Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
BIJ VERVROEGING
Beslissing van 9 februari 2006 in de zaak onder rekestnummer 1214/2005 NOT van:
1. MR. C.C. [B],
2. DRS. R. [K]
APPELLANTEN,
wonende te [woonplaats]
t e g e n
MR. [X],
notaris te [plaats],
GEÏNTIMEERDE,
gemachtigde: mr. L.H. Rammeloo.
1. Het geding in hoger beroep
1.1. Van de zijde van appellanten, verder te noemen klagers, is bij een op 5 augustus 2005 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift tijdig hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Zwolle, verder te noemen de kamer, van 13 juli 2005, waarbij de klacht van klagers tegen geïntimeerde, hierna te noemen de notaris, ongegrond is verklaard.
1.2. Klagers hebben hun verzoekschrift nader aangevuld bij brief ter griffie van het hof ingekomen op 9 september 2005.
1.3. Van de zijde van de notaris is op 14 oktober 2005 een verweerschrift ingediend.
1.4. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 12 januari 2006. Klager sub 1., de notaris, zijn kantoorgenoot mr. [Y], alsmede de gemachtigde van de notaris zijn verschenen en hebben het woord gevoerd, de gemachtigde aan de hand van een pleitnotitie.
2. De stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3. Beoordeling van de bestreden beslissing
Het hof kan zich niet verenigen met de beslissing van de kamer en zal deze beslissing derhalve vernietigen.
4. De feiten
4.1. [Z] Projektontwikkeling B.V., hierna [Z], en klagers hebben een koop/aannemingsovereenkomst gesloten waarbij is overeengekomen dat klagers een stuk grond kopen met bouwnummer 17, dat is gelegen aan de [adres]. Tevens hebben klagers in deze overeenkomst opdracht verleend aan [Z] om op de omschreven grond de daarop geprojecteerde / in aanbouw zijnde opstal(len) (af) te bouwen. In de overeenkomst wordt (het kantoor van) de notaris aangewezen als projectnotaris. De overeenkomst is op 24 maart 2004 getekend namens [Z] en op 14 april respectievelijk 25 april 2004 getekend door klagers. De overeenkomst is op 28 april 2004 ontvangen ten kantore van de notaris.
4.2. Bij brief van 23 mei 2004 aan [Z] hebben klagers de betalingen opgeschort zolang [Z] de verplichtingen uit de koop/aannemings-overeenkomst niet nakomt.
4.3. Bij brief van 29 september 2004 heeft H. [V], hierna: [V], medewerker op het kantoor van de notaris, op verzoek van [Z] klagers ingebreke gesteld in verband met het bepaalde in artikel 7 lid 6 van Pro de koop/aannemingsovereenkomst,op grond van – kort en zakelijk weergegeven – het klaarblijkelijk niet rond zijn van de financiering van klagers. Aan klagers wordt nog een termijn van 14 dagen na datum brief gegund om de betreffende bouwkavel af te nemen. Ontbinding van de overeenkomst wordt aangezegd voor 13 oktober 2004.
4.4. Op 13 oktober 2004 heeft klager sub 1. een e-mailbericht aan de notaris gestuurd waarin zij laat weten met verbazing te hebben kennis genomen van het schrijven van 29 september 2004. Tevens bevat het e-mailbericht de volgende passages:
(...)
“Wij hebben op 2 juli 2004 telefonisch contact onderhouden met de heer [V], die bleek contact te onderhouden met onze financier waarmee wij nog in onderhandeling waren. De heer [V] deelde ons en onze tussenpersoon voor de financiering mede dat in de praktijk de verkoper de overeenkomst niet zou ontbinden wanneer de financiering niet tijdig rond is. Onze financier heeft echter die dag, derhalve binnen de termijn, alsnog een fax naar uw kantoor verzonden waarmee de financiering voorwaardelijk veilig werd gesteld.
Deze fax was in zoverre overbodig, zoals ook met de heer [V] besproken, dat tezelfdertijd was gebleken dat [Z] had aangekondigd de contractuele verplichtingen inzake bovengenoemde overeenkomst niet na te komen, zodat wij ook onze verplichting ten aanzien van het passeren van de akte hebben opgeschort. Het bevreemdt ons dat [Z] u van deze gang van zaken niet in kennis heeft gesteld.
(...)
4.5. Op 13 oktober 2004 reageert [V] door middel van een brief aan klagers:
(...)
Het in deze brief gestelde omtrent ons telefoongesprek van 2 juli 2004 is niet conform hetgeen ik met u heb besproken. U vertelde mij dat de datum die gesteld wordt in de koop-aannemingsovereenkomst (wellicht) niet gehaald kon worden. Ik heb u toen meegedeeld dat [Z] niet gelijk de dag na de datum van uiterlijke afname de koper in gebreke stelt. Ook zij hebben er belang bij dat er gewoon afgenomen wordt. Ik heb u toen wel tot spoed gemaand met het verkrijgen van de financiering. U begrijpt dat met mijn zinsnede “[Z] niet gelijk de volgende dag tot ontbinding overgaat” niet een periode bedoeld is van drie maanden of meer.
Ik hoop dat u met [Z] alsnog tot een overeenstemming komt en een ontbinding van de overeenkomst niet noodzakelijk is.
(...)
4.6. Bij brief van 14 oktober 2004 heeft [V] namens [Z] aan klagers medegedeeld dat per 14 oktober 2004 de koop/aannemingsovereenkomst officieel ontbonden is.
5. Het standpunt van klagers
5.1. Klagers verwijten de notaris een partijdige opstelling. Hij heeft de belangen van klagers in het geheel niet gewogen en klakkeloos de opdracht van [Z] tot ontbinding van de koopovereenkomst uitgevoerd daags nadat klagers per e-mail de notaris ervan op de hoogte hadden gesteld dat zij hun verplichtingen jegens [Z] hadden opgeschort vanwege een conflict over te verrichten meerwerk. Bovendien was de notaris reeds sinds 2 juli 2004 op de hoogte van dit conflict, na telefonisch contact tussen klagers en zijn medewerker [V]. Door de handelwijze van de notaris werd [Z] in de gelegenheid gesteld om de desbetreffende woning opnieuw te koop aan te bieden en klagers een boete in het vooruitzicht te stellen.
5.2. In hoger beroep beklagen klagers zich over de gang van zaken in eerste aanleg. Ter zitting van de kamer werd de notaris plotseling vertegenwoordigd door een advocaat, die daags voor de zitting stukken had ingediend. Deze stukken werden door de voorzitter van de kamer ongemotiveerd toegelaten.
6. Het standpunt van de notaris
6.1. De notaris stelt in de eerste plaats dat niet hij de koop/aannemingsovereenkomst heeft ontbonden, maar dat [Z] deze ontbinding heeft ingeroepen. Het ontbindingsberoep van [Z] is hooguit marginaal getoetst door de notaris, aangezien hij niet op de stoel van rechter of arbiter kon gaan zitten. In het kader van deze toetsing heeft de notaris geconstateerd dat klagers niet aan hun verplichtingen ten behoeve van het transport hadden voldaan. Het belangrijkste was dat de financiering nog steeds niet rond was, onder meer vanwege het ontbreken van de incassomachtiging en de medische acceptatie. Ook bij de hypotheekbank en de tussenpersoon ontbrak de hoop op een spoedig transport. Als klagers vinden dat [Z] ten onrechte de ontbinding inroept, dan zullen zij een procedure tegen [Z] moeten aanspannen.
6.2. Voorts stelt de notaris dat de brief van 23 mei 2004 van klagers gericht aan [Z], waarin klagers aankondigen hun betalingen op te schorten, niet bekend was op zijn kantoor. Overigens betrof het hier een eenzijdige opschorting door klagers. De notaris voegt hieraan toe dat zijn kantoor zich uitsluitend heeft beziggehouden met het “koop- en leveringsaspect” op grond van de koop/aanneemovereenkomst tussen [Z] en klagers. Met het “aanneemaspect” had zijn kantoor geen bemoeienis. Daardoor was hij ook niet op de hoogte van de discussie die speelde tussen klagers en [Z] over het te verrichten meerwerk. De notaris ontkent met klem dat deze discussie onderwerp is geweest van het telefoongesprek tussen klagers en zijn medewerker [V] op 2 juli 2004. Toen is uitsluitend de vraag van klagers aan de orde geweest of zij met vakantie konden, gelet op de termijnen in de koop/aannemingsovereenkomst. Pas op 13 oktober 2004 raakte de notaris bekend met het opschortingsberoep van klagers. Op 14 oktober 2004 moest de notaris constateren dat klagers na hun opschortingsberoep en ondanks een afwijzende reactie van [Z] daarop, al een aantal maanden stilzaten, zonder een arbitrageprocedure te starten en zonder hun verplichtingen ten aanzien van het “koop- en leveringsaspect” te vervullen.
6.3. In hoger beroep verzoekt de notaris het hof de beslissing zowel tot de notaris als tot zijn kantoorgenoot mr. [Y] te richten. De klacht ziet, aldus de notaris, op de handelwijze van een medewerker van het kantoor van de notarissen en de notarissen willen tot uitdrukking brengen dat zij beiden verantwoordelijkheid dragen terzake. Dit volgt ook uit het feit dat “Duret en De Kroon Notarissen”, het kantoor van de notarissen, is aangewezen in de koop/aannemingsovereenkomst.
7. De beoordeling
7.1. Voor zover klagers bezwaar maken tegen de gang van zaken in eerste aanleg behoeven deze bezwaren geen nadere bespreking, nu deze door hen gestelde tekortkomingen tengevolge van de behandeling in hoger beroep zijn hersteld.
7.2. Het hof wijst af het verzoek van de notaris om de beslissing mede te richten tot zijn kantoorgenoot, mr. [Y]. Uit de klachtbrief zoals deze door klagers op 15 november 2004 is ingediend bij de kamer blijkt dat de klacht uitsluitend tot de notaris is gericht. Ook de kamer heeft de klacht dienovereenkomstig opgevat en beoordeeld. In hoger beroep kan het hof dan ook niet toekomen aan een beoordeling van de klacht voor zover deze zich zou richten tot mr. [Y].
7.3. Voorts is aan de orde de vraag of de notaris op 14 oktober 2004 namens [Z] tot ontbinding van de koop/aannemingsovereenkomst mocht overgaan.
Evenals de kamer overweegt het hof in de eerste plaats dat het de voorkeur verdient dat de partij die van oordeel is dat haar wederpartij in gebreke blijft zelf schriftelijk tot aansprakelijkheidstelling en sommatie overgaat. Het is echter niet ontoelaatbaar dat een notaris dit namens een partij doet. Uit de brief van de medewerker van de notaris, [V], aan klagers, van 29 september 2004, blijkt ook duidelijk dat de brief is geschreven op verzoek van [Z] en dat het [Z] is die klagers nog veertien dagen gunt om af te nemen.
7.4. In dit kader is tevens aan de orde de vraag of de notaris op de hoogte was of moest zijn van het conflict tussen klagers en [Z] met betrekking tot het meerwerk. Het hof is van oordeel dat in het midden kan worden gelaten of, en zo ja hoe uitgebreid dit conflict aan de orde is gekomen tijdens het telefoongesprek tussen klagers en [V] op 2 juli 2004. Ter zitting heeft klager sub 1. aangegeven dat zij haar verplichtingen die voortvloeiden uit de koop/aannemingsovereenkomst hoe dan ook als opgeschort beschouwde zolang [Z] niet van plan was het door klagers aangegeven meerwerk uit te voeren. Klagers hebben, zo blijkt, dan ook geen verdere stappen ondernomen met betrekking tot het afronden van de financiering, waaronder de opgave van het meerwerk, de machtiging tot automatische incasso en de medische acceptatie voor de overeenkomst van levensverzekering, met als gevolg dat de financiering niet rond was en de tussenpersoon van klagers eind september heeft aangegeven dat de hypotheekstukken niet op korte termijn te verwachten waren.
Voorts hebben klagers met betrekking tot het conflict dat zij met [Z] hadden geen andere maatregelen getroffen dan het opschorten van al hun verplichtingen. Zo hebben klagers geen stappen ondernomen om de geschillenbeslechting zoals omschreven in artikel 13 van Pro de koop/aannemingsovereenkomst op gang te brengen.
Uit hoofde van het voorgaande is het hof van oordeel dat de notaris, na de ingebrekestelling van 29 september 2004 – waarop klagers overigens pas op 13 oktober 2004 reageerden – op 14 oktober 2004 mocht overgaan tot ontbinding namens [Z]. Het hof is van oordeel dat het voorts niet aan de notaris was om ongevraagd te bemiddelen in het conflict dat tussen klagers en [Z] bestond ten aanzien van het meerwerk, nu het er naar uitzag dat klagers op geen enkele wijze zouden gaan voldoen aan hun verplichtingen uit hoofde van de koop/aannemingsovereenkomst om hun financiering rond te maken. Het hof acht dit onderdeel van de klacht dan ook ongegrond.
7.5. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als thans niet ter zake dienend buiten beschouwing blijven.
7.6. Het vorenoverwogene leidt mitsdien tot de volgende beslissing.
8. De beslissing
Het hof:
- vernietigt de bestreden beslissing en opnieuw rechtdoende;
- verklaart de klacht ongegrond.
Deze beslissing is gegeven door mrs. N.A.M. Schipper, A.L.G.A. Stille en P.J.N. van Os en uitgesproken ter openbare terechtzitting van donderdag 9 februari 2006.
KAMER VAN TOEZICHT OVER DE NOTARISSEN EN
KANDIDAAT-NOTARISSEN IN HET ARRONDISSEMENT ZWOLLE
Nummer : KvT 20040648
Datum : 13 juli 2005
B E S L I S S I N G
op de klacht van
mevrouw mr. C.C. [B] en
de heer R. [K]
wonende te [woonplaats]
hierna te noemen: klagers,
tegen
mr [X]
notaris ter standplaats [plaats],
hierna te noemen: notaris.
1. Het verloop van de procedure
Dit blijkt uit de volgende bescheiden:
- de klacht met bijlagen d.d. 11 november 2004;
- het antwoord met bijlagen van de notaris d.d. 2 december 2004;
- de repliek met een bijlage d.d. 5 januari 2005;
- de dupliek d.d. 20 januari 2005;
- het proces-verbaal van de behandeling ter zitting van deze Kamer d.d. 18 mei 2005, alwaar zijn verschenen mevrouw mr. C.C. [B], mede namens de heer [K], notarissen [X] en [Y] en de heer H. [V], notarisklerk, alsmede hun raadsman mr. L.H. Rammeloo, waaraan gehecht de pleitnota van mr Rammeloo en de ter zitting overgelegde producties, gevoegd bij zijn brief d.d. 12 mei 2005.
2. De klacht
Deze komt er in het kort op neer dat de handelwijze van de notaris niet verenigbaar is met zijn onafhankelijke positie. In het bijzonder heeft hij nagelaten de belangen van klagers in de beschouwingen te betrekken.
3. De beoordeling en de gronden daarvoor
Van de volgende tussen partijen vaststaande feiten kan worden uitgegaan. De projectontwikkelaar [Z] BV heeft in of omstreeks april 2004 met klagers een koop-/aannemingsovereenkomst gesloten, waarin als notaris is aangewezen mr. [X]. Nadat de desbetreffende overeenkomst door de notaris was ontvangen is schriftelijk contact opgenomen met het verzoek om gegevens waarop geen reactie is ontvangen. Begin juli 2004 heeft telefonisch contact plaatsgevonden tussen klaagster [B] en het notariskantoor in verband met uitstel met het oog op voorgenomen vakanties. Nadat gedurende de maanden augustus en september getracht was met klagers contact op te nemen, is hetzij vanwege [Z] BV hetzij vanwege de tussenpersoon van klagers aan de notaris uiteindelijk meegedeeld dat de noodzakelijke hypotheekstukken niet op korte termijn te verwachten waren. De heer [B] van [Z] heeft vervolgens namens [Z] BV verzocht aan klagers te verzoeken mee te werken aan het verlijden van de akte uiterlijk op 13 oktober 2004. Aan dit verzoek heeft de notaris gevolg gegeven bij brief van 29 september 2004. Op 13 oktober 2004 ontving het notariskantoor een brief van klagers met het verzoek de ontwikkelingen af te wachten. Op 14 oktober 2004 heeft het notariskantoor op verzoek van [Z] BV een brief opgesteld waarin de mededeling is opgenomen dat [Z] BV de koopovereenkomst ontbonden achtte.
In de onderhavige zaak is aan de orde de vraag welke rol in een aangelegenheid als de onderhavige door de notaris behoort te worden gespeeld.
De situatie is aldus dat een projectontwikkelaar voor een aantal objecten één notaris aanwijst voor wie transportakten op basis van gesloten koop-/aannemingsovereenkomsten gepasseerd dient te worden.
Het ligt op de weg van de notaris om zich in het bijzonder met dat aspect bezig te houden. Dat impliceert dat de notaris partijen verzoekt de bescheiden in te leveren, benodigd voor het opmaken van de akte. Daarenboven zal de notaris in overleg met de opdrachtgever een adequate datum voor een transport moeten bepalen en in verband daarmee bezien of op de gebruikelijke wijze de nakoming redelijkerwijs gewaarborgd is. Dat laatste impliceert dat de notaris gehouden is na te gaan of de nodige hypothecaire arrangementen hebben plaatsgevonden en dat deze resulteren in tijdige depots onder de notaris.
Er bestaat geen aanleiding om te veronderstellen dat de notaris zich buiten deze kaders heeft begeven, integendeel. Veeleer is het zo geweest dat hij overeenkomstig het hiervoor overwogene heeft gehandeld. Klagers stellen zich op de eerste plaats op het standpunt dat de notaris zich met de financiering niet had te bemoeien. Het standpunt zou juist zijn geweest, indien, gelijk hiervoor overwogen, buiten kijf was dat de financiering geregeld was, hetgeen evenwel niet zo was.
Voorts wordt de notaris verweten dat hij er niet van op hoogte was dat er verschillen van mening waren tussen klagers aan de ene kant en [Z] BV aan de andere kant over de inhoud van door [Z] BV te verrichten prestaties.
In een geval als het onderhavige ligt het op de weg van klagers om, wanneer bij hen de indruk bestaat dat de notaris niet op de hoogte is van de kennelijk bestaande problemen en vooral wanneer deze problemen in de weg staan aan het passeren van de akte waarvoor zij zijn uitgenodigd, hem daarvan op de hoogte te stellen en zo nodig expliciet te verzoeken om tussenkomst teneinde bijdragen te leveren aan de oplossing van die problemen. Van een dergelijk verzoek is de Kamer niet gebleken. Dan is het de notaris niet euvel te duiden dat hij zich van dergelijke geschillen ook niet op de hoogte stelt.
Klagers stellen terecht de vraag aan de orde op wiens weg het ligt om ingebrekestellingen of een ontbindingsverklaring te verzenden.
Op zichzelf is het in aangelegenheden als de onderhavige te prefereren dat de partij die van oordeel is dat haar wederpartij in gebreke blijft, zelf schriftelijk tot aansprakelijkheidstelling en sommatie overgaat, doch op zichzelf is het niet geheel ontoelaatbaar dat hij aan de notaris verzoekt dat te doen, gelet op de daar aanwezige juridische deskundigheid. Daarbij komt het dan aan op de tekst van de brief. De betreffende brief van 29 september 2004 maakt duidelijk dat de brief door de heer H. [V], notarisklerk, is geschreven op verzoek van [Z] BV en dat evenzeer [Z] BV zelf klagers nog veertien dagen de tijd wenst te geven om af te nemen. Klagers stellen vervolgens de vraag aan de orde hoe te rijmen is dat de notaris bij brief van 14 oktober 2004 meedeelt dat [Z] BV de gesloten overeenkomst ontbindt terwijl op 13 oktober 2004 nog door de heer [V] is meegedeeld dat hij hoopte dat men met [Z] BV alsnog tot overeenstemming zou kunnen komen en de ontbinding van de overeenkomst niet noodzakelijk zou zijn.
Laatstgenoemde brief betreft de wijze waarop tussen het notariskantoor en klagers is gecommuniceerd en geeft aan dat een conclusie die klagers wellicht zouden hebben getrokken uit de houding blijkens het gesprek van 2 juli 2004 inzake uitstel wegens vakantie, onjuist en voorbarig was. Dit laat onverlet dat de notaris de daaropvolgende dag het standpunt van de opdrachtgever [Z] BV aan klagers kan meedelen. Overigens zou het ook hier raadzaam zijn geweest wanneer aan klagers duidelijk was gemaakt dat de brief van 14 oktober 2004 werd geschreven met inachtneming van hetgeen zich op 13 oktober 2004 had afgespeeld. Daarbij verdient opmerking dat klagers er kennelijk voor hebben gekozen met hun reactie op de sommatie van 29 september 2004 te wachten tot de laatste of de voorlaatste dag van de sommatietermijn om te reageren. Daarmee hebben klagers zelf het risico genomen dat de termijn te kort werd om de gerezen problemen tot een oplossing te brengen.
In de gegeven omstandigheden acht de Kamer de handelwijze van de notaris niet onzorgvuldig. Met name is in de gegeven situatie van de notaris niet te verwachten dat nog voortvarender is opgetreden dan is gedaan. Het lag veeleer op de weg van klagers om desgeraden voortvarend op te treden teneinde te voorkomen dat er op de laatste dagen van de termijnen iets mis zou gaan.
Evenmin acht de Kamer onzorgvuldig het feit dat vanuit het notariskantoor zorg is betoond met betrekking tot de financiering. Dat de tussenpersoon van klagers aangeeft niet te verwachten dat er van de offerte nog iets terecht komt, maakt dat bepaald niet anders.
Anders dan klagers is de Kamer van oordeel dat de notaris geen verwijt valt te maken van het feit dat klagers zo moeilijk bereikbaar waren. Zij hebben hun telefoonnummer niet aan de notaris bekend gemaakt en onder die omstandigheden ligt het niet op de weg van de notaris om uitgebreide recherches te doen teneinde dat telefoonnummer te achterhalen. In een aangelegenheid als het onderhavige ligt het op de weg van potentiële kopers ervoor zorg te dragen dat via de moderne communicatiemiddelen snel contact mogelijk is.
Nu uit niets blijkt dat de heer [B] van [Z] BV niet bevoegd was te handelen en opdrachten te geven aan notaris gelijk is geschied, behoeft van de notaris niet te worden verwacht dat hij zich verder in de vertegenwoordigingsbevoegdheden verdiept.
Ten slotte is nog van belang dat de Kamer met de notaris van oordeel is dat geschillen met betrekking tot de bouw van het betreffende huis in beginsel niet behoren tot de beoordeling of de competentie van de notaris, maar een aangelegenheid zijn tussen de aannemer en de kopers c.q. potentiële kopers.
Concluderend kan derhalve gesteld worden dat de notaris in de onderhavige situatie gedaan heeft wat van hem gelijk voormeld kon worden verwacht, waarbij de aantekening kan worden gemaakt dat het de voorkeur zou verdienen wanneer aansprakelijkheidstellingen en ontbindingen door de partijen zelf en niet door de notarissen gedaan worden, zonder dat dit zondermeer afbreuk doet aan zijn onafhankelijkheid en onpartijdigheid.
De klacht is derhalve ongegrond.
4. De beslissing
De Kamer van Toezicht
verklaart de klacht ongegrond.
Aldus beslist door de Kamer van Toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen in het arrondissement Zwolle, bestaande uit mrs. E.A. Maan, voorzitter, M.E.L. Fikkers, J.H. Kappert, M.J.J. Procee-Geelhoed en W.R. Bruinink, leden, en door de voorzitter in het openbaar uitgesproken op 13 juli 2005, in tegenwoordigheid van I.A. Wagenvoord-de Vries als secretaris.