Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
BESCHIKKING van 23 december 2005 in de zaak met rekestnummer 1953/2005 OK van
1. WALTER WILHELMUS MARIA FRIJTERS,
wonende te Alphen (Noord-Brabant),
2. JACOBUS ANTONIUS KEMP,
wonende te Maarssen,
VERZOEKERS,
advocaten: MR. J.H. LEMSTRA en MR. J.L.A. NICOLAI,
procureur: MR. L.P. BROEKVELDT,
t e g e n
de naamloze vennootschap
KONINKLIJKE BEGEMANN GROEP N.V.,
gevestigd te Breda,
VERWEERSTER,
advocaten: MR. J.H.N.M. VAN DER HORST en MR. I. WASSENAAR,
procureur: MR. I. WASSENAAR.
1. Het verloop van het geding
1.1 Verzoekers hebben bij op 20 december 2005 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven -
1) een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Koninklijke Begemann Groep N.V. (hierna Begemann te noemen) met betrekking tot het door de rechtspersoon naar Belgisch recht Sivex Agro N.V. (hierna Sivex te noemen) gedane openbare bod op alle uitstaande aandelen A in Begemann in de periode vanaf 14 oktober 2005 tot het moment dat de onderzoekers hun onderzoek zullen hebben afgerond;
2) bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding en uitvoerbaar bij voorraad
a) een door de Ondernemingskamer aan te wijzen persoon te benoemen tot bestuurder van Begemann aan wie - voor zoveel nodig in afwijking en aanvulling op de statuten - in alle gevallen waarin de wet of de statuten van Begemann enige bevoegdheid toekennen aan het bestuur, bij uitsluiting de bevoegdheid toekomt om beslissingen te nemen over en om Begemann te vertegenwoordigen in ieder overleg en bij iedere rechtshandeling met betrekking tot het openbare bod, waaronder begrepen (uitvoering van) de koopovereenkomst van 30 november 2005 tussen Sivex en Begemann;
b) te bepalen dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste van Begemann komen en dat Begemann voor de betaling daarvan ten genoege van de benoemde bestuurder zekerheid dient te stellen;
c) te bepalen dat de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder het tot zijn taak mag rekenen te bewerkstelligen dat Begemann haar aandeelhoudersrechten in Tulip Computers N.V. (hierna Tulip te noemen) aanwendt op een zodanig wijze dat de voor de beoordeling van het openbare bod noodzakelijke informatie tijdig vóór 27 december 2005 15.00 uur ter beschikking wordt gesteld aan Begemann en haar aandeelhouders;
d) te bepalen dat de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder het tot zijn taak mag rekenen het openbare bod te beoordelen op basis van toereikende informatie en terzake een gemotiveerde aanbeveling te doen;
e) een door de Ondernemingskamer aan te wijzen persoon te benoemen tot commissaris van Begemann aan wie - voor zoveel nodig in afwijking van en aanvulling op de statuten - in alle gevallen waarin de wet of de statuten van Begemann enige bevoegdheid toekennen aan de raad van commissarissen, bij uitsluiting de bevoegdheid toekomt om beslissingen te nemen over en om Begemann te vertegenwoordigen in ieder overleg en bij iedere rechtshandeling met betrekking tot het openbare bod, waaronder begrepen (uitvoering van) de koopovereenkomst van 30 november 2005 tussen Sivex en Begemann;
f) te bepalen dat het salaris en de kosten van deze commissaris ten laste van Begemann komen en dat Begemann voor de betaling daarvan ten genoege van de benoemde commissaris zekerheid dient te stellen;
g) zodanig voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer in goede justitie meent te behoren;
3) Begemann te veroordelen in de kosten van het geding.
1.4 Het verzoek is voorzover het strekt tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 22 december 2005, alwaar de advocaten de standpunten van partijen hebben toegelicht aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitnotities en wat mr. Lemstra betreft onder overlegging van een nadere productie en wat mr. Van der Horst en mr. Wassenaar betreft onder overlegging van - op voorhand aan de Ondernemingskamer en aan de wederpartij gezonden - producties.
1.5 Begemann heeft bij die gelegenheid de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergeven - verzoekers in hun verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen niet ontvankelijk te verklaren althans het verzoek af te wijzen.
2. De vaststaande feiten
2.1 Begemann, die in het verleden een industriële onderneming in stand hield, kan thans worden gekwalificeerd als een beleggingsvennootschap. Haar actief bestaat nog vrijwel uitsluitend uit haar belang in Tulip, zijnde 180.774.848 aandelen in Tulip en 17.700.000 warrants die elk recht geven op de verkrijging van één aandeel in Tulip tegen een uitgiftekoers van € 0,22 en die uitoefenbaar zijn uiterlijk op 31 december 2008. Aldus houdt Begemann (vóór de uitoefening van de warrants) ongeveer 60% van het kapitaal van Tulip.
2.2 De raad van commissarissen van Begemann wordt gevormd door J.H.M. D'Elfant (hierna D'Elfant te noemen) en door T.E. Westerterp (hierna Westerterp te noemen). Westerterp is thans de (enige) tijdelijke bestuurder van Begemann en oefent in verband daarmee zijn functie van president-commissaris niet uit. Die functie wordt thans tijdelijk vervuld door D'Elfant.
2.3 De aandelen A in Begemann zijn genoteerd aan de effectenbeurs van Euronext Amsterdam N.V. Van het totale aantal uitstaande aandelen A in Begemann worden 2.618.600 (overeenkomend met ongeveer 46,44%) gehouden door Begebel B.V. Enige aandeelhouder van Begebel B.V. is A.H.C. Deleye. Deleye is tevens voorzitter van de raad van commissarissen van Tulip. Westerterp houdt 3.040 (overeenkomend met ongeveer 0,05%) van de uitstaande aandelen A in Begemann.
2.4 Verzoekers houden gezamenlijk ruim 360.000 aandelen A met een nominale waarde van € 14 in Begemann.
2.5 In haar algemene vergadering van aandeelhouders van 29 juni 2005 heeft Tulip meegedeeld:
Tulip Computers wil haar kernactiviteiten versterken en haar externe groei stimuleren. onder andere door acquisities. Doelstelling is het bereiken van een omzet van € 400 à € 500 miljoen in 2006. Tulip Computers is momenteel in gesprek met 2 buitenlandse ICT ondernemingen om deze volledig over te nemen. (...) Voor de financiering van de activiteiten die nodig zijn om deze doelstelling te realiseren is Tulip Computers voornemens het Eigen Vermogen verder te versterken. Dit zou kunnen door een emissie van maximaal 260 miljoen aandelen, waarvan [Begemann] thans de eerste 110 miljoen opneemt. Tulip Computers onderzoekt op dit moment de diverse mogelijkheden.
2.6 De laatste, bij persbericht van 5 oktober 2005, publiek gemaakte (financiële) informatie van Tulip heeft betrekking op de periode van het eerste half jaar van 2005.
2.7 In een persbericht van 15 december 2005 is, anders dan in het persbericht zelf wordt vermeld: in tegenstelling tot hetgeen is medegedeeld over voorgenomen acquisities in de voormelde algemene vergadering van aandeelhouders van 29 juni 2005, onder meer het volgende door Tulip medegedeeld:
Zoals gemeld op de Algemene Vergadering van Aandeelhouders van 29 juni 2005 heeft Tulip zich (...) als doel gesteld binnen een periode van 3 jaar een autonome omzet te bereiken van 100 miljoen. Daarnaast streeft Tulip Computers naar acquisities die, in combinatie met deze groei, zicht bieden op de eerder gecommuniceerde doelstelling van een omzetniveau van € 400 à € 500 miljoen binnen een periode van 3 jaar.
2.8 In een persbericht van 20 december 2005 heeft Tulip, mede naar aanleiding van het hierna te vermelden openbare bod op alle aandelen A in Begemann, bekend gemaakt:
Inmiddels heeft Tulip Computers bekend gemaakt dat er enige vertraging is opgelopen bij het in de notering brengen van de 110 miljoen aandelen Tulip Computers ten behoeve van [Begemann]. Daarnaast meent Tulip Computers dat ook het inmiddels gepubliceerde biedingsbericht van [Sivex] (…) en de daaruit voortvloeiende te verwachten veranderingen in de aandeelhoudersverhoudingen van de vennootschap voor Tulip Computers ontwikkelingen zijn waarmee rekening dient te worden gehouden bij de bepaling van haar definitieve strategie voor de komende jaren. (…) Vooralsnog heeft Tulip Computers er dan ook voor gekozen om zich op dit moment te concentreren op de autonome groei en in een later stadium, nadat de externe ontwikkelingen zijn gestabiliseerd, de voorgenomen strategie met betrekking tot acquisities verder ter hand te nemen.
2.9 Op 8 september 2005 heeft J.M.F. van Waeyenberge (hierna Van Waeyenberge te noemen) (het bestuur van) Begemann benaderd met voorstellen omtrent het uitbrengen van een openbaar bod door Sivex op alle uitstaande aandelen A in Begemann. In de besprekingen tussen van Waeyenberge en Begemann daarover bleek dat Begebel B.V. bereid was haar aandelen in geval van een openbaar bod aan te bieden. Van Waeyenberge houdt (middellijk) ongeveer 5,5% van de aandelen in Tulip.
2.10 Bij persbericht van 14 oktober 2005 hebben Van Waeyenberge en Begemann gezamenlijk bekend gemaakt dat de verwachting gerechtvaardigd was dat overeenstemming bereikt zou worden over een door Van Waeyenberge, of een door hem gecontroleerde vennootschap uit te brengen openbaar bod op alle aandelen A in het kapitaal van Begemann. Bij deze bekendmaking is tevens vermeld dat Begebel B.V. heeft verklaard het bod te ondersteunen en heeft toegezegd de door haar gehouden aandelen onder het bod te zullen aanmelden indien het bod wordt uitgebracht.
2.11 Als resultaat van overleg tussen Sivex (een te Liedekerke, België, gevestigde naamloze vennootschap naar Belgisch recht waarin R.A.M.A. van Waeyenberge, C.B.C.M. van Waeyenberge en P.L.M.F. van Waeyenberge ieder voor één derde deel aandeelhouder zijn) en bestuur en raad van commissarissen van Begemann, hebben Sivex en Begemann op 30 november 2005 bekend gemaakt dat overeenstemming is bereikt over een aanbevolen openbaar bod door Sivex op alle aandelen A in Begemann. Terzake hebben Sivex en Begemann op 1 december 2005 een biedingsbericht uitgegeven waarin het openbare bod wordt beschreven. Van Waeyenberge is door het bestuur van Sivex gemachtigd in het kader van het openbare bod namens Sivex alle onderhandelingen te voeren en alle documenten te tekenen.
2.12 Onder het hoofd Rationale van het Bod wordt in het biedingsbericht het volgende vermeld:
Het openbaar bod door [Sivex] geeft Begemann de mogelijkheid de strategie, zoals zij die in haar jaarverslag over 2004 verwoordt, op korte termijn en op overzichtelijke wijze te verwezenlijken. Deze strategie is volgens het jaarverslag 2004 gericht op het zo spoedig mogelijk bereiken van een voor de Aandeelhouders A acceptabele "exit-regeling".
Reeds in 2000 is besloten om over te gaan tot een gecontroleerde verkoop van de activa van Begemann, waarbij de bestaande participaties zullen worden afgestoten, de overige activa te gelde zullen worden gemaakt en aldus vrijgekomen middelen op termijn aan de Aandeelhouders A zullen worden uitgekeerd. Op het tijdstip van dit Biedingsbericht is de enig overgebleven participatie van Begemann het aandelenbelang dat zij in Tulip houdt.
2.13 De biedprijs voor de onder het bod aangemelde aandelen A in Begemann bedraagt, indien het bod gestand wordt gedaan, per aandeel A (met een nominale waarde van € 14 elk) een bedrag in contanten van € 1 en 18 aandelen in Tulip. De sluitingsdatum voor aanmelding van aandelen A is bepaald op 27 december 2005 om 15.00 uur.
2.14 De betaling van 18 aandelen in Tulip zal volgens het biedingsbericht na de gestanddoening van het bod voorzover mogelijk gebeuren met aandelen in Tulip die worden gehouden door Begemann. Om dat te bewerkstelligen is tussen Sivex en Begemann op 30 november 2005 een koopovereenkomst getekend, strekkende - onder de voorwaarde dat het bod door Sivex gestand zal worden gedaan - tot aankoop door Sivex van het aantal aandelen in Tulip dat gelijk is aan het aantal van de ten tijde van de gestanddoening van het bod aangemelde aandelen A in Begemann vermenigvuldigd met een factor 18 tegen een koopprijs van € 0,19 per aandeel in Tulip.
2.15 Onder het hoofd Premieanalyse vermeldt het biedingsbericht onder meer dat de biedprijs een premie vertegenwoordigt (i) op basis van de slotkoers per aandeel Tulip op de laatste handelsdag voorafgaand aan het persbericht van 14 oktober 2005 van circa 14% ten opzichte van de slotkoers van een aandeel A in Begemann op 13 oktober 2005, (ii) op basis van de gemiddelde slotkoers per aandeel Tulip gedurende de laatste drie maanden voorafgaand aan het persbericht van 14 oktober 2005 van circa 23% ten opzichte van de gemiddelde slotkoers van een aandeel A in Begemann over dezelfde periode, (iii) op basis van de gemiddelde slotkoers per aandeel Tulip gedurende de laatste zes maanden voorafgaand aan het persbericht van 14 oktober 2005 van circa 41% ten opzichte van de gemiddelde slotkoers van een aandeel A in Begemann over dezelfde periode en (iv) op basis van de gemiddelde slotkoers per aandeel Tulip gedurende de laatste twaalf maanden voorafgaand aan het persbericht van 14 oktober 2005 van circa 56% ten opzichte van de gemiddelde slotkoers van een aandeel A in Begemann over dezelfde periode. Voorts vermeldt het biedingsbericht onder meer:
Reeds lange tijd noteert het Aandeel A Begemann tegen een significante discount ten opzichte van de intrinsieke waarde van de Aandelen A Begemann. Na de omzetting, krachtens een overeenkomst in juni 2005, van de vorderingen op Tulip in Aandelen Tulip en warrants die recht geven op Aandelen Tulip wordt de intrinsieke waarde van aandelen A Begemann in overwegende mate bepaald door de beurskoers van het Aandeel Tulip. (...)
Op 31 oktober 2005 representeerde het bod een waarde van € 22,9 miljoen. Wanneer voor de warrants wordt aangenomen dat de marktwaarde gelijk is aan de verkrijgingsprijs (€ 0,025), resulteert per 31 oktober 2005 een marktwaarde van de aan Tulip gerelateerde activa van circa € 31,2 miljoen. Rekening houdend met het saldo van overige activa en passiva per die datum, alsmede met de waarde van de Aandelen B Begemann, kan een intrinsieke waarde van Aandelen A Begemann per 31 oktober 2005 worden afgeleid van ongeveer € 30,7 miljoen. (...). De marktkapitalisatie van aandelen A Begemann was op die dag € 22,5 miljoen hetgeen een discount impliceert van ongeveer 27 % ten opzichte van de intrinsieke waarde van de Aandelen A Begemann.
2.16 Ter verklaring van de voormelde discount wordt in het biedingsbericht onder meer aangevoerd dat verkoop van het belang van Begemann in Tulip ineens van een dusdanige omvang is dat deze de beurskoers van Tulip onder druk zou zetten, dat de strategie waarbij de participaties zijn afgestoten als gevolg heeft dat Begemann het risico loopt dat vorderingen ontstaan uit de garantieverplichtingen die in het kader van de verkoop van de desbetreffende participatie zijn gegeven en dat vanwege een gepretendeerde vordering een koper van een participatie van Begemann, Bresser Management N.V., met succes verzet heeft gedaan tegen de door Begemann voorgenomen kapitaalvermindering, mede waardoor onzeker is geworden op welke termijn de strategie om tot volledige uitkering aan de aandeelhouders A te komen verwezenlijkt kan worden.
2.17 Het biedingsbericht bevat géén fairness opinion van een registeraccountant, bank of andere deskundige of instelling met betrekking tot de vraag of de biedprijs in het kader van het openbaar bod vanuit financieel oogpunt redelijk is voor de aandeelhouders A van Begemann. Desgevraagd ter terechtzitting heeft Begemann doen zeggen dat (het bestuur van) Begemann weliswaar heeft overwogen een dergelijke fairness opinion te vragen maar dat aanstonds duidelijk is geworden dat deze niet viel te verkrijgen, mede omdat Tulip geen (meer recente, financiële) informatie heeft verschaft.
2.18 Het biedingsbericht bevat een aanbeveling van het bod van de raad van commissarissen en het bestuur van Begemann. Die, op 1 december 2005 gedateerde, aanbeveling luidt als volgt:
De Raad van Commissarissen en de Raad van Bestuur hebben gelet op de strategische en financiële aspecten van het Bod geconcludeerd dat het Bod in het belang is van Begemann, de Aandeelhouders A en overige belanghebbenden bij Begemann.
De Raad van Commissarissen en de Raad van Bestuur zijn van mening dat het Bod redelijk en evenwichtig is voor de Aandeelhouders A. De Raad van Commissarissen en de Raad van Bestuur bevelen derhalve het Bod unaniem aan de Aandeelhouders A aan.
2.19 In het biedingsbericht wordt voorts vermeld dat Westerterp en Begebel B.V. onherroepelijk hebben toegezegd de door hen gehouden aandelen A in Begemann (in totaal uitmakende 46,49%) aan te melden.
2.20 Verzoekers hebben bij brief van 9 december 2005 Begemann op de hoogte gesteld van hun bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken met betrekking tot het openbare bod door Sivex. Meer in het bijzonder hebben zij aangevoerd, dat verwezenlijking van de oorspronkelijke "exit-strategie", anders dan Begemann heeft aangevoerd geenszins blijvend onmogelijk is en dat verwezenlijking van die strategie voor de houders van aandelen A in Begemann tot een aanzienlijk gunstiger resultaat leidt dan dat ingevolge het bod. Zij hebben er verder op gewezen dat onjuiste informatie over het bod en de "rationale" daarvan is gegeven, dat het meewerken aan het bod en het aanbevelen ervan door (de tijdelijke bestuurder en de commissaris van) Begemann de belangen van de aandeelhouders schaadt en dat Begemann (daardoor) de verwezenlijking van de aanmerkelijk gunstiger, in 2000 gekozen en in juni 2004 door de algemene vergadering van aandeelhouders herbevestigde "exit-strategie" blokkeert.
2.21 Bij brief van 12 december 2005 van (de advocaat van) Begemann heeft Begemann (de advocaat van) verzoekers verwezen naar de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van Begemann van 16 december 2005 waarin het openbare bod van Sivex zal worden besproken en onder meer doen zeggen dat
het voor de hand (ligt) dat [verzoekers] de vragen en opmerkingen die zij hebben c.q. maken in uw brief van 9 december in die vergadering aan de orde stellen. In die vergadering zal ampel gelegenheid zijn in te gaan op alle omstandigheden die in het kader van het bod van belang zijn en die Tijdelijk Bestuurder en Raad van Commissarissen ertoe geleid hebben het bod aan aandeelhouders A aan te bevelen.
2.22 In de bijzondere algemene vergadering van aandeelhouders van Begemann van 16 december 2005 heeft Begemann geen nadere mededelingen gedaan of kunnen doen met betrekking tot de actuele (financiële) stand van zaken van Tulip dan reeds bekend was uit de hiervoor in 2.5 tot en met 2.7 vermelde mededelingen en persberichten.
2.23 Bij brief van 19 december 2005 hebben verzoekers Begemann doen weten dat zij (nog steeds) bezwaar hebben tegen het beleid en de gang van zaken bij Begemann "met betrekking tot onder meer de onvolledige informatieverstrekking aan haar aandeelhouders in het Biedingsbericht en de - op basis van onvolledige informatie tot stand gekomen - aanbeveling van de Raad van Bestuur (...) en Raad van Commissarissen terzake het openbaar bod."
2.24 Bij brief van 20 december 2005 heeft Westerterp namens het bestuur en de raad van commissarissen van Begemann aan Tulip onder meer het volgende geschreven:
In onze brieven van 7 november en 13 december jl. hebben wij aan Tulip Computers NV de vraag gesteld ons, ter wille van de aandeelhouders Begemann, inzicht te verschaffen in Uw toekomstplannen, zoals U die heeft medegedeeld in Uw aandeelhoudersvergadering van 29 juni jl.
De enige reactie die wij tot nu toe van U hebben mogen ontvangen is een vorige week door Tulip uitgegeven persbericht dat enerzijds stelt dat U Uw BAVA - waarin meer duidelijkheid over Uw strategische plannen zouden worden uiteengezet, voor onbepaalde tijd heeft uitgesteld -, maar U anderzijds indiceert dat Tulip bij haar ambitieuze plannen blijft. (...) Ook ikzelf heb namens Begemann onze zorgen over dit onduidelijke persbericht uitgesproken.
3. De gronden van de beslissing
3.1 De bezwaren van verzoekers tegen het beleid en de gang van zaken van Begemann met betrekking tot het openbare bod komen er, naar de eigen weergave van verzoekers, in de kern op neer dat Begemann haar aandeelhouders niet in staat stelt zich een verantwoord oordeel te vormen over het op haar aandelen uitgebrachte openbare bod en dat Begemann op basis van ontoereikende informatie de aanbeveling heeft gedaan dat het bod redelijk en evenwichtig is voor de aandeelhouders A. Begemann handelt volgens verzoekers aldus in strijd met de redelijkheid en billijkheid die zij op de voet van artikel 2:8 BW Pro jegens haar aandeelhouders in acht heeft te nemen alsmede met haar (informatie)verplichtingen uit hoofde van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 en het Besluit toezicht effectenverkeer 1995.
3.2 Voorzover Begemann bedoeld mocht hebben te betogen dat verzoekers niet ontvankelijk zijn in hun verzoek omdat deze bezwaren, die beperkt zijn tot het niet willen verschaffen aan verzoekers van actuele (financiële) informatie met betrekking tot Tulip waarover Begemann (wel) zou beschikken, niet zijn aan te treffen in de voormelde brieven van 9 en 19 december 2005, faalt dat betoog. De aldus geformuleerde bezwaren inzake de (onvoldoende) informatievoorziening, die uitmonden in het betoog dat bestuur en raad van commissarissen niet (hadden) mogen meewerken aan het bod, zijn met zoveel woorden mede aan te treffen in de bedoelde brieven. Dat in die brieven het accent ligt op het loslaten door Begemann van de eerder aanvaarde "exit-strategie" doet daaraan niet af omdat het daarop betrekking hebbende bezwaar niet los kan worden gezien van de bezwaren die verzoekers hebben tegen het thans aan de orde zijnde openbare bod en het beleid van Begemann dienaangaande in verband met de naar de opvatting van verzoekers te kort schietende informatie omtrent de waarde van het openbare bod in relatie tot hetgeen omtrent Tulip bekend is of, beter gezegd, juist niet bekend is.
3.3 De Ondernemingskamer overweegt overigens in dit verband nog dat verzoekers terecht betogen dat de opvatting van Begemann, die ook is aan te treffen in het biedingsbericht ter rechtvaardiging van (de medewerking van Begemann aan) het openbare bod als te zijn in het belang van haar aandeelhouders, dat de "exit-strategie" blijvend onmogelijk is gemaakt, niet valt vol te houden.
3.4 Het in dit geding ter beoordeling zijnde openbare bod en het beleid van Begemann dienaangaande vertonen een aantal bijzondere kenmerken, die van betekenis zijn voor het antwoord op de vraag hoe het verzoek van verzoekers tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen moet worden beoordeeld.
3.5 In de eerste plaats is van belang dat het bod niet bestaat uit door de bieder uitgegeven aandelen of andere waardepapieren maar uit aandelen van een derde vennootschap, Tulip, waarin de doelwitvennootschap 60% van de aandelen en daarmee een meerderheid in dier algemene vergadering van aandeelhouders houdt, terwijl deze aandelen bovendien nagenoeg het gehele actief van de doelwitvennootschap uitmaken.
3.6 Voorts komt betekenis toe aan de omstandigheid dat Deleye, de enige aandeelhouder van de grootste aandeelhouder van Begemann, Begebel B.V., voorzitter is van de raad van commissarissen van Tulip, de vennootschap wier aandelen worden aangeboden tegen aanbieding van de aandelen in de doelwitvennootschap, en dat deze aandeelhouder, naar door Begemann ter terechtzitting is erkend en ook overigens voor de hand ligt om aan te nemen, beschikt over kennis inzake Tulip waarover de andere aandeelhouders van Begemann niet beschikken.
3.7 Bij de in aanmerking te nemen omstandigheden valt voorts te betrekken dat de waarde van het bod substantieel ligt onder de waarde van de aandelen in Begemann indien wordt uitgegaan van de waarde daarvan berekend op basis van de intrinsieke waarde van (het eigen vermogen van) Begemann.
3.8 Vastgesteld moet worden dat, zoals verzoekers terecht hebben betoogd, de meest recente informatie met betrekking tot Tulip slechts reikt tot een inmiddels reeds betrekkelijk lang geleden datum, zodat het de vraag is of de (financiële) toestand van Tulip thans nog vergelijkbaar is met die welke in het bericht over het eerste half jaar van 2005 stond beschreven, dan wel of die toestand inmiddels als mogelijkerwijze aanzienlijk slechter valt te bestempelen. In dit verband kan niet onvermeld blijven, zoals verzoekers eveneens terecht hebben betoogd, dat blijkens de hiervoor vermelde persberichten van Tulip van 15 december 2005 en 20 december 2005 de nog in haar algemene vergadering van aandeelhouders van 29 juni 2005 geformuleerde groeistrategie aanvankelijk is bijgesteld in die zin dat het voorgenomen acquisitiebeleid werd uitgestrekt over een groter aantal jaren en vervolgens, in ieder geval vooralsnog, ter zijde werd geschoven. In dit verband kan evenmin onvermeld blijven dat, zoals staat te lezen in de hiervoor in 2.24 geciteerde brief van Westerterp, inmiddels ook Begemann zelf zich zorgen maakt over hetgeen de betekenis is van de door Tulip uitgegeven persberichten omtrent haar beleid.
3.9 Ten slotte, zij het niet in de laatste plaats, dient in de beschouwing te worden betrokken dat een fairness opinion met betrekking tot het openbare bod niet alleen ontbreekt maar zelfs dat (het bestuur van) Begemann heeft moeten vaststellen dat een zodanige opinion niet viel te verkrijgen.
3.10 De Ondernemingskamer stelt voorop dat reeds in het algemeen alsmede ingevolge de van belang zijnde wettelijke bepalingen, waaronder met name het Besluit toezicht effectenverkeer 1995, geldt dat in een geval als het onderhavige de aandeelhouders aan wie een openbaar bod wordt gedaan, behalve over die van de doelwitvennootschap, ook komen te beschikken over gegevens inzake het vermogen en de resultaten van de vennootschap wier aandelen worden aangeboden aan degenen die op het openbare bod ingaan, en wel van een voldoende recente datum, zodat die aandeelhouders voldoende informatie en voldoende de gelegenheid krijgen om weloverwogen de beslissing te nemen om al of niet op het bod in te gaan.
3.11 De bekende gegevens van Tulip omtrent haar vermogen en haar resultaten zijn niet te kenschetsen als van een voldoende recente datum. De (wèl) recente gedane mededelingen omtrent haar beleid doen verder meer vragen rijzen dan dat zij beantwoorden.
3.12 Gelet op de meergenoemde bijzondere positie van Deleye is ten minste gerede twijfel op zijn plaats met betrekking tot de vraag of Begemann, als meerderheidsaandeelhouder van Tulip, niet beschikt of had kunnen en moeten beschikken over actuelere informatie over de stand van zaken bij Tulip. Ook al zouden voorts de door Begemann aangevoerde gronden om in de voormelde hoedanigheid niet verder op informatieverstrekking bij Tulip aan te dringen gerechtvaardigd zijn, dan nog klemmen, gelet op de meergenoemde bijzondere positie van Deleye, in ieder geval de vragen of alle aandeelhouders van Begemann over dezelfde informatie met betrekking tot Tulip beschikken, of Begemann zich er voldoende van heeft vergewist of al of niet sprake is van wat verzoekers "informatieasymmetrie" noemen en of zij voldoende maatregelen heeft getroffen die deze asymmetrie, als daarvan sprake mocht (blijken te) zijn, ongedaan (kunnen) maken, althans is het antwoord op die vragen onvoldoende duidelijk en is aldus onbegrijpelijk hoe Begemann zonder voorbehoud, zowel in de bijzondere algemene vergadering van aandeelhouders van 16 december 2005 als ter terechtzitting, heeft kunnen verklaren dat bij Deleye geen sprake is van voorwetenschap met betrekking tot Tulip, waaronder naar het oordeel van de Ondernemingskamer in dit verband mede moet worden begrepen iedere voorsprong betreffende meer recente (financiële) informatie ter zake van Tulip.
3.13 Indien er van moet worden uitgegaan dat alle aandeelhouders van Begemann op gelijke wijze over dezelfde informatie met betrekking tot Tulip beschikken, dringt zich de vraag op of Begemann zich voldoende heeft gekweten van haar, jegens haar aandeelhouders in verband met het openbare bod en de bijzondere, hiervoor beschreven, kenmerken daarvan bestaande verplichting over meer recente (financiële) informatie met betrekking tot Tulip te gaan beschikken. Dat zulks (verdergaand) mogelijk is te achten dan Begemann heeft doen zeggen, lijkt minst genomen aannemelijk in het licht van de omstandigheid dat Begemann 60% van de aandelen in Tulip houdt. Temeer is zulks wellicht aannemelijk in verbinding met de meergenoemde positie van haar (indirecte) grootaandeelhouder Deleye.
3.14 Indien echter, anders dan uit het voorgaande zou voortvloeien, het ook voor Begemann onmogelijk is haar aandeelhouders omtrent Tulip verder in te lichten dan zoals zij heeft gedaan, omdat, zoals Begemann ter terechtzitting heeft doen zeggen, "Tulip niet in staat of bereid is tussentijdse cijfers bekend te maken noch om een forecast af te geven", is zonder nadere redengeving - die ontbreekt - onbegrijpelijk hoe bestuur en raad van commissarissen van Begemann de verantwoordelijkheid hebben kunnen nemen om het bod van Sivex onvoorwaardelijk aan haar aandeelhouders aan te bevelen. Dat klemt bepaaldelijk te meer gezien de van de zijde van Begemann ter terechtzitting vermelde volatiliteit van de koers van de aandelen in Tulip en vooral ook gezien de omstandigheid dat een fairness opninion met betrekking tot het openbare bod ontbreekt en naar de opvatting van Begemann zelfs niet verkregen kan worden. Juist in verbinding met hetgeen overigens aan recente (financiële) informatie met betrekking tot Tulip voorhanden is, moet het ontbreken van een onafhankelijk oordeel over de vraag of het openbare bod als fair in de in dit verband gebruikelijke betekenis van dat woord is te beschouwen, als een ernstige omissie worden aangemerkt en is de genoemde aanbeveling, die ook betrekking heeft op de financiële aspecten van het bod, te minder begrijpelijk. Minst genomen lijkt voor de hand te liggen dat bestuur en commissarissen zich met betrekking tot het bod en het al of niet fair zijn daarvan van een oordeel hadden onthouden.
3.15 Hetgeen hiervoor is overwogen, zowel telkens op zichzelf alsmede in onderling verband en samenhang beschouwd, leidt de Ondernemingskamer voorshands tot het oordeel dat sprake is van gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid van Begemann, met name voorzover het haar beleid met betrekking tot het door Sivex gedane openbare bod betreft. Voor de beantwoording van de vraag of onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen en zo ja, welke, is van belang dat die twijfel betrekking heeft op een aangelegenheid die voor zowel Begemann als haar aandeelhouders van essentiële betekenis is, mede ook in aanmerking genomen dat met het dienaangaande thans gevoerde beleid afstand wordt genomen van haar eerdere beleid.
3.16 De Ondernemingskamer is van oordeel dat, ook al is daarvoor nog slechts weinig tijd gelaten, het (verdere) beleid van Begemann met betrekking tot het openbare bod moet worden gevormd door functionarissen die tot nu geen deel hebben uitgemaakt van haar organen. Dat betekent dat het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen zoals dat is gedaan voor toewijzing vatbaar is, met dien verstande dat hetgeen verzoekers in het petitum hebben verzocht zoals dat hiervoor in 1.1 onder 1) sub c) en d) is weergegeven, niet als zodanig voor toewijzing in aanmerking komt en ook niet hoeft te komen, nu de daarin bedoelde bevoegdheden reeds liggen besloten in hetgeen overigens wordt toegewezen.
3.17 Begemann zal als de in het ongelijk te stellen partij worden verwezen in de kosten van het geding. De behandeling van het verzoek tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Begemann zal worden aangehouden op de wijze zoals hierna te vermelden. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
4. De beslissing
De Ondernemingskamer:
benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding en voor zoveel nodig in afwijking en aanvulling van haar statuten drs. R.J. Meuter te Bussum tot bestuurder van Koninklijke Begemann Groep N.V., aan wie, in alle gevallen waarin de wet of de statuten van Koninklijke Begemann Groep N.V. terzake enige bevoegdheid toekennen aan het bestuur, bij uitsluiting de bevoegdheid toekomt om beslissingen te nemen over en om Koninklijke Begemann Groep N.V. te vertegenwoordigen in ieder overleg en bij iedere rechtshandeling met betrekking tot het door Sivex Agro N.V. uitgebrachte openbare bod, waaronder begrepen (de uitvoering van) de koopovereenkomst van 30 november 2005 tussen Sivex Agro N.V. en Koninklijke Begemann Groep N.V.;
bepaalt dat deze bestuurder een overeenkomst van verzekering - op de door hem gewenste voorwaarden - kan sluiten tegen - de gevolgen van - (eventuele) aansprakelijkheid waarmee hij als bestuurder in onderscheidenlijk in verband met de uitoefening van zijn functie kan worden of wordt geconfronteerd;
bepaalt dat het salaris en de kosten van de bestuurder Meuter, de kosten van voormelde verzekering daarin begrepen, ten laste komen van Koninklijke Begemann Groep N.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van deze bestuurder zekerheid dient te stellen;
benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding en voor zoveel nodig in afwijking en aanvulling van haar statuten drs. J.H. Holsboer te Huizen tot commissaris van Koninklijke Begemann Groep N.V., aan wie, in alle gevallen waarin de wet of de statuten van Koninklijke Begemann Groep N.V. terzake enige bevoegdheid toekennen aan de raad van commissarissen, bij uitsluiting de bevoegdheid toekomt om beslissingen te nemen over en om Koninklijke Begemann Groep N.V. te vertegenwoordigen in ieder overleg en bij iedere rechtshandeling met betrekking tot het door Sivex Agro N.V. uitgebrachte openbare bod, waaronder begrepen (de uitvoering van) de koopovereenkomst van 30 november 2005 tussen Sivex Agro N.V. en Koninklijke Begemann Groep N.V.;
bepaalt dat deze commissaris een overeenkomst van verzekering - op de door hem gewenste voorwaarden - kan sluiten tegen - de gevolgen van - (eventuele) aansprakelijkheid waarmee hij als commissaris in onderscheidenlijk in verband met de uitoefening van zijn functie kan worden of wordt geconfronteerd;
bepaalt dat het salaris en de kosten van de commissaris Holsboer, de kosten van voormelde verzekering daarin begrepen, ten laste komen van Koninklijke Begemann Groep N.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van deze commissaris zekerheid dient te stellen;
veroordeelt Koninklijke Begemann Groep N.V. in de kosten van het geding, deze tot op heden aan de zijde van verzoekers begroot op € 2.973;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
bepaalt dat de behandeling van het verzoek tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Koninklijke Begemann Groep N.V. zal worden behandeld ter een nadere terechtzitting van de Ondernemingskamer nadat Koninklijke Begemann Groep N.V. in de gelegenheid is gesteld tegen dat verzoek een verweerschrift in te dienen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze beschikking is gegeven door mr. Willems, voorzitter, mr. Faase en mr. Schrage, raadsheren, drs. Izeboud RA en mr. Van Maanen, raden, in tegenwoordigheid van mr. Van Wees, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 23 december 2005.
coll.: