Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
BESCHIKKING van 24 maart 2006 in de zaak met de rekestnummers 1446/2005 OK, 1847/2005 OK en 365/2006 OK van
1. de rechtspersoon naar buitenlands recht
CENTAURUS CAPITAL LIMITED,
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
2. de (rechts)persoon naar buitenlands recht
SG AMBER FUND,
gevestigd te Jersey, Verenigd Koninkrijk,
3. de rechtspersoon naar buitenlands recht
ARNHOLD & S. BLEICHROEDER LLC,
gevestigd te Delaware, Verenigde Staten van Amerika,
4. de rechtspersoon naar buitenlands recht
MELLON HBV ALTERNATIVE STRATEGIES LIMITED,
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
5. de rechtspersoon naar buitenlands recht
BARCLAYS CAPITAL SECURITIES LIMITED,
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
VERZOEKERS,
advocaat en procureur: MR. P.J. VAN DER KORST,
t e g e n
de naamloze vennootschap
VERSATEL TELECOM INTERNATIONAL N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
VERWEERSTER,
advocaat en procureur: MR. A.F.J.A. LEIJTEN,
e n t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TALPA CAPITAL B.V.,
gevestigd te Hilversum,
BELANGHEBBENDE,
advocaat en procureur: MR. J.W. VAN DER STAAY,
e n t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TELE2 FINANCE B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
BELANGHEBBENDE,
advocaten: MR. A.R.J. CROISET VAN UCHELEN en MR. G. TE WINKEL,
procureur: MR. A.R.J. CROISET VAN UCHELEN,
e n t e g e n
de stichting
STICHTING BELANGENBEHARTIGING AANDEELHOUDERS VERSATEL TELECOM INTERNATIONAL,
gevestigd te Driebergen-Rijsenburg,
BELANGHEBBENDE,
advocaat en procureur: MR. D. ROESINK,
e n t e g e n
de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
VERENIGING VAN EFFECTENBEZITTERS,
gevestigd te 's-Gravenhage,
BELANGHEBBENDE,
advocaat: MR. J.H. LEMSTRA,
procureur: MR. I.M.C.A. REINDERS FOLMER,
e n t e g e n
de rechtspersoon naar buitenlands recht
DORCHESTER ASSET MANAGEMENT LLP,
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
advocaat en procureur: MR. J. LUYÉR.
1. Het verloop van het geding
1.1 Voor het verloop van het geding tot 9 maart 2006 verwijst de Ondernemingskamer in de eerste plaats naar haar beschikkingen in deze zaak van 27 september 2005 (rekestnummer 1446/2005 OK), 14 december 2005 (rekestnummers 1446/2005 OK en 1847/2005 OK) en 21 december 2005 (rekestnummers 1446/2005 OK en 1847/2005 OK).
1.2 Bij de beschikking van 27 september 2005 heeft de Ondernemingskamer het verzoek van verzoekers (hierna ook Centaurus c.s. te noemen) tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen afgewezen en onder aanhouding van iedere verdere beslissing bepaald dat de behandeling van het verzoek tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van verweerster (hierna Versatel te noemen) zal plaatsvinden ter een nader te bepalen terechtzitting van de Ondernemingskamer.
1.3 Bij de beschikking van 14 december 2005 heeft de Ondernemingskamer - voorzover hier van belang - bij wijze van onmiddellijke voorzieningen en vooralsnog voor de duur van het geding
a) drie - bij de beschikking van 21 december 2005 nader aangewezen en aan partijen bekend gemaakte - personen tot commissaris van Versatel benoemd, aan wie, in alle gevallen waarin de wet of de statuten van Versatel enige bevoegdheid toekennen aan haar raad van commissarissen of waarin die bevoegdheid voortvloeit uit de Nederlandse corporate governance code en in het bijzonder ook uit best practice bepaling III.6.4 daarvan, bij uitsluiting de bevoegdheid toekomt om beslissingen te nemen over en om Versatel te vertegenwoordigen in ieder overleg en iedere onderhandeling met betrekking tot en bij het aangaan van transacties, direct of indirect, met rechtspersonen die behoren tot de groep waartoe Tele2 Finance B.V. (hierna Tele2 Finance te noemen) behoort, waaronder begrepen de voorgenomen juridische driehoeksfusie tussen Versatel, Tele2 Finance en Tele2 Netherlands Holdings B.V. (hierna Tele2 Holdings te noemen);
b) Versatel verboden in enige algemene vergadering van aandeelhouders ter stemming te brengen of over te gaan tot enig besluit, uitvoering te geven aan enig besluit dan wel mee te werken aan enige (rechts)handeling strekkende tot gehele of gedeeltelijke afwijking van de Nederlandse corporate governance code zoals gepubliceerd in Staatscourant nr. 250 van 27 december 2004, in het bijzonder van principe III.6 en de daarbij behorende best practice bepalingen, een en ander behoudens de in het jaarverslag over het boekjaar 2004 reeds voorziene afwijking.
1.4 Centaurus c.s. hebben bij op 7 maart 2006 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen - onder nummer 365/2006 OK geregistreerd - aanvullend verzoekschrift met producties en in aanvulling daarop nagezonden brief van 7 maart 2006 de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven - bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,
1) een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Versatel rond het openbaar bod door Tele2 Finance op alle aandelen en converteerbare obligaties Versatel (hierna het (Openbaar) Bod te noemen) en de besluitvorming daaromtrent, rond de bijzondere algemene vergaderingen van aandeelhouders van 29 september 2005 en 15 december 2005, rond het integratieproces tussen Versatel en (naar de Ondernemingskamer verstaat) Tele2 Europe S.A., Tele2 Holdings, Tele2 (Netherlands) B.V. (hierna Tele2 NL te noemen) en Tango S.A. (hierna Tango te noemen) en het beleid en de gang van zaken van Versatel rond de voorgenomen driehoeksfusie met Tele2 Finance en Tele2 Holdings (hierna ook de Voorgenomen Fusie te nomen) en de besluitvorming daaromtrent, met vaststelling dat de periode van onderzoek zal zijn vanaf het tijdstip dat Versatel is betrokken bij de voorbereidingen van het Openbaar Bod - vooralsnog te bepalen op 1 april 2005 - tot en met de dag waarop de te benoemen onderzoeker(s) het onderzoek zal onderscheidenlijk zullen afsluiten;
2) bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding
a) Versatel te verbieden ter stemming te brengen, of over te gaan tot het nemen van enig besluit, uitvoering te geven aan enig besluit en mede te werken aan enige (rechts)handeling ter uitvoering van een juridische fusie tussen Tele2 Finance, Tele2 Holdings en Versatel als uiteengezet in het fusievoorstel dat is gedeponeerd op 1 maart 2006 (hierna het Fusievoorstel te noemen);
b) Versatel te gebieden om binnen tien dagen na de datum van deze beschikking alle transacties tussen Versatel en haar dochtervennootschappen enerzijds en rechtspersonen die behoren tot de groep waartoe Tele2 Finance behoort (hierna tezamen ook Tele2 te noemen) anderzijds - waaronder de door Versatel en Tele2 genoemde Co-branding and License Agreement, Framework Agreement en (concept)Relationship Agreement - openbaar te maken en wel zodanig specifiek en concreet dat uit deze gegevens de financiële en commerciële gevolgen voor Versatel door de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende, gewone belegger zijn af te leiden en Versatel te gebieden iedere materiële aanpassing van of aanvulling op deze transacties onverwijld openbaar te maken;
c) zodanige voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer in goede justitie meent te behoren;
3) Versatel te veroordelen in de kosten van het geding.
1.5 Vereniging van Effectenbezitters (hierna VEB te noemen) heeft bij op 8 maart 2006 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk en verkort weergegeven -
1) voorzover nodig VEB aan te merken en toe te laten als belanghebbende in het onderhavige geding;
2) voorzover de Ondernemingskamer de door Centaurus c.s. verzochte onmiddellijke voorzieningen afwijst, bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding
a) Versatel te gebieden het Fusievoorstel in te trekken dan wel niet in stemming te brengen;
b) Tele2 Finance te verbieden om op de bijzondere algemene vergadering van aandeelhouders van 3 april 2006 dan wel op een later tijdstip tijdens de duur van dit geding over het Fusievoorstel te stemmen;
c) Versatel te verbieden uitvoering te geven aan enig besluit en mede te werken aan enige (rechts)handeling ter uitvoering van een juridische fusie tussen Tele2 Finance en Tele2 Holdings en Versatel;
d) deze onmiddellijke voorzieningen te treffen voor zolang niet is voorzien in de volgende waarborgen
(i) een onafhankelijke waardering van de Versatel-onderneming en de daarmee te fuseren onderneming(en), waarbij de integratie tussen Versatel en Tele2 (hier en hierna te verstaan als: Tele2 AB en haar groepsvennootschappen) buiten beschouwing wordt gelaten;
(ii) een zodanige vormgeving van het Fusievoorstel dat aandeelhouders van Versatel per de effectieve datum van de fusie meedelen in de synergievoordelen tussen Versatel en Tele2;
(iii) een zodanige vormgeving van het Fusievoorstel dat (minderheids)aandeelhouders als gevolg van de fusie verhandelbare en liquide aandelen verkrijgen, tenzij blijkt dat zodanige vormgeving technisch-juridisch dan wel fiscaal niet mogelijk is;
e) zodanige voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer in goede justitie meent te behoren;
3) Versatel te veroordelen in de kosten van het geding.
1.6 Dorchester Asset Management LLP heeft bij op 8 maart 2006 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift het in het (aanvullende) verzoekschrift van Centaurus c.s. verzochte ondersteund en onderschreven.
1.7 Stichting Belangenbehartiging Aandeelhouders Versatel Telecom International (hierna Stichting Tele Nee te noemen) heeft bij op 8 maart 2006 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift verzocht als gevoegde partij aan de zijde van Centaurus c.s. te worden toegelaten tot het onderhavige geding.
1.8 Talpa Capital B.V. (hierna Talpa te noemen) heeft bij op 8 maart 2006 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen brief de Ondernemingskamer bericht in deze geen verweer te voeren en niet ter terechtzitting te zullen verschijnen.
1.9 Het (aanvullende) verzoek van Centaurus c.s. en het verzoek van VEB zijn voorzover het de onmiddellijke voorzieningen betreft behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 9 maart 2006, alwaar mr. Van der Korst, mr. Lemstra, mr. Leijten, mr. Croiset van Uchelen en mr. Te Winkel namens de door hen gerepresenteerde partijen die in deze procedure zijn verschenen, de standpunten van die partijen (nader) hebben toegelicht, telkens - behoudens mr. Lemstra - aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitnotities en wat mr. Van der Korst betreft onder overlegging van een (nadere) productie.
2. De vaststaande feiten
2.1 Voor de feiten waarvan de Ondernemingskamer in dit geding uitgaat, verwijst zij in de eerste plaats naar hetgeen onder 2 is vermeld in haar eerdere beschikkingen in deze zaak van 27 september 2005 en 14 december 2005. Daaraan dient - als tussen partijen vaststaand onderscheidenlijk als door de ene partij gesteld en door de andere partij niet (voldoende) weersproken - nog het volgende te worden toegevoegd.
2.2 Op 1 februari 2006 hebben Centaurus c.s. een kennismakingsbijeenkomst gehad met de door de Ondernemingskamer benoemde commissarissen van Versatel. Tijdens die bijeenkomst hebben Centaurus c.s. hun zorg uitgesproken over de - naar zij uit publiciteitsuitingen en geruchten menen te hebben moeten afleiden - snel voortschrijdende integratie tussen de ondernemingen van Versatel (en haar dochtervennootschappen) en van Tele2 groepsvennootschappen in de Benelux. De nieuw benoemde commissarissen hebben bij die gelegenheid laten weten dat zij akkoord zijn gegaan met de contractuele relaties tussen Versatel en de diverse Tele2 vennootschappen. Zij hebben Centaurus c.s. geen concreet of gekwantificeerd inzicht gegeven in (de voorwaarden van) die relaties. Er is geen ander contact tussen Centaurus c.s. en deze commissarissen geweest.
2.3 Bij brief van 10 februari 2006 heeft de advocaat van Centaurus c.s. de zorg van zijn opdrachtgevers aan (de advocaten van) Versatel en Tele2 overgebracht; hij schreef onder meer als volgt:
On behalf of my clients I hereby reiterate the concerns (…) on the increasing relocation of assets, clients, investments and activities from Versatel to Tele2 (Benelux). The Dutch Versatel website since 1 February last states that Versatel and Tele2 have "joined forces and continue under the tradename Tele2". This confirms the finalisation by Versatel and Tele2 of the process of transferring and giving up the major valuable assets of Versatel - i.e. the customers and the tradename - and redirecting marketing efforts and investments from Versatel to Tele2.
Moreover, we have been informed that Versatel provides Tele2 access to its network at cost + 4% instead of charging arm's length, competitive terms ant that Tele2 has implemented an "interim organisation" within Versatel, anticipating on "final" integration.
This process is inconsistent with the statements by and on behalf of Versatel and Tele2 (…). (…) As such, Versatel and Tele2 are factually executing a merger before complying with the legal rules and requirements. Moreover, this process diminishes the value of Versatel to the detriment of the Minority Shareholders and to the benefit of Tele2.
(…)
Given the above I hereby (…) request and summon Versatel and Tele2 to provide me within five working days from today with a full insight in the terms and conditions of the present cooperation between Versatel and any company within the Tele2 Group.
2.4 Bij brief van 17 februari 2006 heeft (de advocaat van) Versatel op de brief van (de advocaat van) Centaurus c.s. gereageerd als volgt:
(…) [T]he facts you allege are incorrect (…). The 'network agreement' you refer to (actually a 'framework agreement' for various network and infrastructure services) is not entered into on the terms you describe. These terms are of strategic importance to Versatel and Tele2 and will therfore not be disclosed. I can, however, inform you that the terms of Versatel's agreement with Tele2 are similar to the terms of similar agreements Versatel has concluded with other operators. As such, the agreement is concluded on arm's length terms. As to your comments on the 'interim organisation', I note that indeed reference had been made within the Versatel organisation to an 'interim organisation'. Not, as you state, in anticipation of 'final' integration with Tele2, but rather pending further review of internal processes and any effects that may have on the composition of Versatel's workforce.
I can confirm that Versatel and Tele2 have indeed agreed to jointly act under a common trade name. Only, however, in relation to the consumer market. Not in relation to Versatel's business customers. (…) [S]uch newly appointed members of Versatel's supervisory board have approved the terms of the underlying agreement between Versatel and Tele2 (…). (…) Versatel continues to act in accordance with Best Practice Rule III.6.4. Transactions between Versatel and Tele2 will continue to be entered into on arm's length terms. Tele2 therefore does not 'withdraw assets and activities from Versatel' (…). (…) Versatel's annual report for 2005 will include the information that is prescribed to be provided, when it is provided by means of publication of the annual report.
2.5 (De advocaat van) Tele2 heeft, eveneens bij brief van 17 februari 2006, aan (de advocaat van) Centaurus c.s. onder meer als volgt geantwoord:
(…) I refer you to the letter of [de advocaat van Versatel] of today, which addresses these issues adequately and makes clear that your allegations are incorrect. Versatel's separate existence as an operational company is a matter of fact and the (beneficial) use of the tradename Tele2 does not alter that. Your clients' concerns are all the more unfounded (…) since, at the request of your clients themselves, the Enterprise Chamber has appointed three additional supervisory directors for the purpose of further safeguarding Versatel's (and its minority shareholders) interests in connection with the type of transactions that your concerns relate to. (…)
a. No major change in the identity or character of Versatel has taken place. The mere use of the Tele2 brand name for some of its activities does not imply such a change.
b. Versatel's customers have been informed of certain matters. This does of course not imply that these matters may automatically be expected to have a significant impact on the stock price of Versatel's securities and, in fact, this is not the case.
c. Transactions between Versatel and Tele2 take place on arms length terms and, at Versatel's end, this is guarded by the specially appointed supervisory directors.
Your request for insight in the precise terms and conditions of "the present co-operation" between Versatel and my clients has no basis in the law and is denied. Just like any other company, Tele2 will refuse to offer up the precise terms of its commercial contracts to third parties such as your clients.
2.6 Op 1 maart 2006 hebben Versatel, Tele2 Finance en Tele2 Holdings aangekondigd een fusievoorstel te hebben gedeponeerd. Dit fusievoorstel van 27 februari 2006 (het meergenoemde Fusievoorstel) luidt, voorzover hier van belang, als volgt (waarbij Tele2 Finance als 'de Verkrijgende Vennootschap' en Versatel als 'de Verdwijnende Vennootschap' is aangeduid en Tele2 Holdings als 'Tele2 Holding'):
VOORSTEL:
De directies van de Fuserende Vennootschappen stellen voor een driehoeksfusie als bedoeld in artikel 2:334 van Pro het Burgerlijk Wetboek te bewerkstelligen (de Fusie). Als gevolg van de Fusie zal (i) de Verdwijnende Vennootschap ophouden te bestaan, (ii) de Verkrijgende Vennootschap alle activa, passiva en rechtsverhoudingen van de Verdwijnende Vennootschap onder algemene titel verkrijgen, en (iii) Tele2 Holding van rechtswege B2 aandelen (de B2 aandelen) in haar kapitaal toekennen aan de Minderheidsaandeelhouders. De directies stellen voor de Fusie per 1 april 2006 te effectueren (de Effectieve Datum).
(…)
Ter gelegenheid van de Fusie zal de samenstelling van de directie van de Verkrijgende Vennootschap wijzigen en zullen vier commissarissen worden benoemd waarvan twee onafhankelijk.
(…)
De door de Ondernemingskamer op 21 december 2005 aangewezen onafhankelijke leden van de raad van commissarissen van de Verdwijnende Vennootschap hebben het fusievoorstel goedgekeurd op 27 februari 2006.
(…)
2.7 Blijkens de toelichting op het Fusievoorstel is Tele2 Finance voornemens bij bestuursbesluit te besluiten tot de Fusie en zal voor Versatel op 3 april 2006 een buitengewone vergadering van aandeelhouders worden bijeengeroepen waarin omtrent het Fusievoorstel zal worden besloten. Het is de bedoeling dat op diezelfde dag, 3 april 2006, de notariële akte van fusie wordt gepasseerd. De fusie zal dan van kracht worden op 4 april 2006. De toelichting op het Fusievoorstel (waarin de onafhankelijke commissarissen van Versatel worden aangeduid als de 'Special Committee' en Tele2 Finance, na de fusie, als 'Tele2 Versatel') luidt voorts, voorzover hier van belang, als volgt:
2. ACHTERGROND
2.1 Openbare biedingen
(…)
Tele2 heeft met [het Openbaar Bod] beoogd volledige zeggenschap te verwerven over de activiteiten van Versatel binnen de Benelux met het doel maximale operationele synergieën te bewerkstelligen binnen de Tele2 Groep. Voor het geval volledige zeggenschap na gestanddoening van [het Openbaar Bod] niet zou worden bereikt heeft Tele2 Finance in het Biedingsbericht onder meer haar voornemens tot het aangaan van de Fusie aangekondigd.
(…)
De verplichtingen van Tele2 Finance tot betaling van de aangeboden aandelen en de Converteerbare Bonds zijn bijna geheel gefinancierd met vreemd vermogen (de Acquisitiefinanciering). (…) Dit bedrag is ten tijde van gestanddoening geleend door Tele2 Sverige AB aan Tele2 Holding, die hetzelfde bedrag vervolgens heeft doorgeleend aan Tele2 Finance. Door een financiële herstructurering is ter zake van de Acquisitiefinanciering thans Tele2 Europe in plaats van Tele2 Sverige AB schuldeiser jegens Tele2 Holding (…).
Tele2 Finance houdt op dit moment 420.332.560 gewone aandelen van nominaal EUR 0,02 in het kapitaal van Versatel (80,29%). De overige 103.216.586 gewone aandelen worden gehouden door de Minderheidsaandeelhouders (19,71%). De aandelen in Versatel zijn genoteerd aan de beurs van Euronext Amsterdam N.V.
(…)
3. DE FUSIE
3.1 Doelstellingen
De Fusie is een vervolg op gestanddoening van [het Openbaar Bod], zoals aangekondigd in het Biedingsbericht. (…) De doelstellingen van Tele2 en Versatel:
? Fiscale optimalisatie van de Tele2 Groep (aangaan van een fiscale eenheid).
? Rationalisatie van kosten die verband houden met de huidige structuur.
Tele2 en Versatel beogen in dit kader - naast de waarborgen die volgen uit regelgeving - voldoende aanvullende waarborgen te bieden die recht doen aan de financiële belangen van de Minderheidsaandeelhouders.
Voorts hebben Versatel en de Tele2 Groep het doel synergievoordelen te behalen. Deze synergievoordelen zijn bij het uitbrengen van [het Openbaar Bod] geraamd op een totaal bedrag in de orde van EUR 50 miljoen op jaarbasis (de Synergievoordelen). De Biedprijs is mede tot stand gekomen door rekening te houden met de Synergievoordelen. Om deze volledig te realiseren is juridische, financiële en operationele integratie noodzakelijk tussen de ondernemingen. Het binnen afzienbare termijn verwerven van volledige zeggenschap, bijvoorbeeld door uitkoop van de Minderheidsaandeelhouders, is daarbij essentieel.
3.2 Kenmerken van de Fusie
De Fusie maakt het mogelijk de eerste twee bovengenoemde doelstellingen op een efficiënte manier te bereiken. De structuur die is gekozen is hier geheel op toegesneden en bestaat uit de volgende kenmerken:
? Juridische driehoeksfusie. Versatel verdwijnt door de Fusie en haar operationele dochters worden 100% dochters van Tele2 Versatel. De kosten die zijn verbonden aan het instandhouden van Versatel kunnen worden bespaard. Dit geldt met name voor de kosten verbonden aan de beursnotering. Doordat de Minderheidsaandeelhouders een belang verkrijgen in Tele2 Holding (op een hoger niveau in de structuur) kunnen de operationele dochters van Versatel een fiscale eenheid aangaan met hun zustermaatschappij Tele2 Nederland.
? Tracking shares. Een 1:1 ruilverhouding en eenvoudige waardebepaling van de aan de Minderheidsaandeelhouders toe te kennen aandelen in Tele2 Holding versnelt het fusieproces. Complexe relatieve waarderingen tussen de onderliggende ondernemingen van Tele2 Nederland, Tango en Versatel zijn vermeden door het vermogen van Tele2 Holding administratief op te delen in twee afzonderlijke ondernemingen. Dit zijn de "A Onderneming", thans bestaande uit Tele2 Nederland en Tango, en de "B Onderneming", bestaande uit Versatel. De Minderheidsaandeelhouders krijgen bij de Fusie aandelen toegekend van een speciale klasse (de B2 aandelen) die uitsluitend aanspraak maken op het vermogen en de resultaten van Tele2 Versatel (zogenaamde 'tracking shares'). De Minderheidsaandeelhouders verkrijgen in de vorm van B2 aandelen een gelijk belang in de B Onderneming als zij thans in Versatel houden. Tele2 Europe houdt alle B1 aandelen die een gelijk belang vertegenwoordigen in Tele2 Versatel als Tele2 Finance thans in Versatel houdt. Tele2 Europe houdt voorts één A aandeel dat recht geeft op de A Onderneming.
? Waarborgen voor Minderheidsaandeelhouders. Voor de periode na Fusie treft Tele2 maatregelen die waarborgen bieden voor de financiële belangen van de Minderheidsaandeelhouders. Gedurende zes maanden na de Fusie kunnen de Minderheidsaandeelhouders hun B2 aandelen verkopen aan Tele2 Europe tegen de Gecorrigeerde Biedprijs per aandeel (putoptie). Voorts zullen twee onafhankelijke commissarissen binnen Tele2 Versatel toezien op de belangen van de houders van B2 aandelen. Tot slot verbinden Tele2 Versatel en de betrokken Tele2 vennootschappen zich in een Relationship Agreement onderling op arm's length te blijven handelen voor zolang ten minste 10% van de B2 aandelen worden gehouden door de Minderheidsaandeelhouders.
3.3 Geen verwatering Minderheidsaandeelhouders- Correctie na de Fusie
De oorspronkelijk gekozen structuur van de Fusie zou wat betreft stemrecht hebben geleid tot een verwatering van de Minderheidsaandeelhouders in Tele2 Holding tot onder de 5% onder handhaving van hun financiële belang. De verdeling van het stemrecht was in de aangekondigde structuur losgekoppeld van de onderliggende waarde van de ondernemingen. De verwatering van de Minderheidsaandeelhouders tot onder de 5% is om twee redenen belangrijk voor Tele2 en Versatel. Ten eerste zou daarmee voorkomen worden dat de Luxemburgse fiscale eenheid tussen Tele2 Europe en Tango verbreekt (…). Ten tweede zou hiermee de mogelijkheid tot uitkoop van de Minderheidsaandeelhouders worden gecreëerd die Tele2 en Versatel in staat zou stellen binnen afzienbare tijd alle beoogde Synergievoordelen te realiseren (…). De uitkoopprocedure als bedoeld in artikel 2:201a BW zou kort na de Fusie worden opgestart.
De Special Committee heeft er op aangedrongen de verdeling van het stemrecht tussen de A aandelen en de B aandelen evenredig te verdelen aan de onderliggende relatieve waarden in het economische verkeer van de A Onderneming en de B Onderneming. De relatieve waardering van de ondernemingen en de precieze afstemming van stemrecht op de A aandelen is echter een procedure waarmee de nodige tijd gemoeid is, welke tijd ontbreekt gezien het fiscale belang de Fusie zo spoedig mogelijk tot stand te brengen. Teneinde tegemoet te komen aan het verzoek van de Special Committee en nochtans de Fusie wel al te kunnen effectueren is gekozen voor de volgende interim structuur:
? Voorafgaand aan de Fusie draagt Tele2 Europe 34.999.999 A aandelen over aan Tele2 Holding zonder daarvoor een vergoeding te voldoen. Tele2 Europe behoudt daardoor slechts één A aandeel. Hiermee wordt bereikt dat de Minderheidsaandeelhouders als gevolg van de Fusie 19,71% van het stemgerechtigde kapitaal van Tele2 Holding verkrijgen, hetgeen gelijk is aan hun huidige percentage in Versatel.
? Tele2 Europe besluit voorafgaand aan de Fusie tot intrekking van de A aandelen die door Tele2 Holding zelf worden gehouden.
Voor de nadere afstemming van het totale aantal te plaatsen A aandelen na de Fusie zal de volgende procedure worden gevolgd (de Stemrecht Correctie):
? In opdracht van Tele2 Holding en Tele2 Versatel zullen twee onafhankelijke deskundigen het aantal uit te geven A aandelen vaststellen op basis van een relatieve waardering in het economische verkeer van de A Onderneming en de B Onderneming. De opdracht hiertoe zal zo spoedig mogelijk na effectuering van de Fusie worden gegeven.
? Na verkregen goedkeuring van de Onafhankelijke Commissarissen van Tele2 Versatel (…) zal Tele2 Holding het door de onafhankelijke deskundigen vastgestelde aantal A aandelen plaatsen bij Tele2 Europe, als gevolg waarvan de A en de B aandeelhouders gerechtigd zullen zijn in het totale geplaatste kapitaal van Tele2 Holding in dezelfde verhouding als de waarden in het economische verkeer van de A Onderneming en de B Onderneming zich tot elkaar verhouden.
3.4 Verwerving volledige zeggenschap
Aangezien Tele2 Europe na de Fusie minder dan 95% van het geplaatste kapitaal van Tele2 Holding verschaft kan zij niet meteen na de Fusie een uitkoopprocedure opstarten. Bovengenoemde interim structuur laat echter onverlet Tele2's intentie volledige zeggenschap te verwerven over Tele2 Versatel met het doel alle Synergievoordelen te realiseren. Zoals aangekondigd in paragraaf 8.8.4 van het Biedingsbericht kunnen de methoden tot verwerving van volledige zeggenschap alle wettelijk geoorloofde middelen betreffen. Hier wordt onder meer onder verstaan uitkoop, verkoop van nagenoeg of alle activa en passiva, (grensoverschrijdende) juridische fusie, intrekking van aandelen, juridische splitsing, uitgifte van aandelen tegen inbreng in natura (zonder voorkeursrecht voor bestaande aandeelhouders) en liquidatie.
(…)
TOELICHTING OP DE REDENEN VOOR DE FUSIE EN INTEGRATIE
4.1.1 Fiscale optimalisatie
Bij het bepalen van de Biedprijs is rekening gehouden met fiscale efficiënties die mogelijk zijn na opneming van Versatel in de Tele2 Groep, met name door het aangaan van een fiscale eenheid binnen Nederland. Voorts heeft de Tele2 Groep belang bij voortzetting van de Luxemburgse fiscale eenheid tussen Tango en Tele2 Europe.
? Fiscale eenheid Nederland. De fiscale eenheid heeft belangrijke voordelen voor de betrokken ondernemingen. Zij hoeven binnen een fiscale eenheid niet ieder afzonderlijk hun fiscale winst te bepalen en afzonderlijk aangifte te doen, maar kunnen volstaan met een geconsolideerde aangifte door de moedermaatschappij binnen de fiscale eenheid. De verdere voordelen van een fiscale eenheid zijn onder meer gelegen in de mogelijkheid om winsten en verliezen onderling te verrekenen en in het feit dat over transacties tussen ondernemingen die deel uitmaken van de fiscale eenheid geen vennootschapsbelasting wordt geheven. Binnen de eenheid worden de fiscale resultaten van alle Nederlandse groepsvennootschappen geconsolideerd; het fiscale verlies van de een kan worden afgezet tegen de fiscale winst van een andere groepsvennootschap die deel uitmaakt van de eenheid. Zonder fiscale eenheid kunnen de verliezen van deze vennootschappen niet verrekend worden anders dan met de toekomstige winsten van deze vennootschappen zelf. Ook bij vorming van een fiscale eenheid in de toekomst zullen de gemaakte verliezen nooit verrekenbaar worden met de winsten van de Tele2 Holding, Tele2 Nederland en Tele2 Versatel. Het is daarom van belang zo spoedig mogelijk een eenheid te vormen. Dit zal meteen na totstandkoming van de Fusie geschieden.
Tussen Tele2 Versatel en Tele2 Nederland zal een regeling worden getroffen dat voorzover de fiscale verliezen van de Nederlandse dochters van Tele2 Versatel er toe hebben bijgedragen dat de eenheid minder belasting betaalt dan zonder voeging van die vennootschappen in de fiscale eenheid het geval geweest zou zijn, Tele2 Versatel daarvoor vergoed zal worden.
? Fiscale eenheid Luxemburg. Tango zal naar verwachting winst maken over 2006, maar betaalt geen vennootschapsbelasting indien de omvangrijke verliezen in Tele2 Europe binnen de Luxemburgse fiscale eenheid verrekend kunnen worden. Het is daarom van belang dat de Fusie geen verbreking van de fiscale eenheid tussen Tele2 Europe en Tango teweeg brengt. Voor het voortbestaan van de Luxemburgse fiscale eenheid tussen Tango en Tele2 Europe geldt dat Tele2 Europe direct of indirect een belang van meer dan 95% dient te houden in Tango. Omdat Tele2 Europe als gevolg van de Fusie een indirect belang in Tango van minder dan 95% zal houden blijft de fiscale eenheid niet in stand en moet onderzocht worden of daarmee samenhangende nadelen kunnen worden gemitigeerd door middel van een herstructurering van de Luxemburgse vennootschappen.
4.2 Rationalisatie kosten
Versatel en Tele2 wensen de kosten verbonden aan de beursnotering en de overige instandhoudingskosten te laten vervallen.
? Beëindiging beursnotering. De directie van Versatel heeft vastgesteld dat in de periode na 1 november 2005 geen noemenswaardige handel in aandelen Versatel heeft plaatsgevonden zodat handhaving van de beursnotering - gelet op genoemde lasten en kosten - niet langer doelmatig is. Door de Fusie komen de aandelen Versatel te vervallen en daarmee wordt de notering aan de beurs van Euronext Amsterdam N.V. van rechtswege beëindigd. Het niet langer hoeven handhaven van de beursnotering zorgt voor een aanzienlijke besparing van management tijd en administratieve lasten en kosten.
? Vereenvoudiging structuur. Versatel mist thans, als tussenhoudstermaatschappij onder Tele2 Finance, zelfstandige betekenis binnen de Tele2 Groep. Met het verdwijnen van Versatel als gevolg van de Fusie kunnen de administratieve lasten en kosten verbonden aan het in stand houden van de vennootschap worden bespaard. Hierbij moet gedacht worden aan kosten van jaarlijkse accountantscontrole, belastingaangiften, inschrijvingen bij de kamer van koophandel. Voorts wordt het besluitvormingsproces binnen de groep vergemakkelijkt doordat de huidige directie, raad van commissarissen en algemene vergadering van aandeelhouders als besluitvormingslagen komen te vervallen.
4.3 Realiseren beoogde Synergievoordelen
Zoals Tele2 Finance in het Biedingsbericht heeft aangekondigd is het uiteindelijke doel om na de Biedingen en de Fusie te komen tot volledige integratie van de ondernemingen en het realiseren van de beoogde Synergievoordelen. Zowel Versatel als de Tele2 Groep hebben hier commercieel, financieel en operationeel belang bij.
De strategie van de fuserende vennootschappen is om een sterk platform te creëren met het doel:
? een kritische massa in de Benelux te bereiken (…);
? de efficiëntie van de samengevoegde bedrijven te verbeteren door de Tele2 en Versatel activiteiten te integreren en door Tele2's cliënten en verkeer naar het netwerk van Versatel te migreren, waardoor Synergievoordelen behaald zullen worden;
? middelen bij te dragen om de activiteiten in het strategische breedband segment verder te ontwikkelen; en
? twee complementaire bedrijven te combineren om extra mogelijkheden te creëren om de winstgevendheid op de lange termijn te verbeteren door aan bestaande klanten reeds bestaande producten over en weer te verkopen en door het bedrijfs- en marktrisico te verkleinen.
Het streven is de operationele synergieën binnen de groep zo spoedig mogelijk volledig te benutten. Dit betreft synergieën tussen de Nederlandse activiteiten, alsook met Tele2 AB en de rest van de Tele2 Groep binnen en buiten de Benelux. De aanwezigheid van de Minderheidsaandeelhouders vormt hierbij een belasting aangezien deze geen deel uitmaken van de economische eenheid die Versatel vormt met de Tele2 Groep. De belangen van de Minderheidsaandeelhouders betreffen een gedeelte van de Tele2 Groep tegenover het belang van de meerderheidsaandeelhouder dat ziet op de gehele Tele2 Groep. Zolang Minderheids-aandeelhouders deelnemen kunnen transacties tussen Tele2 Nederland en Versatel alleen op strikt zakelijke voorwaarden plaatsvinden. Dit vormt een hindernis voor het flexibel uitvoeren van verdergaande gezamenlijke strategieën van Tele2 en Versatel, onder meer ten aanzien van het bundelen van diensten en het bereiken van schaalvoordelen.
De beoogde synergie betreft enerzijds de Nederlandse ondernemingen van Tele2 Nederland en Versatel en anderzijds de synergie met en toegang tot de knowhow, financieringen en diensten welke centraal beschikbaar kunnen worden gesteld binnen de Tele2 Groep. Zolang op het niveau van enige werkmaatschappij zich Minderheidsaandeelhouders bevinden zal het gebruik maken van centrale diensten en financieringen en de vergoedingen die daarvoor betaald dienen te worden altijd punt van zorgvuldige aandacht zijn. Teneinde de belangen van de Minderheidsaandeelhouders, maar ook van Tele2 als meerderheidsaandeelhouder zorgvuldig te waarborgen, zal iedere transactie binnen de groep specifiek op arm's length verantwoord moeten worden. Dit dient zorgvuldig te gebeuren en vergt daarmee managementtijd en kosten.
De te realiseren Synergievoordelen zijn onder te verdelen in operationele synergieën binnen Nederland en synergieën binnen de Tele2 Groep. Deze laatste zijn nauw verbonden met de relatie tussen Versatel en haar meerderheidsaandeelhouder Tele2. Voorwaarde voor het volledig kunnen realiseren van de synergieën is de integratie van gezamenlijke technische platformen en systemen voor facturering, klantadministratie en IT. Daarnaast zou het instandhouden van een gescheiden administratieve relatie een financiële uitsplitsing en verantwoording van alle specifiek aan Versatel gerelateerde activiteiten door alle betrokken onderdelen van de Tele2 Groep betekenen, hetgeen aanzienlijke administratieve lasten met zich mee zou brengen.
? Synergieën binnen de Tele2 Groep. Een belangrijk onderdeel van de strategie van de Tele2 Groep is het realiseren van zeer lage kosten voor overhead, klantprocessen en -systemen. Dit wordt onder andere bereikt doordat in 23 landen gebruik kan worden gemaakt van gezamenlijke systemen, processen, aanwezige kennis en schaalvoordelen. (…)
Facturering (…)
IT Systemen (…)
Netwerk (…)
Organisatorisch-Centres of Excellence (…)
? Synergieën binnen Nederland. Om de commerciële en operationele synergieën tussen Tele2 Nederland en Versatel volledig te kunnen benutten is een volledige integratie van beide operaties noodzakelijk. Deze synergieën zijn niet volledig te realiseren op basis van een relatie "on-arms-length basis".
Facturering (…)
Integratie van klantsystemen (…)
Financiële administratie (…)
Gelet op het voorgaande is het voor Tele2 en Versatel van wezenlijk belang na de Fusie volledige zeggenschap over de onderneming van Versatel te verwerven. Volledige integratie kan tot stand worden gebracht nadat Minderheidsaandeelhouders hun belangen hebben verkocht aan Tele2 Europe. Om deze tussenfase zo kort mogelijk te houden en een volledige integratie van de ondernemingen zo spoedig mogelijk te kunnen verwezenlijken, biedt Tele2 Europe de Minderheidsaandeelhouders gedurende zes maanden na de Fusie een putoptie (…). Uitkoop van de Minderheidsaandeelhouders door middel van de wettelijke uitkoopprocedure zal plaats kunnen vinden zodra Tele2 tenminste 95% van het kapitaal van Tele2 Holding verschaft. Zoals eerder in deze toelichting en in het Biedingsbericht vermeld houdt Tele2 de mogelijkheid open de beoogde volledige zeggenschap te verwerven door middel van andere methoden.
4.4 Bijzondere governance maatregelen
Met het oog op de voortgaande samenwerking tussen de ondernemingen van Tele2 Versatel, Tele2 Nederland en de verhouding met de rest van de Tele2 Groep, worden enkele speciale maatregelen getroffen om de belangen van alle aandeelhouders te waarborgen totdat de gewenste eenheid is gevormd. Deze maatregelen dienen als vervangende waarborg in het licht van het feit dat de corporate governance code, die thans op Versatel van toepassing is, niet van toepassing zal zijn op Tele2 Versatel.
De maatregelen zijn als volgt:
? Raad van commissarissen. Bij Tele2 Versatel wordt een raad van commissarissen ingesteld bestaande uit vier leden waarvan twee leden niet op enige wijze zijn verbonden of verbonden zijn geweest met aandeelhouders van Tele2, Versatel of groepsmaatschappijen van Tele2 Versatel (de Onafhankelijke Commissarissen). De kwaliteitseis wordt vastgelegd in de statuten van Tele2 Versatel en de hieronder te bespreken Relationship Agreement. De andere twee commissarissen zijn (…) tevens senior executives van Tele2 AB. Voorgesteld wordt om (…) aan te stellen als Onafhankelijke Commissarissen.
Relationship Agreement. De directie van Tele2 Versatel verbindt zich te blijven opereren als ambitieuze zelfstandige speler binnen de telecomsector en zich daarbij mede te blijven richten op het bewaken van aandeelhouderswaarde voor de houders van de B aandelen. Tele2 Versatel zal daarvoor ter gelegenheid van de Fusie een overeenkomst aangaan met Tele2 Nederland, Tele2 Europe en Tele2 Holding waarin de voorwaarden voor verdere samenwerking worden vastgelegd. Het leidend beginsel dat op grond van deze overeenkomst zal gelden is dat alle betrekkingen tussen Tele2 Versatel en haar dochterondernemingen enerzijds en de Tele2 Groep anderzijds (waaronder begrepen de betrekkingen met Tele2 AB), voor de duur van de overeenkomst op binnen de sector gebruikelijke commerciële voorwaarden blijven plaatsvinden. De Onafhankelijke Commissarissen krijgen de taak en de bevoegdheden om onafhankelijk toezicht te houden op alle onderlinge transacties met een materieel belang. Uitgangspunt voor besluitvorming zal zijn dat nagestreefd wordt de waarde en solvabiliteit van de B Onderneming ten minste te handhaven. Onder transacties met een materieel belang is mede begrepen het aangaan van financiële en andere verplichtingen door Tele2 Holding die betrekking hebben op de A Onderneming en die het vermogen van Tele2 Holding onredelijk zouden kunnen belasten (bijvoorbeeld het verstrekken van een aansprakelijkheidsverklaring voor Tele2 Nederland).
Een kopie van de Relationship Agreement is als bijlage aan deze toelichting gehecht.
5. TOELICHTING OP DE STRUCTUUR
5.1.1 Samenstelling van het kapitaal van Tele2 Holding
Ter vereenvoudiging van het fusieproces is ervoor gekozen een administratieve scheiding aan te brengen in het vermogen en de resultaten van Tele2 Holding. De Benelux activiteiten van Tele2 bestaande uit Tele2 Nederland en Tango zijn ondergebracht in de "A Onderneming". De "B Onderneming" bestaat uit Versatel en de daaraan gerelateerde vermogensbestanddelen. Het aandelenkapitaal van Tele2 Holding kent twee soorten aandelen die ieder met een afzonderlijke onderneming corresponderen. Het vermogen en de resultaten van de A Onderneming worden toegerekend aan de A aandelen. Het vermogen en de resultaten van de B Onderneming worden toegerekend aan de B aandelen (onderverdeeld in B1 en B2 aandelen). Met de eerdergenoemde term 'tracking shares' wordt gedoeld op dit bijzondere karakter van de A aandelen en de B aandelen in Tele2 Holding. De hiervoor omschreven aanspraken van de A aandelen en de B aandelen op het vermogen en de resultaten van de A onderneming respectievelijk B onderneming zijn vastgelegd in de statuten van Tele2 Holding.
Met deze structuur wordt voorkomen dat voor het bepalen van de ruilverhouding een complexe en kostbare relatieve waardering nodig is tussen Tele2 Nederland, Tango enerzijds (beide operationele dochtermaatschappijen van Tele2 Holding) en Versatel anderzijds. Tegelijkertijd waarborgt de scheiding dat de belangen van de Minderheidsaandeelhouders niet vermengen met belangen in Tele2 Nederland en Tango. De fuserende vennootschappen wensen de Fusie - als opstap naar volledige integratie - zo spoedig mogelijk te laten plaatsvinden. Een eenvoudige waardering en ruilverhouding helpen daarbij.
Bij de Fusie krijgen de Minderheidsaandeelhouders in de vorm van B2 aandelen eenzelfde belang in de B Onderneming toegekend als zij hadden in Versatel. Om de aandelenbelangen van de huidige aandeelhouders van Versatel na de Fusie exact gelijk te laten zijn, is het aandelenkapitaal dat recht geeft op de B Onderneming (alle B aandelen) een kopie van het geplaatste aandelenkapitaal in Versatel voor de Fusie. Zowel het aantal geplaatste B aandelen als de nominale waarde van EUR 0,02 zijn na de Fusie gelijk aan de geplaatste aandelen in Versatel en de nominale waarde daarvan.
De B1 aandelen vertegenwoordigen het eigen vermogen van Tele2 Holding dat is aangewend om Tele2 Finance in de gelegenheid te stellen haar belang in Versatel te verwerven. Het aantal B1 aandelen is gelijk aan het aantal aandelen dat Tele2 Finance voorafgaand aan de Fusie houdt in Versatel. De B2 aandelen worden aan de Minderheidsaandeelhouders toegekend bij de Fusie.
Gegeven de samenstelling van het aandelenkapitaal van Tele2 Holding en de ruilverhouding van 1:1 zal het procentuele belang dat iedere Minderheidsaandeelhouder in Versatel had gelijk zijn aan het procentuele belang dat hij verkrijgt in de B Onderneming.
5.1.2 Omzetting Acquisitiefinanciering in kapitaal
In het Biedingsbericht is ervan uitgegaan dat de Acquisitiefinanciering op het moment van Fusie de waarde van de B Onderneming zou drukken. Als gevolg hiervan zouden de toe te kennen aandelen een lagere economische waarde hebben dan de aandelen Versatel waartegen ze worden ingeruild. Mede met het oog daarop is een aparte klasse B2 aandelen gecreëerd waaraan een financiële compensatie toegekend kon worden in de vorm van een preferent recht op uitkeringen (de B2 Compensatie). Dit kenmerk van de B2 aandelen is beschreven in paragraaf 8.8.4 van het Biedingsbericht.
Mede ter voorkoming van waarderingsvraagstukken ten aanzien van de B2 Compensatie en van solvabiliteitsrisico's die uit de Acquisitiefinanciering voor Tele2 Holding zouden kunnen voortvloeien, is door Tele2 Europe en Tele2 Holding besloten de Acquisitiefinanciering geheel om te zetten in kapitaal. Als gevolg hiervan is het eigen vermogen van de B Onderneming van Tele2 Holding zodanig verhoogd dat de B2 Compensatie voor de Minderheidsaandeelhouders niet meer nodig is. Het preferente recht dat oorspronkelijk gekoppeld zou worden aan de B2 aandelen is derhalve uit de statuten van Tele2 Holding verwijderd. De omzetting van de Acquisitiefinanciering heeft geen gevolgen voor het huidige belang van de Minderheidsaandeelhouders in Versatel, noch voor het aantal B2 aandelen dat de Minderheidsaandeelhouders ter gelegenheid van de Fusie zullen verkrijgen. De omzetting van de Acquisitiefinanciering vermindert de rentelasten in de B Onderneming en is daarmee gunstig voor alle houders van B aandelen.
(…)
6. GEVOLGEN VOOR HET AANDEELHOUDERSCHAP
6.1 Aandelen
? Door de Fusie komen alle geplaatste aandelen in het kapitaal van Versatel van rechtswege te vervallen; en
? Bij de Fusie worden B2 aandelen toegekend aan de Minderheidsaandeelhouders overeenkomstig een ruilverhouding van 1:1, hetgeen betekent dat de Minderheidsaandeelhouders voor alle door hen gehouden aandelen in het kapitaal van Versatel een gelijk aantal B2 aandelen krijgen toegekend.
De B2 aandelen zijn - evenals de B1 aandelen en de A aandelen - aandelen op naam en als zodanig niet verhandelbaar op de beurs. Iedere aandeelhouder wordt ingeschreven in het register van aandeelhouders van Tele2 Holding nadat de desbetreffende aandeelhouder zijn naam en adresgegevens schriftelijk aan de directie heeft meegedeeld.
6.2.1 Putoptie Minderheidsaandeelhouders
Tele2 Europe heeft zich verplicht de toegekende B2 aandelen tot zes maanden na het van kracht worden van de Fusie van de Minderheidsaandeelhouders te kopen tegen de Gecorrigeerde Biedprijs per B2 aandeel. Dit aanbod was reeds aangekondigd in paragraaf 8.8.4 van het Biedingsbericht. Minderheidsaandeelhouders die van het aanbod van Tele2 Europe gebruik wensen te maken dienen dit schriftelijk te laten weten aan de directie van Tele2 Holding. Zie voor de contactgegevens in de bijlage “Adresgegevens” bij deze toelichting.
6.3 Rechten verbonden aan de B2 aandelen
De rechten verbonden aan de B1 aandelen en de B2 aandelen zijn identiek. Zowel de B1 aandelen als de B2 aandelen zijn gelijk gerechtigd tot de resultaten van de B Onderneming. Beide klassen aandelen kennen een eigen agioreserve. De agioreserve B1 bedraagt per de datum van Fusie EUR 520,4 miljoen en is gevormd door omzetting van de Acquisitiefinanciering in kapitaal (zie paragraaf 5.2). De agioreserve B2 bedraagt per de Effectieve Datum EUR 81,4 miljoen.
Minderheidsaandeelhouders die alleen of tezamen ten minste 1% van het geplaatste kapitaal van Tele2 Holding vertegenwoordigen kunnen de directie schriftelijk verzoeken om een onderwerp op de agenda van de algemene vergadering van aandeelhouders te plaatsen. Het verzoek daartoe moet uiterlijk 30 dagen voorafgaand aan de vergadering zijn ontvangen door de directie. De directie zal het desbetreffende onderwerp voor de vergadering agenderen behoudens voorzover een zwaarwichtig belang van Tele2 Holding zich daartegen verzet.
B2 aandelen kunnen slechts met instemming van de vergadering van houders van B2 aandelen worden ingetrokken.
6.4 Stemrecht en overige aspecten positie Minderheidsaandeelhouders
De stemrechtverhouding in de algemene vergadering van aandeelhouders wordt ingevolge de wet bepaald door het gezamenlijke nominale bedrag van de aandelen die een aandeelhouder in het kapitaal van Tele2 Holding houdt. Per het moment van de Fusie bedraagt het totale nominale geplaatste kapitaal aan A aandelen (met uitzondering van de aandelen die door Tele2 Holding zelf worden gehouden waarop geen stemrecht kan worden uitgeoefend) EUR 1, aan B1 aandelen EUR 8.406.651 en aan B2 aandelen EUR 2.064.332. Het A aandeel geeft mitsdien recht op het uitbrengen van 0,00001% van de stemmen, alle geplaatste B1 aandelen geven recht op 80,29% van de stemmen en alle geplaatste B2 aandelen, gehouden door de Minderheidsaandeelhouders, geven recht op 19,71% van de stemmen.
Na de Fusie kan het procentuele stemrecht van de Minderheidsaandeelhouders als gevolg van een Stemrecht Correctie afnemen.
(…)
8. WETTELIJK VEREISTE TOELICHTING OP DE RUILVERHOUDING
8.1 Methoden van vaststelling ruilverhouding
De ruilverhouding is bepaald door de samenstelling van het aandelenkapitaal van Tele2 Holding waarbij het totale aantal geplaatste B aandelen in Tele2 Holding gelijk is aan het totale aantal geplaatste aandelen Versatel. Tele2 Holding aan de Minderheidsaandeelhouders zal in ruil voor één aandeel in het kapitaal van Versatel, één B2 aandeel toekennen. De aandeelhouders van Versatel zullen in een gelijke verhouding deelnemen in de B Onderneming (het gedeelte van het kapitaal van Tele2 Holding dat exclusief aanspraak maakt op het vermogen en de resultaten van Tele2 Versatel).
8.2 Geschiktheid gehanteerde methode
De in paragraaf 8.1 weergegeven methodiek voor het bepalen van de ruilverhouding waarborgt dat de Minderheidsaandeelhouders een gelijkwaardige aanspraak houden op vermogen en resultaten van de onderneming van Versatel, de onderneming waarin zij hebben geïnvesteerd. De waarde van de het door de Minderheidsaandeelhouders gehouden belang in Versatel vloeit bij de Fusie uitsluitend toe aan de B2 aandelen (dit komt tot uiting als nominaal volgestort kapitaal ad EUR 2.064.332 en de meerwaarde als fusieagio). Door de inkoop van A aandelen (zie paragraaf 3.3) zal bij de Fusie geen wijziging optreden in de stemrechtverhouding tussen de Minderheidsaandeelhouders en Tele2 (na de Fusie kan besloten worden tot een Stemrecht Correctie). Gegeven beide voornoemde gevolgen van de ruilverhouding achten de fuserende vennootschappen de gehanteerde methode geschikt.
8.3 Waardering op grond van gehanteerde methoden
Een relatieve waardering van de vermogensbestanddelen van Tele2 Holding is door de gekozen systematiek van de 'tracking shares' niet vereist. De waarderingsgrondslagen van de vermogensbestanddelen van de B Onderneming staan vermeld in de toelichting onder de pro forma openingsbalans van de B Onderneming (…).
8.4 Bijzondere moeilijkheden bij de waardering en bij de bepaling van de ruilverhouding
Na zorgvuldige afweging is de in deze toelichting omschreven structuur gekozen voor de Fusie en er zijn geen bijzondere moeilijkheden geweest bij de waardering en het bepalen van de ruilverhouding zoals beschreven in het Fusievoorstel.
2.8 Uit de toelichting op de 'Pro Forma openingsbalans B Onderneming van Tele2 Holding' per de datum van fusie die in de Annex "Financiële informatie" bij de toelichting op het Fusievoorstel is opgenomen blijkt onder meer dat de totale waarde van Versatel per de datum van fusie ad € 612,3 miljoen is gebaseerd op (i) € 423,3 miljoen voor de uitstaande gewone aandelen, welke zijn gewaardeerd tegen € 0.808415 (zijnde de zogenoemde gecorrigeerde biedprijs) voor alle geplaatste aandelen onmiddellijk voorafgaand aan de fusie, (ii) € 16,6 miljoen voor de (afgekochte) opties en de warrants, welke zijn gewaardeerd tegen kostprijs en (iii) € 172,1 miljoen lening verstrekt door Tele2 Finance aan Versatel (inclusief rente) in verband met de uitkering in contanten aan de Minderheid (zoals gedefinieerd in de beschikking van de Ondernemingskamer van 27 september 2005) na gestanddoening van het Openbaar Bod. Volgens diezelfde toelichting zal het geplaatste kapitaal op de B1 aandelen € 8,4 miljoen bedragen en op de B2 aandelen € 2,1 miljoen (derhalve in totaal € 10,5 miljoen, gelijk aan het geplaatste kapitaal van Versatel vóór de fusie); de agioreserve op de B1 aandelen - gevormd door omzetting van de Acquisitiefinanciering - zal € 520,4 miljoen bedragen en de agioreserve op de B2 aandelen - bestaande uit het fusieagio - € 81,4 miljoen (namelijk de waarde, op basis van de gecorrigeerde biedprijs, van het huidige belang van de Minderheid in Versatel ad € 83,4 miljoen, verminderd met de nominale waarde van alle B2 aandelen die bij de fusie aan de Minderheid worden toegekend ad € 2 miljoen). Uit diezelfde Annex "Financiële informatie" volgt voorts dat de waarde van de onderneming van Tele2 NL (de 'A Onderneming') per 31 januari 2006 € 303,4 miljoen bedraagt.
2.9 Blijkens artikel 3(1) van het bij de toelichting op het Fusievoorstel gevoegde concept van de Relationship Agreement (vermeld in onderdeel 4.4 van die toelichting) zullen de bij die overeenkomst betrokken partijen - te weten Tele2 AB, Tele2 NL, Tele2 Europe, Tele2 Holdings en Tele2 Versatel (zoals Tele2 Finance ná de voorgenomen driehoeksfusie zal gaan heten) - "[a]s a principle for all business decisions and policy making with respect to the B business (…), pursue to maintain its value and solvability". Artikel 3(2) bepaalt vervolgens dat, tenzij de onafhankelijke commissarissen van Tele2 Versatel (geïntroduceerd in onderdeel 4.4 van de toelichting op het Fusievoorstel) anders bepalen, alle transacties en rechtsverhoudingen tussen Tele2 Versatel enerzijds en Tele2 groepsvennootschappen anderzijds tegen "arm's length commercial terms" zullen plaatsvinden. Ingevolge artikel 5(2) van de conceptovereenkomst zijn alle hiervoor bedoelde transacties en rechtsverhoudingen met een materieel effect (die met een totale waarde van € 100.000 of meer, dan wel met een looptijd van meer dan drie maanden) onderworpen aan de voorafgaande goedkeuring van de onafhankelijke commissarissen van Tele2 Versatel. Die onafhankelijke commissarissen hebben voorts op de voet van artikel 5(4) het recht om, indien zij daaraan twijfelen, te onderzoeken of dergelijke transacties en rechtsverhoudingen tegen "arm's length commercial terms" zijn overeengekomen. De Relationship Agreement bevat ten slotte voor de betrokken partijen een geheimhoudingsverplichting.
2.10 Bij de toelichting op het Fusievoorstel is een concept gevoegd van de statuten van Tele2 Holdings zoals die na de fusie zullen luiden. Blijkens dit concept zullen de statuten onder meer erin voorzien dat bij uitgifte van aandelen het voorkeursrecht voor houders van de desbetreffende soort aandelen, telkens voor een enkele uitgifte, door het bestuur kan worden beperkt of uitgesloten (artikel 7.3), dat de intrekking van aandelen de goedkeuring behoeft van de vergadering van houders van de desbetreffende soort aandelen (artikel 11.3) en dat op grond van de met betrekking tot de overdracht van aandelen geldende blokkeringsregeling - de zogenoemde goedkeuringsregeling - op verzoek van de verkopende aandeelhouder de prijs zal worden vastgesteld door een of meer onafhankelijke deskundigen (artikel 13.4). Voorts behelzen de statuten (in met name artikel 23) bepalingen ter facilitering van de beoogde tracking van de aandelen A en de aandelen B van de waarde en de resultaten van respectievelijk de 'A Onderneming' en de 'B Onderneming' zoals beschreven in de toelichting op het Fusievoorstel.
3. De gronden van de beslissing
3.1 In haar beschikking van 27 september 2005 heeft de Ondernemingskamer - voorzover thans van belang - beslist dat de Minderheid rechtens en in abstracto niet in een slechtere positie komt te verkeren indien en zolang de ruilverhouding in het kader van de driehoeksfusie redelijk is, dat dit uitgangspunt voor de Minderheid specifiek is gewaarborgd met het in artikel 2:328 BW Pro bepaalde en dat de daadwerkelijke toetsing van de ruilverhouding op een later moment zal plaatsvinden. Uit het Biedingsbericht had de Ondernemingskamer in dit verband afgeleid dat de Minderheid, via de B2 tracking shares, gerechtigd zou blijven tot (een evenredig deel van) de activa en passiva, alsmede de toekomstige winsten van Versatel zodat per saldo geen verwatering van aandeelhouderswaarde zou plaatsvinden. Nu voorts de Minderheid niet tegen haar wil kan worden verplicht het - in de plaats van haar aandeelhouderschap in Versatel te komen - aandeelhouderschap in Tele2 Holdings op te geven, was de Ondernemingskamer van oordeel dat niet viel in te zien dat de voorgenomen juridische driehoeksfusie, als onderdeel van het door Tele2 aangekondigde stappenplan na gestanddoening van het Openbaar Bod, in strijd zou (kunnen) komen met de in artikel 2:8 BW Pro bedoelde maatstaven van redelijkheid en billijkheid.
3.2 In haar onderhavige verzoek hebben Centaurus c.s. tot uitgangspunt genomen dat zij geen bezwaar hebben tegen doorvoering van de juridische driehoeksfusie als zodanig, doch veeleer tegen de voorwaarden waaronder deze volgens het Fusievoorstel zal geschieden, en wel met name tegen de omstandigheid dat de ondernemingen van Versatel en Tele2 NL niet vóór de Voorgenomen Fusie op objectieve wijze zullen worden gewaardeerd terwijl integratie van die ondernemingen - kennelijk - al is aangevangen dan wel doorgevoerd zodat Versatel reeds nu, althans binnen afzienbare termijn geen zelfstandige onderneming meer voert respectievelijk zal voeren. Op deze wijze, en nu Tele2 en Versatel hebben geweigerd omtrent het huidige stadium en de gevolgen van het hier bedoelde integratieproces voldoende en adequate informatie te verstrekken, is het onmogelijk (geworden) om te herleiden welke klanten tot Tele2 en welke klanten tot Versatel zouden behoren en bestaat - niet alleen in dit opzicht doch ook overigens - onduidelijkheid over welke onderneming en welke waarde nu overeenkomstig de Relationship Agreement in stand zal worden gehouden en door de B aandelen zal worden getrackt, alsmede over het antwoord op de vraag of en in hoeverre die te tracken onderneming in de synergie- en overige uit de fusie voortvloeiende voordelen zal delen, zo verstaat de Ondernemingskamer de bezwaren van Centaurus c.s. naar de kern genomen. VEB heeft daaraan toegevoegd dat de minderheidsaandeelhouders van Versatel in het licht van het vorenstaande niet in staat zijn het Fusievoorstel waarover in de algemene vergadering van aandeelhouders van Versatel van 3 april 2006 zal worden gestemd op zijn merites te beoordelen.
3.3 Ter ondersteuning van haar standpunt met betrekking tot het integratieproces hebben Centaurus c.s. verwezen naar het in haar brief van 10 februari 2006 gestelde en daaraan toegevoegd dat Versatel en Tele2 in de Benelux per 1 februari 2006 zodanig zijn geïntegreerd dat de consumentenmarkt wordt bediend onder de naam "Tele2 all in" en de zakelijke markt onder de naam Versatel, dat de onderscheiden afdelingen in België ook fysiek zijn samengevoegd in de bestaande Tele2 behuizing, dat Tele2 het netwerk van Versatel gebruikt, dat de door Versatel verworven rechten voor live uitzending van de Nederlandse eredivisievoetbalwedstrijden thans onder de naam Tele2 worden geëxploiteerd en dat de marketingafdeling van Versatel is verhuisd naar het hoofdkantoor van Tele2 in Amsterdam. Het gevolg van het vorenstaande is, dat geen sprake meer is van een zelfstandige onderneming van Versatel, aldus Centaurus c.s. Het merk en de handelsnaam Versatel zijn, in ieder geval voor de consumentenmarkt (waarbij Tele2 de grens tussen consumentenmarkt en zakelijke markt bepaalt), geheel verdwenen en daarin worden geen reclame- en marketinginvesteringen meer gedaan. De allocatie van klanten, kosten, winst en verlies tussen Versatel en Tele2 is volgens Centaurus c.s. (ook) geheel in handen van Tele2. Ter adstructie van een en ander heeft mr. Van der Korst ter terechtzitting voorts verwezen naar de websites van Versatel en Tele2.
3.4 Dat de geconstateerde integratie vanuit economisch en commercieel perspectief logisch, onvermijdelijk en wenselijk is, wordt door Centaurus c.s. niet betwist. Wel hebben zij er bezwaar tegen dat zij geen inzicht hebben in de huidige stand en de gevolgen van die integratie en dat zij, vanwege haar - door middel van de tracking stock - uitsluitende gerechtigdheid tot de 'B Onderneming', niet in de aldus beoogde en gerealiseerde (dan wel in de toekomst te realiseren) synergievoordelen kunnen meedelen, althans dat onduidelijk is in hoeverre daarvan wèl sprake zal zijn.
3.5 Voorts hebben Centaurus c.s. gesteld dat, zo het op dit moment al mogelijk zou zijn om de 'oude' onderneming van Versatel van de huidige onderneming van Tele2 te isoleren en separaat te waarderen, de waarde van die onderneming ten opzichte van de onder het Openbaar Bod van 14 september 2005 geboden prijs is gestegen. Zij hebben er daarbij op gewezen dat de beurskoers van het aandeel Versatel zich sedert november 2005 aanzienlijk boven de gecorrigeerde biedprijs ad € 0,808415 heeft bewogen (namelijk tussen € 0,86 en € 1), dat de beurswaarde van vergelijkbare ondernemingen in die periode 20% tot 40% is gestegen en dat Versatel bij persbericht van 21 december 2005 'fiscale meevallers' in de vorm van de vrijval van een latente belastingverplichting en van een afschrijving van bepaalde materiële vaste activa over een periode van vijf jaar heeft bekendgemaakt.
3.6 Namens Centaurus c.s. is ten slotte betoogd dat van de door Tele2 - naast uitstoting van de Minderheid - voor de Voorgenomen Fusie opgegeven doelstellingen en redenen een aantal (te weten: volledige integratie en rationalisatie van kosten) vanwege de aanwezigheid van de Minderheid niet op korte termijn te realiseren zal zijn en voor het overige (te weten: fiscale optimalisatie, beëindiging beursnotering Versatel en vereenvoudiging structuur) ook op een andere, voor de Minderheid minder ongunstige wijze - met name door het bieden van zekerheid dat ten volle in de synergievoordelen zal worden gedeeld, alsmede van verhandelbaarheid en liquiditeit van de te verkrijgen aandelen - kunnen worden bereikt, bijvoorbeeld door middel van een grensoverschrijdende juridische fusie (met Tele2 AB), oprichting van een Europese vennootschap, een ruil tegen aandelen in Tele2 AB of een juridische (driehoeks)fusie waarbij Versatel als verkrijgende vennootschap optreedt.
3.7 Versatel en Tele2 hebben de standpunten van Centaurus c.s. gemotiveerd bestreden. Tele2 heeft daarbij allereerst bezwaar gemaakt tegen het ter terechtzitting overleggen door Centaurus c.s. van een afschrift van het door Versatel uitgegeven persbericht van 21 december 2005 alsmede tegen de door Centaurus c.s. ter terechtzitting gedane verwijzing naar de websites van Tele2, Tele2 AB en Versatel. Nu het hier openbare, voor het publiek toegankelijke informatie betreft die bovendien door of namens dan wel met medeweten van Tele2 ook met dat doel is verspreid, terwijl reeds in het (aanvullende) verzoekschrift naar de websites en het persbericht was verwezen, wordt dit bezwaar van Tele2 verworpen.
3.8 De Ondernemingskamer stelt voorop dat zij, bij haar beschikking van 27 september 2005, ervan is uitgegaan dat de uitsluitende gerechtigdheid van de Minderheid tot de 'B Onderneming' en de in dat kader benodigde voorziening van de tracking stock van Tele2 Holdings op verzoek van, althans ter tegemoetkoming aan (kennelijke wensen van) de Minderheid in het scenario van de driehoeksfusie zoals dat in het Biedingsbericht is beschreven was opgenomen. Echter, uit de in dit geding door Centaurus c.s. ingenomen standpunten kan de Ondernemingskamer niet anders afleiden dan dat de noodzaak noch wenselijkheid van het - min of meer - zelfstandig voortbestaan van de onderneming van Versatel binnen de Tele2 groep en het bestaan van de tracking stock door Centaurus c.s. wordt onderschreven. Centaurus c.s. hebben zulks ter terechtzitting desgevraagd ook bevestigd en daarbij opgemerkt dat een scenario met een 'rechttoe rechtaan' juridische driehoeksfusie, waarbij de ondernemingen van Versatel en Tele2 NL volledig worden geïntegreerd en de daaruit voortvloeiende synergievoordelen mede aan de Minderheid toekomen, in zoverre haar volstrekte voorkeur heeft. In dat geval zouden - naar tussen partijen niet in geschil is - ter vaststelling van de ruilverhouding de beide ondernemingen (wèl) noodzakelijkerwijs op enig moment vóór de fusie door onafhankelijke deskundigen moeten worden gewaardeerd (hetgeen door Centaurus c.s. ook in het huidige scenario onontkoombaar wordt geacht).
3.9 Desgevraagd heeft Tele2 ter terechtzitting verklaard dat de 'kunstmatige scheiding' tussen de ondernemingen van Versatel en Tele2 en de voorziening van de tracking stock door haar in de huidige opzet van de driehoeksfusie is opgenomen omdat zij veronderstelde daarmede te voldoen aan bij de Minderheid bestaande wensen. Naar zij heeft verklaard ziet Tele2 zelf daartoe geen enkele noodzaak en bestaat bij haar ook niet uit anderen hoofde de wens daartoe. Zij heeft echter betoogd dat het Fusievoorstel niettemin tot uitvoering moet worden gebracht omdat in dat scenario ter vaststelling van de ruilverhouding geen noodzaak tot een onmiddellijke waardering van de ondernemingen aanwezig is. In dit verband heeft zij ter terechtzitting toegezegd dat Centaurus c.s. één van de twee daartoe te benoemen deskundigen zal kunnen aanwijzen en dat die waardering zo spoedig mogelijk na totstandkoming van de fusie zal plaatsvinden. De belangen van de Minderheid zijn in het huidige scenario door de door de Ondernemingskamer benoemde commissarissen van Versatel bewaakt en behartigd. De Minderheid ondervindt dan ook geen nadeel ingeval de Voorgenomen Fusie doorgaat. Ingeval de fusie - in verband met een waardering vóóraf van de ondernemingen - voor de daartoe benodigde periode van, naar Tele2 schat, twee maanden moet worden uitgesteld, zal zij daarvan aanzienlijke financiële nadelen ondervinden, aldus - nog steeds - Tele2.
3.10 De Ondernemingskamer verstaat dat (enkel) in dit geval, van doorgang van de Voorgenomen Fusie, de door Centaurus c.s. opgebrachte en hiervoor in 3.2 tot en met 3.5 beschreven bezwaren manifest worden. Immers, zo de fusie als een 'normale' driehoeksfusie doorgang zou vinden, zonder dat de ondernemingen van Tele2 en Versatel met behulp van de tracking stock gescheiden (behoeven te) worden gehouden, zou de waardering van die ondernemingen in ieder geval voorafgaand aan de fusie moeten plaatsvinden en zou de Minderheid 'automatisch' ten volle in de voordelen van volledige integratie en kostenrationalisatie - welke alsdan reeds met ingang van de datum van fusie zouden kunnen plaatsvinden - meedelen, met welk een en ander de bezwaren van Centaurus c.s. geacht kunnen worden te zijn ondervangen. In dit verband overweegt de Ondernemingskamer dat zij de bezwaren van Centaurus c.s. tegen de inrichting van de aan het Fusievoorstel gehechte conceptstatuten van Tele2 Holdings niet kan volgen. De Ondernemingskamer is niet gebleken dat die conceptstatuten andere dan de - min of meer - gebruikelijke bepalingen bevatten; met name acht zij de bepalingen inzake de blokkeringsregeling bij overdracht van aandelen en de mogelijke beperking van het voorkeursrecht bij de uitgifte van nieuwe aandelen voor de Minderheid niet onredelijk bezwarend.
3.11 Ter zake van het in het Fusievoorstel en de toelichting daarop voorziene scenario overweegt de Ondernemingskamer als volgt.
3.12 Met betrekking tot de huidige stand van het integratieproces en de gevolgen daarvan voor de zelfstandigheid van de onderneming van Versatel hebben Versatel en Tele2 gemotiveerd gesteld dat de bezwaren van Centaurus c.s. ongegrond zijn. Versatel heeft zich ertoe beperkt te stellen dat geen regel van corporate governance eist dat, zoals door Centaurus c.s. verzocht, commerciële contracten en andere rechtsverhoudingen tussen Tele2 en Versatel openbaar worden gemaakt en dat zulks ook overigens niet gerechtvaardigd is nu in casu dergelijke overeenkomsten juist door de door de Ondernemingskamer benoemde commissarissen zijn goedgekeurd als waren dezen de onafhankelijke commissarissen als vermeld in onderdeel 4.4 van de toelichting op het Fusievoorstel. De commissarissen zullen daarover op de gebruikelijke wijze in het jaarverslag verantwoording afleggen. Tele2 heeft ter terechtzitting uitgebreid betoogd dat en op welke wijze de ondernemingen van Versatel en Tele2 gescheiden zijn gebleven en - vooralsnog - zullen blijven. Versatel maakt op grond van de Co-branding and License Agreement gebruik van het (sterkere) merk Tele2 voor de consumentenmarkt. Bepaalde producten van Versatel en Tele2 worden gezamenlijk onder de Tele2 naam in de markt gezet en aangeboden en in bepaalde afdelingen, zoals die van de consumentenmarketing in België, werken Tele2- en Versatel-mensen samen. De Versatel-consumenten in België zijn echter niet bij Tele2 ondergebracht; het "Tele2 all in" product is een product dat door Versatel wordt gevoerd en Versatel draagt daarvan de kosten en incasseert de opbrengsten. Hetzelfde geschiedt ter zake van de eredivisievoetbalsponsoring. Waar Tele2 en Versatel dezelfde producten hebben, bijvoorbeeld ADSL en dual play (internet en VOIP), gaat de business waar mogelijk naar Versatel (ook als de merknaam Tele2 wordt gebruikt) en wordt waar mogelijk het netwerk van Versatel gebruikt (in welk geval de klant als Versatel-klant geldt); het triple play product (waaronder televisie) wordt alleen door Versatel gevoerd. Tele2 erkent dat een en ander in de markt als integratie wordt begrepen en ook zo (door Tele2 en Versatel) wordt uitegedragen, maar dit alles geschiedt, evenals het gebruik door Tele2 van het Versatel netwerk, tegen de normale, at arm's length tarieven, op zakelijke basis en met doorbelasting van kosten, zij het dat Tele2 ervoor heeft gekozen om ter zake van het gebruik van haar merk en naam geen vergoeding aan Versatel in rekening te brengen (hetgeen omgekeerd overigens niet geschiedt; zo al op niet strikt zakelijke basis met elkaar wordt gehandeld, gebeurt dit enkel in het voordeel van Versatel), aldus - nog steeds - Tele2 ter terechtzitting.
3.13 De Ondernemingskamer heeft geen enkele reden aan de (inhoudelijke) juistheid van de vorenstaande verklaringen van Versatel en Tele2 te twijfelen, hetgeen ook reeds geacht kan worden te volgen uit de omstandigheid dat de door de Ondernemingskamer benoemde commissarissen de hier aan de orde zijnde handelwijze van Versatel, althans voorzover plaatsgevonden hebbend na 21 december 2005, hebben beoordeeld en goedgekeurd. Immers, zonder meer mag worden aangenomen dat die commissarissen de - tegenstrijdige - belangen van Tele2 en Centaurus c.s. (en de overige minderheidsaandeelhouders van Versatel) onder ogen hebben gezien en deswege, waar nodig, de belangen van Centaurus c.s. (en de overige minderheidsaandeelhouders van Versatel) adequaat hebben bewaakt en behartigd. Dat de handelwijze van Versatel in dit verband op enigerlei wijze in strijd is gekomen met het in de artikelen 2:107a BW of 47 Wet toezicht effectenverkeer bepaalde is de Ondernemingskamer niet gebleken. Voorts moet worden geoordeeld dat, voorzover het standpunt van Centaurus c.s. te dezen inhoudt dat een vennootschap ter zake van de hier bedoelde, tot haar normale bedrijfsuitoefening behorende transacties tot in detail verantwoording aan haar aandeelhouders dient af te leggen, in beginsel niet als juist kan worden aanvaard. Niettemin acht de Ondernemingskamer het verzoek van Centaurus c.s., voorzover dat ertoe strekt om in deze meer concreet en cijfermatig te worden voorgelicht, zodanig dat zij in staat zijn zich zelfstandig ervan te vergewissen dat en op welke wijze de in het Biedingsbericht aangekondigde dan wel veronderstelde zelfstandige voortzetting van de onderneming van Versatel - naast die van Tele2 - is gewaarborgd, althans zodanig dat de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende, gewone belegger zulks zal kunnen toetsen, in de omstandigheden van het geval niet ongerechtvaardigd. Immers, die omstandigheden nopen ertoe dat van de onderneming van Versatel, minst genomen per de datum van de juridische driehoeksfusie als voorzien in het Fusievoorstel, een beschrijving en - nu, naar Centaurus c.s. terecht hebben gesteld, de waarde van die onderneming per de datum van de fusie geenszins gelijk behoeft te zijn aan de waarde per 14 september 2005 - een waardering wordt opgemaakt van welke Centaurus c.s. (en de overige minderheidsaandeelhouders) moeten kunnen kennisnemen en welke zij qua uitgangspunten en overigens in grote lijnen op juistheid moeten kunnen (doen) toetsen. Hiertoe komt de door Tele2 voorgestelde wijze van objectieve waardering en - naar de Ondernemingskamer gelet op het voorgaande aanneemt - beschrijving van de 'B Onderneming' door twee deskundigen van wie één door Centaurus c.s. is aangewezen, de Ondernemingskamer als redelijk en (ook wat betreft de toetsing) afdoende voor. Alsdan ligt het voor de hand dat de door Centaurus c.s. aangewezen deskundige eveneens de hiervoor bedoelde voorlichting van Centaurus c.s. en de overige minderheidsaandeelhouders voor zijn of haar rekening neemt.
3.14 Nu is komen vast te staan dat Centaurus c.s. niet hebben verzocht om of anderszins hebben aangestuurd op een fusie waarbij aan haar tracking stock ter zake van de 'oude' Versatel onderneming zal worden toegekend en gesteld noch gebleken is dat een dergelijk verzoek is gedaan door andere minderheidsaandeelhouders en voorts, integendeel, door Centaurus c.s. juist in twijfel wordt getrokken dat het mogelijk is dan wel zal (blijken te) zijn die onderneming op een zodanig adequate wijze te tracken dat zij enerzijds van de Tele2 vennootschappen gescheiden zal blijven en anderzijds ten volle zal meedelen in de door integratie te bereiken kosten- en synergievoordelen, terwijl Centaurus c.s. te kennen hebben gegeven open te staan voor een andere wijze van (volledige) samenvoeging van de ondernemingen van Tele2 en Versatel en - daartegenover - Tele2 en Versatel de Voorgenomen Fusie overeenkomstig het Fusievoorstel wensen uit te voeren doch voor de daarin voorziene tracking op zich geen reden (anders dan die in 3.15 hierna zal worden behandeld) hebben aangevoerd, is de Ondernemingskamer van oordeel dat de hiervoor in 3.13 bedoelde voorlichting van, en toetsing namens Centaurus c.s. (en de overige minderheidsaandeelhouders) op het punt van zowel het integratieproces en zijn gevolgen, als de beschrijving en waardering van de 'B Onderneming', in beginsel slechts dan haar relevante functie kunnen vervullen, indien die voorlichting en toetsing vóór totstandkoming van de Voorgenomen Fusie plaatsvinden.
3.15 Gelet op het door Tele2 terzake verklaarde acht de Ondernemingskamer aannemelijk dat het tijdsbeslag van die procedure (voorlichting, beschrijving, waardering en toetsing) - alleen voor de 'B Onderneming' - een periode van twee maanden niet zal (behoeven te) overschrijden. Tele2 heeft gesteld dat zij van een dergelijk uitstel aanzienlijke financiële nadelen zal ondervinden doordat de beursnotering van Versatel langer in stand zal moeten worden gehouden en doordat geen fiscale eenheid zal kunnen worden gevormd tussen Tele2 Holdings, Tele2 NL en Versatel. De Ondernemingskamer verstaat dat Tele2 de door een eventueel uitstel van de fusie opgeroepen kosten ter zake van de beursnotering van Versatel begroot op (2/12e van € 4,2 à € 6 miljoen is) € 700.000 à € 1 miljoen. Omtrent de extra kosten ter zake van de latere totstandkoming van de fiscale eenheid heeft Tele2 ter terechtzitting geen adequate kwantificering kunnen geven. Met name heeft zij noch in de stukken, noch ter terechtzitting enig inzicht geboden in de omvang van de door haar gestelde - en tegen de kennelijke verliezen van Versatel af te zetten - (verwachte) winsten van Tele2 NL; evenmin heeft zij uiteengezet waarom die winsten niet, zoals Centaurus c.s. hebben geopperd, met 'eigen' verliezen van Tele2 NL zouden kunnen worden gecompenseerd. Zowel het een als het ander had echter, mede gelet op de omstandigheden dat de hier aan de orde zijnde Nederlandse fiscaliteit in de toelichting op het Fusievoorstel als de voornaamste onmiddellijk te bereiken doelstelling ("fiscale optimalisatie") voor het aangaan van de fusie wordt vermeld en dat Centaurus c.s., onder verwijzing naar het op de website van Tele2 AB gepubliceerde jaarverslag van Tele2 AB - waaruit zou volgen dat (ook) Tele2 NL louter verlieslijdend is (geweest) -, uitdrukkelijk meermalen om een dergelijke cijfermatige illustratie heeft verzocht, wel op haar weg gelegen. Haar ter terechtzitting geponeerde, niet-gemotiveerde stelling dat het bij een uitstel van de totstandkoming van de fiscale eenheid met één jaar zou gaan om circa € 15 miljoen acht de Ondernemingskamer in dit licht volstrekt onvoldoende, met name (en nog daargelaten dat onduidelijk is of het bij een uitstel van twee maanden zou gaan om een tijdsevenredig gedeelte van het genoemde bedrag) nu de Ondernemingskamer verstaat dat daarin mede is begrepen de belasting over (het saldo van) de rentebetalingen (en renteontvangsten) op de Acquisitiefinanciering ad € 520,4 miljoen en de door Tele2 Finance aan Versatel verstrekte lening ad € 172,1 miljoen. Met betrekking tot beide leningen heeft Tele2 het belopen van 'extra' fiscale (wellicht in de toekomst te compenseren) verliezen immers zelf in de hand, doordat zij ervoor heeft gekozen die leningen (nog) niet in eigen vermogen om te zetten, terwijl een dergelijke omzetting - naar zij herhaaldelijk heeft gesteld - wel in haar voornemen ligt. Nu ook overigens elke toelichting op de (Nederlandse) fiscale positie van Tele2 en Versatel ontbreekt en geen cijfermatig inzicht is geboden in de beoogde optimalisatie daarvan, kan naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet worden gezegd dat het financiële belang van Tele2 door een uitstel van de fusie met een periode van twee maanden, bezien in verhouding tot het belang van Centaurus c.s. bij 'duidelijkheid vooraf' omtrent object en waarde van de 'B Onderneming', onevenredig zou worden geschaad. De omstandigheid dat die 'duidelijkheid vooraf' bij de Voorgenomen Fusie enkel de verdeling van het nominaal geplaatste kapitaal - en dus het stemrecht - in Tele2 Holdings betreft en niet van de aandeelhouderswaarde, terwijl, naar de Ondernemingskamer aannemelijk acht, vooraf duidelijk is dat de Minderheid in elk geval niet (louter) als gevolg van de fusie tot op (of onder) de 5% van het nominaal geplaatste kapitaal van Tele2 Holdings zal worden 'verwaterd', maakt zulks niet anders.
3.16 Andere (financiële, economische of commerciële) nadelen van uitstel van de fusie zijn niet door Tele2 of Versatel aangevoerd en zijn aan de Ondernemingskamer ook niet anderszins gebleken. In het bijzonder kan niet worden gezegd dat de integratie van de ondernemingen van Versatel en Tele2 en de kostenrationalisatie door een eventueel uitstel van de Voorgenomen Fusie als zodanig nadelig zouden (kunnen) worden beïnvloed; dergelijke bedrijfsmatige processen worden immers niet per se door vennootschappelijke (ver)banden gehinderd. Dat die integratie en rationalisatie niettemin niet volledig en optimaal kan geschieden, is een gevolg van de voorgestane zelfstandigheid van de ondernemingen van Versatel en Tele2 en niet van een eventueel uitstel van de Voorgenomen Fusie.
3.17 Op grond van het vorenstaande stelt de Ondernemingskamer vast dat Tele2 en Versatel geen enkele dwingende reden hebben aangevoerd om tot het fusiescenario met de tracking stock te komen dan wel daaraan vast te houden.
3.18 De Ondernemingskamer is van oordeel dat onder de hiervoor beschreven omstandigheden in strijd zou worden gekomen met de op de voet van artikel 2:8 BW Pro in acht te nemen maatstaven van redelijkheid en billijkheid indien de Minderheid tegen haar wil zou worden gedwongen in het kader van de Voorgenomen Fusie genoegen te nemen met de toekenning van tracking stock in de vorm van de B2 aandelen in Tele2 Holdings teneinde een kunstmatige scheiding van de ondernemingen van Tele2 en Versatel te kunnen handhaven, zonder die Minderheid in staat te stellen het realiteitsgehalte van een dergelijk scenario alsmede de vaststelling van de omvang en de waarde van de betrokken ondernemingen ten tijde van de fusie vooraf te toetsen en zonder haar de zekerheid te bieden dat die tracking stock ten volle meedeelt in de met het samengaan van de beide ondernemingen te behalen synergievoordelen. Op grond hiervan is de Ondernemingskamer van oordeel dat is gebleken van redenen om Versatel te verbieden - in de aandeelhoudersvergadering van 3 april 2006 of anderszins - over te gaan tot besluitvorming omtrent, uitvoering van of medewerking aan (rechts)handelingen strekkende tot de uitvoering van de Voorgenomen Fusie en acht zij het treffen van onmiddellijke voorzieningen met het oog op de toestand van Versatel - dan ook - geboden. Het treffen van andere onmiddellijke voorzieningen acht de Ondernemingskamer met het oog op de toestand van Versatel niet opportuun.
3.19 Bij deze stand van zaken kunnen de overige stellingen van Centaurus c.s. - waaronder die ter zake van de waarde van de onderneming van Versatel (en de in dit verband door Centaurus c.s. gememoreerde 'fiscale meevallers') - onbesproken blijven, nu deze hetzij in het kader van de waardering van de onderneming van Versatel - welke hoe dan ook op enig tijdstip zal plaatsvinden - of bij gelegenheid van de behandeling van het verzoek tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Versatel aan de orde zullen (kunnen) komen, hetzij reeds in de meergenoemde beschikking van de Ondernemingskamer van 27 september 2005 aan de orde zijn geweest.
3.20 Op grond van al het voorgaande behoeft ook het door VEB gedane voorwaardelijke verzoek - wat daarvan verder zij - geen behandeling.
3.21 De Ondernemingskamer zal de behandeling van het verzoek tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Versatel aanhouden tot een nadere terechtzitting, zoals hierna zal worden vermeld. In afwachting daarvan zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.
4. De beslissing
De Ondernemingskamer:
verbiedt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding Versatel Telecom International N.V., gevestigd te Amsterdam, in enige algemene vergadering van aandeelhouders ter stemming te brengen of over te gaan tot het nemen van enig besluit, uitvoering te geven aan enig besluit dan wel mee te werken aan enige (rechts)handeling strekkende tot gehele of gedeeltelijke uitvoering van een juridische fusie tussen Tele2 Finance B.V., Tele2 Netherlands Holdings B.V. en Versatel Telecom International N.V. als voorzien en uiteengezet in het fusievoorstel dat is gedeponeerd op 1 maart 2006;
veroordeelt Versatel Telecom International N.V. in de kosten van het geding, deze aan de zijde van verzoekers en aan de zijde van Vereniging van Effectenbezitters tot op heden telkens begroot op € 2.973 en compenseert die kosten voor het overige aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
bepaalt dat de onderscheiden verzoeken in deze zaak tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Versatel Telecom International N.V. zullen worden behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van donderdag 11 mei 2006 te 9.30 uur, welke terechtzitting zal plaatsvinden in een der zalen van het Paleis van Justitie aan de Prinsengracht nummer 436 te Amsterdam;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze beschikking is gegeven door mr. Willems, voorzitter, mr. Faase en mr. Van Loon, raadsheren, prof. dr. Van Hoepen RA en prof. dr. Klaassen RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. Van de Vorst-Glerum, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 24 maart 2006.
coll.: