemingen) echter niet verworven tegen toekenning van aandelen, maar tegen bij overeenkomsten van koop en verkoop door Holding als verkoopster van belanghebbende als koopster bedongen prijzen. De vrijstellingen van artikel 37, tweede lid, onderdelen a en b, zijn daarom naar de letter niet van toepassing.
5.3. Tussen partijen staat vast dat de waarde van de deelnemingen ten tijde van de overeen-komsten van koop en verkoop in totaal fl. 88.000.000 heeft bedragen, terwijl de bedongen koopprijzen op in totaal fl. 9.171.042 zijn vastgesteld. Op het verschil tussen deze bedragen, te kenschetsen als een ‘informele kapitaalstorting’, is het bepaalde in artikel 34, aanhef en onderdeel d, Wet BRv van toepassing en is deswege kapitaalsbelasting verschuldigd.
Het betoog van belanghebbende dat een zodanige informele kapitaalstorting naar de ratio van de bedrijfs- dan wel de aandelenfusievrijstelling moet worden vrijgesteld van kapitaalsbelas-ting, verdraagt zich niet met de duidelijke tekst van artikel 34, aanhef en onderdeel d, en arti-kel 37, tweede lid, onderdelen a en b, Wet BRv.
Belanghebbende beroept zich in dit verband nog op uitlatingen van de toenmalige staatsse-cretaris van Financiën luidende: ‘Zij (Hof: de leden van de VVD-fractie) vragen of de vrijstelling van artikel 37, eerste lid, onderdeel a, ook van toepassing is ingeval er sprake is van een aandelenfusie – de fusie bedoeld in het tweede lid, onderdeel a – bij wijze van informele kapitaalstorting, evenals het geval is voor de andere in het tweede lid van artikel 37 genoemde Pro verrichtingen. Deze vraag beantwoord ik bevestigend. De in de memorie van antwoord gegeven uitleg op grond van de systematiek van de wet gaat immers eveneens op voor de aandelenfusie.’ (Eerste Kamer, vergaderjaar 1989-1990, 21 031, nr. 6C, blz. 1).
In de memorie van toelichting, waarnaar hier wordt verwezen, is in dit verband opgemerkt: ‘De leden van de VVD-fractie (..) wijzen erop dat in het wetsvoorstel mogelijk een verzwaring besloten ligt waaraan terugwerkende kracht is gegeven. Zij doelen daarmee op de omstandigheid dat voor reorganisaties bin-nen concernverband thans in de wettekst is opgenomen dat deze moeten plaatsvinden tegen uitreiking van aan-delen. (..) Gelet op de systematiek van de artikelen 32 en 34 van de wet waarbij de informele kapitaalstorting op één lijn wordt gesteld met het bijeenbrengen van in aandelen verdeeld kapitaal werd dezerzijds geoordeeld dat bij een inbreng van een gehele onderneming (of een zelfstandig gedeelte daarvan) of van bedrijfsmiddelen van gelij-ke aard bij wege van informele kapitaalstorting (waarbij per definitie geen uitgifte van aandelen plaatsvindt), desalniettemin geen kapitaalsbelasting was verschuldigd. Met de voorwaarde dat de inbreng uitsluitend wordt vergoed door toekenning van aandelen is immers bedoeld dat er geen tegenprestatie mag zijn die aan de verrich-ting het karakter van reorganisatie ontneemt. Veelal zal de reorganisatie samengaan met een uitgifte van aande-len. Binnen een concern worden er echter niet altijd aandelen uitgegeven, maar wordt in een enkel geval volstaan met de boeking van agio. Onder het oude regime werd in een dergelijke situatie, indien aan de overige voorwaar-den van artikel 12 van Pro het uitvoeringsbesluit was voldaan, derhalve de faciliteit van artikel 35, vierde lid, van de wet, van toepassing geacht. De thans voorgestelde wetswijziging behoeft daarin naar mijn oordeel geen wijziging te brengen.’ (Eerste Kamer, vergaderjaar 1989-1990, 21 031, nr. 6A, blz. 3).
Uit deze uitlatingen kan niet worden afgeleid dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om vrijstelling van kapitaalsbelasting te verlenen in geval van overeenkomsten van koop en verkoop als de onderhavige, die niet gepaard zijn gegaan met de uitreiking van aandelen of het boeken van agio.
5.4.1. Belanghebbende stelt vervolgens dat sprake is geweest van partiële dwaling als bedoeld in artikel 6:228, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek, met als conclusie dat de overeen-komst van koop en verkoop geacht moet worden met terugwerkende kracht gedeeltelijk, dan wel op bepaalde onderdelen, nooit tot stand te zijn gekomen, waardoor de informele kapitaal-storting nooit heeft plaatsgehad op de oorspronkelijke wijze (en zal dienen te worden gecon-verteerd in de meest nabij gelegen rechtshandeling, zijnde de formalisering van de informele kapitaalstorting).
Het Hof volgt belanghebbende niet in dit betoog. Het is, naar uit de vaststaande feiten volgt, uitdrukkelijk de bedoeling geweest om de deelnemingen aan belanghebbende over te dragen tegen de nettovermogenswaarde en daarbij geen rekening te houden met de goodwillwaarde van die deelnemingen, een en ander in verband met de te dien tijde beoogde beursgang. Niet valt in te zien dat partijen bij de daartoe gesloten overeenkomst hebben gedwaald anders dan dat zij veronderstelden dat daaraan andere fiscale gevolgen waren verbonden dan rechtens juist is. Het enkele dwalen in de fiscale gevolgen van een overeenkomst van koop en verkoop brengt niet mee dat die gevolgen buiten toepassing kunnen blijven.
5.4.2. Bij de pleitnota heeft belanghebbende een vaststellingsovereenkomst overgelegd, on-dertekend op 19 april 2005, waarin de bij de koop en verkoop betrokken partijen zijn over-eengekomen dat zij de koopovereenkomsten vernietigen, doch slechts zodanig dat daarmee de plicht tot betaling van kapitaalsbelasting komt te vervallen en dat zij daartoe in nader overleg treden teneinde de vernietigde bepalingen te vervangen door bepalingen die ertoe zullen lei-den dat overeenkomsten tot stand komen met zodanige rechtsgevolgen dat geen kapitaalsbe-lasting verschuldigd is, een en ander onder de opschortende voorwaarde dat het Hof de pri-maire stelling van belanghebbende verwerpt.
Aan deze vaststellingsovereenkomst kan niet het gevolg worden verbonden dat de rechtens juiste heffing van kapitaalsbelasting op grond van de inhoud van de oorspronkelijke overeen-komsten van koop en verkoop achterwege blijft.
5.5. Tenslotte vraagt belanghebbende de heffing van kapitaalsbelasting te beperken tot die welke het gevolg is van de overeenkomst van koop en verkoop van de aandelen A op 15 ja-nuari 1999, welke datum in het hoofd van het aanslagbiljet d.d. 5 augustus 2003 is vermeld als datum van de kapitaalstorting.
Belanghebbende erkent dat, voorafgaande aan het opleggen van die naheffingsaanslag, uitvoe-rig met de inspecteur is overlegd over de fiscale gevolgen van de drie transacties in de periode 15 januari tot 15 maart 1999, dat zij steeds begrepen heeft dat die drie transacties alle hun weerslag hadden gevonden in die naheffingsaanslag en dat zij pas bij de verplichte tweede lezing van de motivering van het beroepschrift door het wetenschappelijk bureau van D op dit punt opmerkzaam is gemaakt.
Nu belanghebbende aldus steeds heeft begrepen dat de ‘kapitaalstorting 15 januari 1999’ me-de omvatte de samenhangende kapitaalstortingen bij akten van 1 februari 1999 en 15 maart 1999, is er onvoldoende grond om de naheffingsaanslagen te verminderen tot de over de ka-pitaalstorting van 15 januari 1999 verschuldigde kapitaalsbelasting.
5.6. De slotsom luidt dat de naheffingsaanslag moet worden verminderd tot € 357.710, over-eenkomstig het nadere standpunt van de inspecteur. De verzuimboete van € 4.537 is niet in geschil en blijft in stand.
6. Proceskosten en kosten bezwaarfase
Nu belanghebbende gedeeltelijk in het gelijk is gesteld, acht het Hof termen aanwezig de in-specteur te veroordelen in de proceskosten op de voet van artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht. Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht wordt het bedrag van de proceskosten gesteld op € 1.207,50 (A.1, 2 en 8 = 2,5 punten; C. factor 1,5; € 322 per punt).
Voor een vergoeding van kosten van de bezwaarfase is geen plaats nu belanghebbende in be-zwaar daar niet om heeft gevraagd.
7. Beslissing
Het Hof
? verklaart het beroep gegrond;
? vernietigt de uitspraak van de inspecteur;
? vermindert de naheffingsaanslag tot € 357.710 en handhaaft de verzuimboete;
? veroordeelt de inspecteur tot vergoeding aan belanghebbende van € 1.207,50 aan proces-kosten en wijst de Staat aan dit bedrag aan belanghebbende te voldoen;
? gelast de Staat het betaalde griffierecht ad € 273 aan belanghebbende te vergoeden.
De uitspraak is vastgesteld op 9 december 2005 door mrs. O.B. Onnes, C. Schaap en I.J.F.A. van Vijfeijken, in tegenwoordigheid van mr. M.H.A. Brands als griffier. De beslissing is op die datum in het openbaar uitgesproken.
Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van deze uitspraak in geanonimiseerde vorm.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ont-vangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proces-kosten.