Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
Derde Meervoudige Belastingkamer
UITSPRAAK
op de beroepen van de besloten vennootschap X B.V. te Z, belanghebbende,
tegen
twee uitspraken van de inspecteur te P, de inspecteur.
1. Loop van het geding
1.1. Namens belanghebbende zijn op 14 juli 2004 ter griffie twee beroepschriften ingekomen, ingediend door mr. A te P als gemachtigde (hierna: gemachtigde). De beroepen zijn gericht tegen twee uitspraken van de inspecteur, gedagtekend 4 juni 2004, respectievelijk betreffende de aan belanghebbende opgelegde aanslagen vennootschapsbelasting voor de jaren 2000 (het beroep met kenmerk 04/02763) en 2001 (het beroep met kenmerk 04/02761).
1.2. De aanslag vennootschapsbelasting 2000, gedagtekend 19 december 2002, is opgelegd en berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 965.826. De aanslag vennootschapsbelasting 2001, gedagtekend 28 februari 2004, is opgelegd en berekend naar een belastbaar bedrag van € 252.229. De bezwaren tegen deze aanslagen zijn bij de bestreden uitspraken ongegrond verklaard.
1.3. De beroepen strekken tot vernietiging van de bestreden uitspraken en tot vermindering van de aanslagen tot nihil, alsmede tot vaststelling van een verlies voor het jaar 2000 van ƒ 2.162.249 en voor het jaar 2001 van € 408.765.
1.4. De inspecteur heeft in beide zaken een verweerschrift ingediend. Hij concludeert tot ongegrondverklaring van de beroepen.
1.5. Belanghebbende heeft in de zaak 04/02763 een conclusie van repliek ingediend. De inspecteur heeft in die zaak een conclusie van dupliek ingediend.
1.6. Het beroep in de zaak met kenmerk 04/02763 is behandeld ter zitting van 11 januari 2006. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgesteld dat aan deze uitspraak is gehecht.
1.7 Op 26 januari 2006 is in de zaak met kenmerk 04/02761 ter griffie een nader stuk (met bijlagen) van belanghebbende ontvangen.
1.8. Het beroep in de laatstgenoemde zaak is behandeld ter zitting van 8 februari 2006. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgesteld dat aan deze uitspraak is gehecht.
1.9. Alle voormelde gedingstukken gelden als ingebracht in beide procedures.
2. Tussen partijen vaststaande feiten
2.1. Alle aandelen van belanghebbende worden (middellijk) gehouden door M Ltd. (hierna: M), een aan de beurs van Tel Aviv genoteerde, in Israël gevestigde vennootschap. De M-groep houdt zich wereldwijd bezig met de productie en verkoop van chemische producten, waaronder kunstmest.
2.2. Belanghebbende houdt sinds 23 februari 1990 alle aandelen in D1 Ltd. (hierna: D1), een op de Kaaiman Eilanden gevestigde vennootschap, die op haar beurt alle aandelen houdt in D2 Limitada (hierna: D2), een in Chili gevestigde houdstervennootschap. D2 is houdster van een pakket aandelen in de in Chili gevestigde vennootschap D3 S.A. (hierna: D3), met noteringen aan de beurzen van Santiago de Chile en New York. Het kapitaalbelang van D2 in D3 bedroeg ultimo 1999 7,67%, ultimo 2000 7,97% en ultimo 2001 8,13%. De D3-groep is actief op hetzelfde terrein als de M-groep.
2.3. Tussen belanghebbende en D1 is een "Nominee Shareholding Agreement" gesloten waarin is vastgelegd dat D1 ten behoeve van belanghebbende optreedt als "nominee" en dat zij de aandelen D2 zal houden voor rekening en risico van belanghebbende.
In een brief van 5 januari 1990 heeft de ambtsvoorganger van de inspecteur aan de toenmalige adviseur van belanghebbende onder meer het volgende geschreven:
"Indien [belanghebbende] de economische eigendom verwerft van twee in Chili gevestigde houdstermaatschappijen, die een aanmerkelijk belang hebben in een eveneens in Chili gevestigde maatschappij genaamd D3 S.A., kwalificeert de deelname in genoemde houdstermaatschappijen als deelneming in de zin van art. 13, eerste lid Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (…)".
2.4. Belanghebbende heeft haar aandelenbelang verworven met geldmiddelen die zij van M heeft geleend. Aanvankelijk betrof dit een renteloze geldlening van USD 11.700.000; deze lening is per 1 januari 2001 omgezet in een eveneens renteloze geldlening van New Israeli Shekel (NIS) 47.279.700. In een bijlage bij haar aangiften vennootschapsbelasting 2000 en 2001 heeft belanghebbende rente berekend over deze leningen, met een storting van informeel kapitaal als tegenboeking. Aldus is in de aangifte voor het jaar 2000 een rentelast van (omgerekend) ƒ 1.157.795 verantwoord en in de aangifte voor het jaar 2001 een rentelast van (omgerekend) € 660.994. In haar jaarstukken en in de aangifte voor het jaar 2000 heeft belanghebbende voorts een valutaverlies van ƒ 1.970.280 op de dollarlening gerapporteerd; in het jaar 2001 heeft zij een valutawinst van € 464.558 gerapporteerd.
2.5. Bij het doen van haar aangiften is belanghebbende ervan uitgegaan dat de in 2.4. vermelde rentekosten en valutaresultaten op de voet van artikel 13, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) buiten aanmerking moeten blijven bij het bepalen van de winst. De inspecteur heeft de aanslagen vastgesteld conform de ingediende aangiften.
2.6. Belanghebbende heeft zich in bezwaar naar aanleiding van het arrest van het Hof van Justitie van 18 september 2003, nr. C-168/01 (zaak Bosal Holding), op het standpunt gesteld dat de rentekosten (2000 en 2001) en het valutaverlies (2000) in de winst kunnen worden begrepen.
3. Geschil
In geschil is de vraag of de rentekosten en het valutaverlies tot vermindering van de winst kunnen leiden. Het geschil spitst zich toe op de vraag of de aftrekbeperking van artikel 13, eerste lid, van de Wet, in strijd is met communautair recht, met name artikel 56 van Pro het EG-Verdrag en/of met internationaal verdragenrecht, met name artikel 26 van Pro het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR) en artikel 14 van Pro het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).
Voorts is in geschil of belanghebbende recht heeft op een volledige vergoeding van haar proceskosten.
4. Standpunten van partijen
Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken en de processen-verbaal van de zittingen.
5. Beoordeling van het geschil
5.1. Partijen gaan er eenparig van uit dat de in 2.4. vermelde geldleningen hebben gestrekt tot verwerving door belanghebbende van aandelen waarbij wijziging is gebracht in het uiteindelijke belang bij die aandelen. Het Hof heeft geen reden zich niet bij dit gemeen-schappelijke standpunt aan te sluiten. Ook overigens zijn geen feiten gesteld of gebleken waaruit kan volgen dat de aftrek van de rentekosten en het valutaverlies reeds afstuit op artikel 10a van de Wet, dan wel op enige andere aftrekbeperking, anders dan die van artikel 13, eerste lid, van de Wet. Tussen partijen is voorts niet in geschil dat laatstbedoelde bepaling op zichzelf de door belanghebbende voorgestane aftrek verhindert.
5.2. Bij de beoordeling van de stellingen van belanghebbende zal het Hof meegaan met het uitgangspunt van belanghebbende dat zij de geleende gelden heeft geïnvesteerd in een deelneming in D2, nu het gehele economische belang in D2 - uitsluitend - belanghebbende aangaat. Tussen partijen is op zichzelf - terecht - niet in geschil dat Chili behoort tot de landen die in artikel 56 EG Pro worden aangeduid als "derde landen", waarmee in dit verband is gedoeld op niet tot de EU dan wel de EER behorende landen.
5.3. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat het in artikel 13, eerste lid, van de Wet opgenomen verbod op de aftrek van kosten (waaronder begrepen valutaresultaten) in strijd is met bepalingen van communautair recht, in het bijzonder artikel 56 EG Pro, óók voorzover dit verbod betrekking heeft op kosten die verband houden met deelnemingen in het kapitaal van in derde landen gevestigde vennootschappen.
5.4. Met betrekking tot de rentekosten verwijst het Hof naar zijn uitspraak van 2 maart 2005, nr. P04/02310, V-N 2005/16.9. Op de in deze uitspraak onder 5.1. tot en met 5.22. vermelde gronden is het Hof van oordeel dat het uit de toepassing van artikel 13, eerste lid, van de Wet voortvloeiende verbod tot aftrek van de onderhavige rentekosten niet in strijd is met artikel 56 EG Pro of met enige andere bepaling van communautair recht. Voor dat oordeel is met name van belang dat het hier bedoelde aftrekverbod valt onder de zogenoemde standstillbepaling van artikel 57, eerste lid, EG. Het Hof merkt hierbij op dat het, anders dan belanghebbende in haar pleitnota voor de zitting van 8 februari 2006 betoogt, de kapitaalbeweging waarmee de rentekosten verband houden, aanmerkt als een "directe investering" in de zin van artikel 57, eerste lid, EG; het feit dat de verwerving van de aandelen in die deelneming via een bank is gelopen, brengt naar 's Hofs oordeel in die kwalificatie geen wijziging.
5.5. Met betrekking tot het valutaverlies op de dollarlening (hierna: het valutaverlies) overweegt het Hof als volgt.
5.5.1. Artikel 13, eerste lid, van de Wet, zoals het luidt sinds 1 januari 1997, staat aan aftrek van dit valutaverlies in de weg. Met werking vanaf voormelde datum is dat artikellid namelijk zodanig gewijzigd dat voortaan niet alleen valutaresultaten op het aandelenbezit dat een deelneming vormt, onder de deelnemingsvrijstelling vallen, doch ook valutaresultaten op de leningen in vreemde valuta waarmee een zodanig aandelenbezit is gefinancierd. Het Hof duidt deze wijziging van artikel 13, eerste lid, van de Wet hierna aan als "de nieuwe valuta-regeling".
5.5.2. Anders dan de inspecteur verdedigt, strekt de vrijheid van kapitaalverkeer zich naar 's Hofs oordeel in principe uit over meerderheidsdeelnemingen in derde landen, zoals de onderhavige deelneming van belanghebbende in D2 (vergelijk hetgeen het Hof heeft overwogen in r.o. 5.4. en 5.6. van zijn uitspraak van 2 maart 2005). Het uit artikel 13, eerste lid, van de Wet voortvloeiende verbod om het valutaverlies bij de berekening van de winst in aanmerking te nemen, dient derhalve te worden getoetst aan de bepalingen inzake het vrije kapitaalverkeer.
5.5.3. Het Hof is van oordeel dat er na 31 december 1993 geen zodanige wijzigingen van artikel 13, eerste lid, van de Wet hebben plaatsgevonden dat de voor de jaren 2000 en 2001 geldende deelnemingsvrijstelling, beoordeeld naar haar voornaamste kenmerken, niet als een op 31 december 1993 reeds bestaande beperking van artikel 56 EG Pro is te beschouwen. Hierbij neemt het Hof in het bijzonder in aanmerking dat de per 1 januari 1997 in werking getreden nieuwe valutaregeling - die ertoe strekt dat valutaresultaten op leningen ter financiering van deelnemingen buiten aanmerking dienen te blijven bij de bepaling van de belastbare winst - kan worden aangemerkt als een logisch complement op het voorheen geldende regime van de deelnemingsvrijstelling waarin valutaresultaten op de deelneming zelf wél, doch die op de ter financiering van die deelneming aangegane leningen in vreemde valuta níet werden geëlimineerd bij de berekening van de belastbare winst.
In dit verband kan nog worden gewezen op de volgende toelichting op de nieuwe valutaregeling in de parlementaire geschiedenis:
"De wetgever heeft met de wijziging vooral het oog gehad op de situatie dat de financiering van een buitenlandse deelneming geschiedt in de valuta van het land waarin de buitenlandse deelneming is gevestigd (c.q. actief is).
Economisch is in een dergelijke situatie het valutarisico op de deelneming nagenoeg uitgeschakeld; voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling was echter sprake van een discrepantie, omdat het valutaresultaat op de deelneming onder de vrijstelling viel, maar het valutaresultaat op de lening tot de winst behoorde" (Kamerstukken II, 1995/96, 24 696, nr. 3, blz. 22).
Het Hof concludeert hieruit dat de nieuwe valutaregeling goed past in de hoofdgedachte van de deelnemingsvrijstelling en dat van artikel 13, eerste lid, van de Wet, zoals het geldt sinds 1 januari 1997, niet kan worden gezegd dat deze bepaling op de voornaamste punten niet identiek is aan de vroegere, op 31 december 1993 bestaande wetgeving. Dit leidt tot de conclusie dat de inspecteur ter afwering van het door belanghebbende gedane beroep op artikel 56 EG Pro terecht zich beroept op de standstillbepaling van artikel 57, eerste lid, EG (hierna: de standstillbepaling).
5.5.4. Voor zover - in afwijking in zoverre van wat het Hof in 5.5.3. heeft geoordeeld - de nieuwe valutaregeling voor de toepassing van de standstillbepaling afzonderlijk moet worden beoordeeld en alsdan niet kan gelden als een op 31 december 1993 bestaande wettelijke regeling, overweegt het Hof voorts - mogelijk ten overvloede - dat ook niet valt in te zien dat de nieuwe valutaregeling een belemmering van het vrije kapitaalverkeer vormt. Mitsdien acht het Hof die valutaregeling reeds niet in strijd met artikel 56 EG Pro. Het Hof neemt hierbij in aanmerking dat belastingplichtigen in het algemeen de mogelijkheid hebben om valutarisico's ter zake van leningen in vreemde valuta af te dekken (dat dit in het onderhavige geval anders zou zijn, is niet gesteld of gebleken) en dat, ingeval een belastingplichtige ervoor kiest een dergelijk risico niet af te dekken, niet slechts de kans op valutaverlies maar evenzeer de kans op valutawinst aanwezig is. Voorts wijst het Hof erop dat de nieuwe valutaregeling het beperken van (fiscale) valutarisico's bij het investeren in buitenlandse deelnemingen - beoordeeld ten opzichte van de voorheen bestaande wettelijke regeling - niet moeilijker maakte en in een groot aantal situaties veeleer vergemakkelijkte.
5.5.5. Ten overvloede overweegt het Hof dat de nieuwe valutaregeling - indien al zou moeten worden geoordeeld dat deze een inbreuk op artikel 56 EG Pro vormt en niet wordt gedekt door de standstillbepaling - in overeenstemming moet worden geacht met artikel 58, eerste lid, EG, volgens hetwelk het bepaalde in artikel 56 EG Pro niets afdoet aan het recht van de lidstaten de ter zake dienende bepalingen van hun belastingwetgeving toe te passen die onderscheid maken tussen belastingplichtigen die niet in dezelfde situatie verkeren met betrekking tot hun vestigingsplaats of de plaats waar hun kapitaal is belegd. Weliswaar mogen dergelijke bepalingen ingevolge het derde lid van voormeld artikel 58 geen Pro middel tot willekeurige discriminatie vormen, noch een verkapte beperking van het vrije kapitaalverkeer, doch daarvan is naar 's Hofs oordeel geen sprake. De belemmering van het kapitaalverkeer die hier aan de orde zou kunnen zijn - volgens belanghebbende: de omstandigheid dat zij bij het doen van investeringen in derde landen, anders dan bij het doen van een binnenlandse investering, met het risico van een valutaverlies wordt geconfronteerd - vloeit immers eruit voort dat de door belanghebbende naast elkaar geplaatste situaties naar hun objectieve kenmerken niet vergelijkbaar zijn: een binnenlandse investering ligt doorgaans in de eurosfeer, voor een investering in een derde land geldt dat doorgaans niet. Bovendien vindt het niet in aanmerking nemen van een valutaresultaat op de lening waarmee een deelneming wordt gefinancierd in het algemeen een rechtvaardigingsgrond in de omstandigheid dat Nederland ook het valutaresultaat op de deelneming zelve buiten aanmerking laat, zodat de nieuwe valutaregeling in zoverre wordt gerechtvaardigd door de dwingende reden van algemeen belang die gelegen is in de noodzaak om de samenhang van het belastingstelsel te bewaren. Bij dit alles is voorts van belang dat het kapitaalverkeer met "derde landen" niet op de voet van wederkerigheid plaatsvindt, zoals dat wél het geval is met het interne kapitaalverkeer, hetgeen te meer rechtvaardigt dat lidstaten in het kapitaalverkeer met "derde landen" zekere beperkingen ter bescherming van hun belastingstelsel handhaven.
5.6. Op grond van het vorenoverwogene concludeert het Hof dat de uit artikel 13, eerste lid, van de Wet voortvloeiende uitsluiting van de aftrek van het valutaverlies evenmin in strijd komt met het communautaire recht als de uitsluiting van de renteaftrek. Het Hof acht het niet opportuun, prejudiciële vragen omtrent de uitlegging van artikel 56 EG Pro te stellen aan het Hof van Justitie.
5.7. Het door de inspecteur bij de toepassing van artikel 13, eerste lid, van de Wet gemaakte onderscheid tussen enerzijds kosten van deelnemingen die in één van de lidstaten zijn gevestigd en anderzijds kosten van deelnemingen die in derde landen zijn gevestigd, komt niet in strijd met het non-discriminatieverbod van artikel 26 IVBPR Pro en artikel 14 EVRM Pro. Kortheidshalve verwijst het Hof voor nadere motivering naar zijn ambtshalve gegeven oordeel in r.o. 5.26 van zijn meervermelde uitspraak van 2 maart 2005.
5.8. Nu geen van de stellingen van belanghebbende kan leiden tot vernietiging van de uitspraken van de inspecteur, dienen de beroepen ongegrond te worden verklaard. De overige stellingen van de inspecteur, wat daar ook van zij, behoeven geen behandeling.
6. Proceskosten
Het Hof acht geen termen aanwezig een partij te veroordelen in de proceskosten.
7. Beslissing
Het Hof verklaart de beroepen ongegrond.
De uitspraak is vastgesteld op 8 maart 2006 door mrs. E.F. Faase, voorzitter, J. den Boer en C. Schaap, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. O. Jansen als griffier. De beslissing is op die datum in het openbaar uitgesproken.
Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van deze uitspraak in geanonimiseerde vorm.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.