Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
BESCHIKKING van 27 januari 2006 in de zaak met de rekestnummers 1953/2005 OK en 108/2006 OK van
1. WALTER WILHELMUS MARIA FRIJTERS,
wonende te Alphen (Noord-Brabant),
2. JACOBUS ANTONIUS KEMP,
wonende te Maarssen,
VERZOEKERS,
advocaten: MR. J.H. LEMSTRA en MR. J.L.A. NICOLAI,
procureur: MR. L.P. BROEKVELDT,
t e g e n
de naamloze vennootschap
KONINKLIJKE BEGEMANN GROEP N.V.,
gevestigd te Breda,
VERWEERSTER,
advocaten: MR. J.H.N.M. VAN DER HORST en MR. I. WASSENAAR,
procureur: MR. I. WASSENAAR,
e n t e g e n
de rechtspersoon naar Belgisch recht
SIVEX AGRO N.V.,
gevestigd te Liedekerke (België),
BELANGHEBBENDE,
advocaten: MR. B.W. ROELVINK en MR. R.M. HERMANS,
procureur: MR. R.M. HERMANS.
1. Het verloop van het geding
1.1 Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer in de eerste plaats naar haar eerdere beschikking in deze zaak met rekestnummer 1953/2005 OK van 23 december 2005.
1.2 Verweerster (hierna Begemann te noemen) heeft bij op 20 januari 2006 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven - bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, de bij voormelde beschikking door de Ondernemingskamer getroffen onmiddellijke voorzieningen krachtens welke drs. R.J. Meuter en drs. J.H. Holsboer tot bestuurder onderscheidenlijk commissaris van Begemann zijn benoemd in te trekken met ingang van 1 februari 2006, zulks met veroordeling van verzoekers in de kosten van het geding.
1.3 Drs. Meuter en drs. Holsboer hebben bij op 23 januari 2006 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen brief van 20 januari 2006 de Ondernemingskamer doen weten - zakelijk weergegeven - dat zij in hun hoedanigheid van bestuurder en commissaris van Begemann mede hebben besloten tot indiening van het verzoekschrift strekkende tot de intrekking van hun benoeming en van mening zijn dat hun taak teneinde is.
1.4 Belanghebbende (hierna Sivex te noemen) heeft bij op 24 januari 2006 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift tevens houdende een zelfstandig verzoekschrift de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven -
1) het in deze zaak gedane verzoek van verzoekers tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Begemann af te wijzen;
2) de bij de voormelde eerder genoemde beschikking getroffen onmiddellijke voorzieningen in te trekken;
3) verzoekers te veroordelen in de kosten van het geding.
1.5 Begemann heeft bij op 25 januari 2006 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven - het verzoek van verzoekers tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Begemann af te wijzen, met veroordeling van verzoekers in de kosten van het geding.
1.6 De in 1.2 en in 1.4 onder 2) vermelden verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 26 januari 2006, alwaar de advocaten de standpunten van partijen hebben toegelicht, wat mr. Van der Horst en mr. Roelvink betreft aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitnotities en wat mr. Lemstra betreft aan de hand van een - op 25 januari 2006 in elektronische vorm ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen - verweerschrift en wat mr. Roelvink en mr. Lemstra betreft voorts onder overlegging van een (nadere) productie.
2. De vaststaande feiten
2.1 Wat de vaststaande feiten betreft verwijst de Ondernemingskamer in de eerste plaats naar haar meergenoemde beschikking van 23 december 2005. Daaraan kan het volgende worden toegevoegd.
2.2 Begemann heeft bij persbericht van 27 december 2005 onder meer bericht dat drs. Meuter en drs. Holsboer als bestuurder onderscheidenlijk commissaris bij Sivex erop hebben aangedrongen de aanmeldingstermijn van het openbare bod te verlengen maar dat Sivex heeft aangegeven daar niet toe bereid te zijn en dat zij, drs. Meuter en drs. Holsboer,
(...) tot de conclusie (zijn) gekomen dat het thans niet mogelijk is om tot een gefundeerd oordeel te komen over het bod en over de vraag of er sprake is van informatie-asymmetrie tussen de groot-aandeelhouder Begebel B.V. en de overige aandeelhouders. Om tot een gefundeerd oordeel te komen is (volgens drs. Meuter en drs. Holsboer; Ondernemingskamer) nog nadere analyse en onderzoek nodig.
2.3 Op het moment van de sluiting van de oorspronkelijke aanmeldingstermijn van het openbare bod op de aandelen A in het kapitaal van Begemann op 27 december 2005 om 15.00 uur was 76,8 % van die aandelen aangemeld.
2.4 Sivex heeft bij persbericht van 29 december 2005 bekend gemaakt de aanmeldingstermijn van het openbare bod te verlengen tot 11 januari 2005 om 15.00 uur, met dien verstande dat indien de uitspraak van het College van Beroep voor het Bedrijfsleven in de inmiddels door verzoekers tegen Stichting Autoriteit Financiële Markten (hierna AFM te noemen) en Begemann aanhangig gemaakte procedure inzake het besluit van AFM van 23 december 2005 (inhoudende, kort gezegd, een weigering van AFM om Sivex en Begemann te verplichten aanvullende informatie te verschaffen over Tulip Computers N.V. [hierna Tulip te noemen]) niet vóór 17.00 uur op 5 januari 2006 beschikbaar zou zijn, de aanmeldingstermijn wordt verlengd tot 15.00 uur op de vierde beursdag na het beschikbaar komen van de uitspraak van het College van Beroep voor het Bedrijfsleven.
2.5 Tulip heeft op 5 januari 2006 een persbericht uitgebracht waarin onder meer het volgende staat te lezen:
Voor wat betreft de strategische plannen voor Tulip Computers zijn de ambities ongewijzigd ten opzichte van hetgeen daarover tijdens de laatste vergadering van aandeelhouders op 29 juni 2005 uitvoerig is gepresenteerd. (...) In ons persbericht van 14 december 2005 hebben wij voor het realiseren van die doelstelling (een omzetvergroting naar ? 400 tot ? 500 miljoen in 2006; Ondernemingskamer) inmiddels een termijn van 3 jaar geïndiceerd. De ongewijzigde verwachting blijft dat de omzet door autonome groei in de komende 3 jaar naar een niveau van ? 100 miljoen kan stijgen.
(...)
In verband met de publiciteit rondom RBG (Begemann; Ondernemingskamer) en Tulip Computers en de eventuele gevolgen van het al dan niet slagen van het bod van Sivex Agro, achtte Tulip Computers het juist om op 20 december 2005 een persbericht uit te brengen. Daarin berichtte Tulip Computers dat de (financiering van) toekomstige expansie afhankelijk is van (en moet wachten op) de ontwikkelingen in de wijzigingen in het aandeelhouderschap en dat Tulip Computers zich in de tussentijd zal concentreren op autonome groei.
Tulip Computers verwacht dat een grotere spreiding van de aandelen Tulip Computers, waartoe het bod van Sivex Agro bij gestanddoening zal leiden, het vertrouwen in Tulip Computers kan vergroten en zal bijdragen tot de realisering van de beoogde en eerder gecommuniceerde groeidoelstellingen inclusief de daarvoor noodzakelijke financiering.
2.6 Drs. Meuter en drs. Holsboer hebben op 6 januari 2006 bij, op de website van Begemann geplaatst, persbericht doen weten dat gelet op het ter beschikking gekomen zijn van de uitspraak van het College van Beroep voor het Bedrijfsleven de aanmeldingstermijn van het openbare bod ongewijzigd zal aflopen op woensdag 11 januari 2006 om 15.00 uur. Zij hebben bij dat persbericht een uitvoerig verslag van hun bevindingen gevoegd waarin onder meer het volgende staat vermeld:
(W)ij (hebben) niet kunnen constateren, dat Begemann over meer relevante informatie over Tulip beschikte dan zij naar buiten heeft gebracht. (...) Het is onze indruk dat de tijdelijk bestuurder en de tijdelijk president-commissaris ten tijde van de BAVA van Begemann op 16 december 2005 de aandeelhouders naar eer en geweten over alle beschikbare informatie hebben voorgelicht.
Ten aanzien van de vraag of er een informatie-asymmetrie bestaat tussen (de aandeelhouder van) Begebel (Begebel B.V., de houder van ongeveer 46,44% van de aandelen A in Begemann; Ondernemingskamer) en de overige aandeelhouders hebben wij gesproken met de tijdelijk bestuurder en de tijdelijk president-commissaris van Begemann, de bieder, de directie van Tulip en de aandeelhouder van Begebel, de heer Deleye. Betrokkenen hebben verklaard (en uit de ons overigens ter beschikking staande informatie is ons niet gebleken dat die verklaringen onjuist zouden zijn) dat, hoewel de heer Deleye uit hoofde van zijn functie als president-commissaris van Tulip uiteraard over meer informatie over Tulip beschikt dan andere aandeelhouders, die informatie niet van dien aard is dat zij als relevant voor de beoordeling van het bod ook aan de andere aandeelhouders ter beschikking had moeten worden gesteld. (...) Meer in het algemeen is ons niet gebleken van enige niet-openbare afspraak tussen (de aandeelhouder van) Begebel, de bieder, Begemann en/of Tulip, die voor de beoordeling van het bod relevant zou kunnen zijn).
(...)
Gezien de positie die Tulip heeft ingenomen ten aanzien van de gelijke behandeling van alle aandeelhouders bij haar informatieverstrekking, is het begrijpelijk dat Begemann (en de bieder) tot op heden niet over meer informatie kon beschikken. In dat licht is naar onze mening ook begrijpelijk dat het verkrijgen van een zinvolle fairness opinion onmogelijk bleek. Of Begemann, door met haar meerderheidsbelang een aandeelhoudersvergadering van Tulip bijeen te laten roepen, meer relevante informatie beschikbaar had kunnen krijgen, wordt door ons betwijfeld.
(...)
Verdere gesprekken met de directie van Tulip in de afgelopen week hebben echter, mede onder druk van de ontwikkelingen bij het bod van Sivex Agro en een dringend verzoek onzerzijds, Tulip doen besluiten met voorlopige omzetcijfers over 2005 en enige andere mededelingen naar buiten te treden. Wij verwijzen hierbij naar het persbericht dat gisteren door Tulip is uitgegeven. Dit persbericht geeft ten aanzien van een aantal van de bovengenoemde zaken relevante informatie
(.) Oordeel
(...)
Bij het vormen van ons oordeel (...) hebben wij als uitgangspunt genomen:
* de informatie die ons is verschaft door alle betrokken partijen, in het bijzonder de informatie betreffende Tulip;
* de geschatte waarde van de achterblijvende activa en (potentiële) passiva;
* het feit dat op deze korte termijn geen andere exit-mogelijkheid voor de aandeelhouders beschikbaar is en dat niet alleen Begebel (met een 46% belang), maar ook de meerderheid van de overige aandeelhouders, ondanks de bekende onzekerheden, op 27 december 2005 (de sluitingsdatum van de oorspronkelijke aanmeldingstermijn) zijn aandelen had aangemeld;
* het feit dat afwikkeling van de Begemann-portefeuille nog geruime tijd zal kunnen duren en ook met de nodige kosten en onzekerheden gepaard gaat.
Wij menen dat er in het kader van het bod nog steeds minder informatie voorhanden is dan idealiter wenselijk, maar dat er thans geen mogelijkheden zijn om meer informatie beschikbaar te krijgen. In het licht van de omstandigheden en de wel beschikbare informatie achten wij het echter in het belang van Begemann en haar aandeelhouders dat de transactie thans doorgang vindt en (...) bevelen wij het bod aan de aandeelhouders aan.
2.7 Op het moment van de sluiting van de verlengde aanmeldingstermijn van het openbare bod op de aandelen A in het kapitaal van Begemann op 11 januari 2006 om 15.00 uur was 77,9% van die aandelen aangemeld.
2.8 Sivex heeft op 12 januari 2006 haar openbare bod gestand gedaan. Op daartoe strekkend verzoek van drs. Meuter en drs. Holsboer heeft Sivex voorts een na-aanmeldingstermijn opengesteld die afliep op 26 januari 2006 om 15.00 uur.
2.9 Op 12 januari 2006 heeft Begemann, vertegenwoordigd door drs. Meuter, uitvoering gegeven aan de koopovereenkomst van 30 november 2005 tussen Sivex en Begemann strekkende tot aankoop door Sivex van aandelen Tulip in geval van gestanddoening van het openbare bod. Aldus heeft Begemann 79.076.106 miljoen aandelen in Tulip overgedragen aan Sivex en is tot zekerheid voor de betaling van de koopprijs ten behoeve van Begemann in opdracht van Sivex een bankgarantie gesteld tot een bedrag van ? 19.286.167. Sivex is over de niet betaalde koopprijs aan Begemann een rente verschuldigd van ongeveer 3,4% (het rentepercentage van Euribor vermeerderd met 100 basispunten).
2.10 Sivex heeft op 19 januari 2006 de door haar geboden prijs van ? 1 in contanten en achttien aandelen Tulip op de ingevolge het openbare bod aangemelde aandelen A in het kapitaal van Begemann betaald.
2.11 De in de algemene vergadering van aandeelhouders van Begeman van 16 december 2005 onder de opschortende voorwaarde van gestanddoening van het openbare bod en met ingang van de dag van betaalbaarstelling benoemde bestuurder H.C.C. Alkemade heeft per 19 januari 2006 zijn functie aanvaard. Tegelijkertijd is de (tijdelijke) bestuurder van Begemann, T.E. Westerterp, als zodanig afgetreden. Op diezelfde dag zijn voorts de twee onder dezelfde voorwaarde en per dezelfde datum in de voormelde algemene vergadering van aandeelhouders benoemde nieuwe commissarissen van Begemann in functie getreden, tegelijk met het terugtreden als tijdelijke president-commissaris van J.H.M. D'Elfant.
2.12 Bij brief van 13 januari 2006 hebben verzoekers tezamen met een aantal andere aandeelhouders Begemann verzocht (welk verzoek zij hebben herhaald bij brief van 21 januari 2006) een bijzondere algemene vergadering van aandeelhouders te doen plaatsvinden waarin zouden moeten worden besproken - kort samengevat - (i) de toekomst van Begemann, (ii) de werkzaamheden van de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder en commissaris, (iii) de mogelijkheid van uitkering van een superdividend, (iv) de afwikkeling van claims jegens Begemann en (v) de benoeming van een commissaris met het oog op de belangen van minderheidsaandeelhouders. Bij brief van 24 januari 2006 heeft Begemann verzoekers doen weten dat uiterlijk op 15 februari 2006 een bijzondere algemene vergadering van aandeelhouders van Begemann zal plaatsvinden.
3. De gronden van de beslissing
3.1 Bij de beoordeling van de aan de orde zijnde verzoeken moet worden vooropgesteld dat de benoeming bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding van drs. Meuter tot bestuurder van Begemann en van drs. Holsboer tot commissaris van Begemann er toe strekte dat hen in alle gevallen waarin de wet of de statuten van Begemann terzake enige bevoegdheid toekennen aan het bestuur onderscheidenlijk de raad van commissarissen bij uitsluiting de bevoegdheid toekomt om beslissingen te nemen over en om Begemann te vertegenwoordigen in ieder overleg en bij iedere rechtshandeling met betrekking tot het door Sivex uitgebrachte openbare bod, waaronder begrepen (de uitvoering van) de vermelde koopovereenkomst van 30 november 2005 tussen Sivex en Begemann.
3.2 Rationale van die beslissing was in het licht van de door verzoekers aangevoerde redenen waarom dienaangaande gerechtvaardigde twijfel op zijn plaats was om - samengevat - te voorkomen dat wat betreft het door Sivex gedane openbare bod sprake zou (kunnen) zijn van onvolledige informatie aan de aandeelhouders van Begemann of van ongelijke behandeling van dezen, te bewerkstelligen dat eventueel aanwezige meer recente informatie omtrent (de waarde van de onderneming van) Tulip aan (alle) aandeelhouders bekend werd en zo deze niet beschikbaar was te bezien of deze kon worden verkregen en te verzekeren dat het oordeel van het bestuur en de raad van commissarissen van Begemann niet aan twijfel omtrent objectiviteit en onafhankelijkheid onderhevig zou zijn of blijven. Naar de eigen, naar de kern genomen, stellingen van verzoekers die tot de beschikking van 23 december 2005 hebben geleid ging het er - aldus - om dat de aandeelhouders niet in staat waren zich een verantwoord oordeel te vormen over het openbare bod.
3.3 Zoals volgt uit de hiervoor weergegeven vaststaande feiten is inmiddels aan die rationale de grond komen te ontvallen. Het openbare bod is immers gestand gedaan, levering en betaling van de aangeboden aandelen heeft plaatsgevonden, de koopovereenkomst van 30 november 2005 is uitgevoerd en een nieuwe bestuurder en nieuwe commissarissen van Begemann zijn bij haar aangetreden.
3.4 Aldus berust op goede gronden het - door drs. Meuter en drs. Holsboer zonder voorbehoud onderschreven zo niet geïnitieerde - standpunt van Begemann en van Sivex dat voor continuering van de getroffen onmiddellijke voorzieningen niet langer meer goede redenen bestaan en derhalve de benoeming van drs. Meuter tot bestuurder en drs. Holsboer tot commissaris op de wijze en met toekenning van bevoegdheden zoals vermeld dient te worden beëindigd. Dat Begemann (alsmede Sivex) daarbij een redelijk belang hebben is gesteld, niet dan wel onvoldoende weersproken en niet voor redelijke betwisting vatbaar.
3.5 Het daartegen gerichte verweer van verzoekers en het daarvan onderdeel uitmakende verzoek van verzoekers de benoeming van drs. Meuter en drs. Holsboer in ieder geval te continueren tot nadat de hiervoor in 2.12 bedoelde buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders heeft plaatsgevonden, kan geen stand houden onderscheidenlijk dient te worden afgewezen, zoals hierna wordt overwogen.
3.6 Voorzover verzoekers hebben betoogd dat de afhandeling van de hiervoor in 2.9 vermelde rechtsrelatie tussen Begemann en Sivex in verband met het schuldig gebleven zijn door de laatstgenoemde van de koopprijs van de aandelen in Tulip als gevolg van het openbare bod valt te begrijpen onder de taak waarmee de Ondernemingskamer drs. Meuter en drs. Holsboer heeft belast, berust het op een onjuiste uitleg van die opdracht.
3.7 Voorzover verzoekers mochten bedoelen te betogen dat de aandeelhouders ondanks het zijn komen te vervallen van de gronden waarop hun benoeming rust er aanspraak op hebben in de gelegenheid te zijn de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder en commissaris over hun verrichtingen te kunnen ondervragen terwijl zij nog in functie zijn, berust het betoog op een onjuiste (rechts)opvatting.
3.8 Voorzover het betoog van verzoekers mocht inhouden dat de benoeming van de meergenoemde bestuurder en commissaris niet kan worden beëindigd omdat de door verzoekers aangevangen enquêteprocedure nog voortduurt, miskent het dat die benoeming niet heeft plaatsgevonden voor de duur van het geding maar vooralsnog voor de duur van het geding.
3.9 Begemann en Sivex hebben voorts met juistheid betoogd dat het aanblijven van drs. Meuter als bestuurder en van drs. Holsboer als commissaris niet kan worden gebaseerd op de zorg voor de belangen van de (minderheids)aandeelhouders van Begemann met het oog op de toekomst van Begemann en haar in de toekomst te voeren beleid, nu dat een en ander buiten het bestek valt van de enquêteprocedure zoals dat door verzoekers op grond van de bezwaren in hun inleidende verzoekschrift is gedefinieerd en minst genomen bezwaren dienaangaande hadden dienen te worden geformuleerd en de gelegenheid dient te bestaan daartegen verweer te voeren. De Ondernemingskamer merkt in dit verband ten overvloede nog op dat, zoals Begemann heeft doen betogen, er ook geen aanleiding is te veronderstellen dat Begemann wat haar nog te voeren beleid betreft niet (voldoende) rekening zou (willen) houden met alle bij haar betrokken belangen en dus ook met die van haar minderheidsaandeelhouders zoals van haar mag worden verwacht.
3.10 Begemann heeft ten slotte ook met juistheid betoogd dat het continueren van de benoeming van drs. Meuter en drs. Holsboer, hoezeer van korte duur, met zich zou brengen dat zij de volle verantwoordelijkheid zouden dragen voor het beleid van Begemann zoals zij zich voorstelt dat vorm te gaan geven, en dat niet goed valt in te zien op welke grond dat gerechtvaardigd zou kunnen worden.
3.11 Het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat de thans beoordeelde verzoeken voor toewijzing vatbaar zijn. De Ondernemingskamer zal de geldingsduur van de bij de beschikking van 23 december 2005 getroffen voorzieningen dan ook beëindigen, en wel per heden, met als gevolg dat aan de functie van drs. Meuter en drs. Holsboer eveneens per heden een einde komt. Ter vermijding van onduidelijkheid dienaangaande zal zij zulks in het dictum van deze beschikking verstaan.
3.12 De Ondernemingskamer voegt daaraan nog toe dat zulks ook de instemming heeft van de door haar benoemde bestuurder en commissaris en dat vastgesteld kan worden dat geen sprake is van jegens hen bestaande verplichtingen van Begemann die daaraan in de weg (zouden kunnen) staan.
4. De beslissing
De Ondernemingskamer:
beëindigt de geldingsduur van de bij de beschikking in deze zaak van 23 december 2005 getroffen onmiddellijke voorzieningen en wel per heden;
verstaat dat mitsdien de functie van drs. R.J. Meuter te Bussum van bestuurder en van drs. J.H. Holsboer te Huizen van commissaris van Koninklijke Begemann Groep N.V. is geëindigd en wel per heden;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze beschikking is gegeven door mr. Willems, voorzitter, mr. Faase en mr. Butzelaar, raadsheren, prof. dr. Van Hoepen RA en drs. Nabbe, raden, in tegenwoordigheid van mr. Van Wees, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 27 januari 2006.