Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HEINEKEN NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
APPELLANTE,
procureur: mr. L.P. Broekveldt,
t e g e n
de naamloze vennootschap
GENERALI SCHADEVERZEKERING MAATSCHAPPIJ N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
GEÏNTIMEERDE,
procureur: mr. G.C. Endedijk.
1. Het geding in hoger beroep
De partijen worden hierna (ook) Heineken en Generali genoemd.
Bij dagvaarding van 15 september 2004 is Heineken in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 30 juni 2004, in deze zaak onder zaak-/rolnummer H 03.946 263627 gewezen tussen haar als gedaagde en Generali als eiseres.
Heineken heeft van grieven gediend en daarbij een productie in het geding gebracht en bewijs aangeboden, met conclusie, kort gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, alsnog, de vorderingen van Generali zal afwijzen met - uitvoerbaar bij voorraad - kosten.
Daarop heeft Generali geantwoord en bescheiden in het geding gebracht en bewijs aangeboden, met conclusie, kort gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met –uitvoerbaar bij voorraad - kosten.
Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.
2. Grieven
Heineken heeft acht grieven voorgesteld waarvoor wordt verwezen naar de desbetreffende memorie.
3. Feiten
3.1 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 1, a tot en met f, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daaromtrent bestaat geen geschil zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
3.2 Aldus en op grond van hetgeen overigens enerzijds is gesteld en anderzijds is erkend of niet (voldoende) weersproken, alsmede op grond van de in zoverre niet of niet voldoende weersproken inhoud van de overgelegde producties, staat in hoger beroep het navolgende vast.
3.2.1 De school voor middelbaar beroepsonderwijs [X] te Zwolle (hierna: de school), heeft begin september 1999 een mobiele biertapinstallatie (hierna: de tapinstallatie) gehuurd bij Heineken, ten behoeve van een op 7 september 1999 gepland introductiefeest voor eerstejaars leerlingen.
3.2.2 Heineken heeft de tapinstallatie in de middag van 6 september 1999 bij de school doen afleveren door chauffeur [chauffeur] van transportbedrijf [A], aan welk bedrijf Heineken het afleveren van mobiele biertapinstallaties (in die regio) heeft uitbesteed. De tapinstallatie is toen in een gang van het schoolgebouw neergezet.
3.2.3 De tapinstallatie werd in losse componenten afgeleverd en bestond uit de navolgende onderdelen:
- een koolzuurcilinder
- een koelaggregaat
- een taptafel met biertapkraan en spoelbak
- een biervat
- een appendagepaal met daarop een reduceerventiel en daarbij twee manometers, een witte en een rode slang en een grijze hogedrukslang; de witte en de rode slang zijn aan elkaar gekoppeld met een bajonetsluiting die op het biervat kan worden gekoppeld.
Om de tapinstallatie gebruiksklaar te maken dient de ene zijde van de grijze slang te worden aangesloten op de hogedrukzijde van het reduceerventiel en de andere zijde (die bij aanlevering van de tapinstallatie op de appendagepaal was geschroefd) op de koolzuurcilinder; de rode slang dient te worden aangesloten op de lagedrukzijde van het reduceerventiel en op het biervat en de witte slang op het biervat en op het koelaggregaat dat is verbonden met de taptafel. Het ene uiteinde van de witte slang is normaal gesproken (en was ook ten tijde van de levering van de tapinstallatie aan de school) aan een koppelstuk geschroefd dat zich op de appendagepaal bevindt en dat in verbinding staat met het koelaggregaat; tussen dat uiteinde en het koelaggregaat bestond de benodigde verbinding derhalve reeds. De druk in de koolzuurcilinder en (indien de kraan van die cilinder is opengedraaid) in de leiding tussen die cilinder en het reduceerventiel, bedraagt circa 50 bar. Doordat het koolzuur het reduceerventiel passeert wordt de druk ervan verlaagd tot circa 2 bar. Wanneer, bij juiste aansluiting van de leidingen, het koolzuur in het drukloze biervat stroomt, loopt de druk in dat biervat derhalve op tot circa 2 bar. Het biervat van de tapinstallatie was niet voorzien van een overdrukbeveiliging.
Bij de tapinstallatie was geen schriftelijke montage-instructie gevoegd.
3.2.4 Op 7 september 1999 is de tapinstallatie verplaatst naar een op het plein van de school gebouwde feesttent. Om circa 16.00 uur is een van de conciërges die bij de school in dienst waren, [conciërge], begonnen met het monteren van de tapinstallatie. Terwijl [conciërge] daarmee bezig was is het biervat geëxplodeerd, waardoor [conciërge] ernstig gewond is geraakt. Hij is zijn rechterarm tot in het schoudergewricht kwijtgeraakt.
3.2.5 Bij het gebruiksklaar maken van de tapinstallatie heeft [conciërge] de zijde van de witte slang die reeds verbonden was met het koppelstuk op de appendagepaal (en daardoor met het koelaggregaat) van dat koppelstuk losgemaakt en aangesloten op de koolzuurcilinder, zonder tussenkomst van het reduceerventiel. Normaal gesproken is het niet mogelijk om de aansluitnippel die zich aan die zijde van de witte slang bevindt, op de koolzuurcilinder aan te sluiten, omdat die nippel niet past in de aansluitnozzle van de koolzuurcilinder, hetgeen noodzakelijk is om (door het vastdraaien van een wartelmoer) de nippel en de nozzle met elkaar te kunnen verbinden. Gebleken is dat die nippel ten tijde van het ongeval was bewerkt (de omtrek ervan was kleiner gemaakt) waardoor deze wel in de nozzle van de koolzuurcilinder paste en door het aandraaien van de wartelmoer daarmee vast kon worden verbonden.
3.2.6 Het exploderen van het biervat is te wijten aan het te hoog oplopen van de druk in het biervat, doordat [conciërge], na het tot stand brengen van de onjuiste verbinding van de koolzuurcilinder en de witte slang, de andere zijde van de witte slang op het biervat heeft aangesloten door de bajonet waaraan die zijde van de slang was bevestigd, aan het biervat te koppelen. Aan de explosie van het biervat is een sissend geluid en een knalgeluid voorafgegaan, veroorzaakt door een kort tevoren ondernomen eerdere poging van [conciërge] om de bajonet, na de verkeerde aansluiting van de witte slang, op het biervat aan te sluiten. Bij de daarop gevolgde herhaalde – fatale - poging tot laatstgenoemde aansluiting heeft [conciërge] gebruik gemaakt van zijn lichaamsgewicht en daardoor extra kracht gezet.
3.2.7 Generali is de aansprakelijkheidsverzekeraar van de school. Zij heeft zich bereid verklaard de schade van [conciërge] te vergoeden. Zij heeft zich in verband daarmee de vordering die [conciërge] ter zake van zijn schade heeft op Heineken, door [conciërge] doen cederen, bij akte van 5 december 2000. Eerst na die cessie heeft Generali aan [conciërge] een (voorschot)betaling gedaan.
3.2.8 In artikel 9 van Pro de Leverings- en Betalingsvoorwaarden Vereniging van de Nederlandse Groothandel in Dranken en Horecabenodigdheden (hierna: de AV-GDH) is bepaald, kort gezegd, dat de aansprakelijkheid van een leverancier voor de nadelige gevolgen van een gebrekkige prestatie zijnerzijds, in aanzienlijke mate is beperkt, behoudens indien en voor zover het onaanvaardbaar zou zijn dat die aansprakelijkheid niet ten laste van de leverancier zou komen.
3.2.9 De school heeft eerder bij Heineken een tapinstallatie gehuurd. Heineken heeft de school in verband daarmee een op 3 september 1998 gedateerde factuur gezonden. Onderaan die factuur is vermeld dat op de aanbiedingen, verkopen en leveringen van Heineken de AV-GDH toepasselijk zijn. Deze staan op de achterzijde van die factuur afgedrukt.
3.2.10 Ten overstaan van de rechtbank te Zwolle hebben voorlopige getuigenverhoren plaatsgevonden op verzoek van Generali. Generali en Heineken, in dat verband de gerekwestreerde, zijn daarbij in de persoon van hun wederzijdse raadslieden aanwezig geweest. Voor zover hier van belang hebben bij die gelegenheid de navolgende personen als volgt verklaard, zakelijk weergegeven.
(a) [getuige 1]:
Hij was op 7 september 1999 bij de voorbereidingen van het schoolfeest aanwezig. Hij heeft gezien dat [conciërge] in de feesttent bezig was de tapinstallatie aan te sluiten. Hij heeft niet gezien of er in de tent gereedschap aanwezig was. Hij heeft ook niet gezien of [conciërge] voor de tapinstallatie nog iets uit zijn eigen auto heeft gehaald.
(b) [getuige 2]:
Zij zag [conciërge] in zijn auto het schoolplein oprijden. Zij kwam gelijk met hem de feesttent binnen. Zij heeft niet gezien dat [conciërge] iets uit zijn auto mee de tent innam. Het staat haar niet bij dat er na het ongeval bij de tapinstallatie gereedschap lag.
(c) [getuige 3]:
Hij heeft gezien dat [conciërge] bezig was met de tapinstallatie. Het is hem niet opgevallen of [conciërge] gereedschap gebruikte. Hij kan niet zeggen of hij na het ongeval gereedschap in de buurt van de tapinstallatie heeft zien liggen.
(d) [getuige 4]:
Hij heeft als inspecteur van de arbeidsinspectie onderzoek naar het ongeval verricht. Toen hij na het ongeval in de feesttent aankwam, had de technische recherche alles al systematisch neergelegd. Hij heeft daar toen geen gereedschap aangetroffen. Normaal gesproken kan de slang die het biervat en het koelaggregaat verbindt, niet worden aangesloten op de koolzuurcilinder. Om toch een koppeling mogelijk te maken tussen het uiteinde van die slang en de koolzuurcilinder, moet tenminste een halve millimeter van de omtrek van de nozzle worden afgedraaid. Dat kan niet met een vijl en moet met een draaibank.
Naar volgt uit de in zoverre eensluidende stellingen van partijen dienen de woorden van [getuige 4] “...van de omtrek van de nozzle worden afgedraaid” te worden verstaan als “...van de omtrek van de nippel worden afgedraaid”.
(e) [getuige 5]:
De tapinstallatie is op 6 september 1999 na 17.00 uur bij de school afgeleverd. Hij is circa een kwartier in de nabijheid van [conciërge] geweest toen deze de tapinstallatie gebruiksklaar maakte. Hij heeft [conciërge] niet in de weer gezien met gereedschap en heeft ook na het ongeval geen gereedschap zien liggen. Hij heeft [conciërge] niet bezig gezien met andere koppelingen dan die op het biervat.
(f) [getuige 6]:
Hij was in en bij de feesttent toen [conciërge] aldaar de tapinstallatie gebruiksklaar maakte. Hij heeft [conciërge] alleen bezig gezien met de aansluiting van het biervat. Ook heeft hij niet gezien dat [conciërge] met gereedschap bezig is geweest en heeft hij na het ongeval geen gereedschap zien liggen.
(g) [getuige 7]:
Hij heeft als technisch rechercheur onderzoek gedaan naar het ongeval. Hij heeft geconstateerd dat de wartelmoer geen beschadigingen had en dat het uiteinde van de bierleiding die op de koolzuurcilinder was aangesloten geen bewerkingssporen vertoonde. Hij heeft ter plaatse geen gereedschap gezien.
(h) [chauffeur]:
Hij heeft de tapinstallatie bij de school afgeleverd. Bij aflevering kreeg hij op grond van het gedrag van [conciërge] de indruk dat deze de werking van de tapinstallatie niet snapte. Hij heeft [conciërge] uitgelegd hoe hij de tapinstallatie moest installeren. Hij heeft uitdrukkelijk tegen [conciërge] gezegd dat de rode slang op de koolzuurcilinder moest worden vastgedraaid en dat de witte op het biervat moest worden gedraaid. [Conciërge] maakte op hem een onzekere indruk.
3.2.11 In opdracht van Heineken heeft onderzoeksbureau Schielab B.V. onderzoek naar de toedracht van het ongeval verricht. Het rapport van dat bureau luidt onder meer, voor zover hier van belang, als volgt, zakelijk weergegeven.
De aansluitnippel van de witte slang die door [conciërge] op de koolzuurcilinder was aangesloten, bleek bij visueel en macroscopisch onderzoek asymetrisch te zijn en een bewerkte buitenomtrek te hebben, aangezien er duidelijke bramen en een afwijkende bewerkingsruwheid aanwezig waren. De manier van bewerken is niet vastgesteld kunnen worden.
4. Beoordeling
4.1 Het gaat in deze zaak om de vraag of Heineken gehouden is om in verband met de door [conciërge] bij gelegenheid van het ongeval geleden schade, aan Generali het gevorderde bedrag te voldoen.
4.2 Generali heeft haar vordering (primair) gebaseerd op het feit dat zij de schadevordering van [conciërge] op Heineken gecedeerd heeft gekregen. De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep de vordering op die grondslag toegewezen, oordelend – kort gezegd - dat de verhuur door Heineken van de tapinstallatie, waaraan een gebrek kleefde dat een bijzonder gevaar voor personen opleverde, onrechtmatig is en dat Heineken als eigenaar van de tapinstallatie voor [conciërge]s schade, ontstaan door verwezenlijking van dat gevaar, aansprakelijk is krachtens artikel 6:162 BW Pro. Ook heeft de rechtbank geoordeeld dat er geen grond bestaat om de schadevergoedingsplicht van Heineken te matigen op grond van eigen schuld van [conciërge].
4.3 De rechtsgeldigheid van de cessie van [conciërge]s vordering aan Generali staat in hoger beroep tussen partijen vast. Heineken bestrijdt niet dat het Generali in beginsel vrij staat om Heineken uit hoofde van de aan haar gecedeerde vordering in rechte aan te spreken, doch stelt dat zij zich in verweer tegen die vordering met succes kan beroepen op de inhoud van de AV-GDH (met name de tot haar voordeel strekkende exoneratieclausule uit artikel 9) die zij met de school is overeengekomen. Zij voert daartoe aan dat Generali heeft erkend dat de school – als [conciërge]s werkgeefster - aansprakelijk is voor diens schade en dat Generali als aansprakelijkheidsverzekeraar van de school gehouden is de school schadeloos te stellen, hetgeen ertoe leidt dat Generali in de rechten van de school jegens (eventueel) aansprakelijke derden – zoals Heineken - subrogeert. In het licht van die subrogatie heeft Generali de inhoud van de AV-GDH tegen zich te laten gelden; dat de vordering niet door Generali als (gesubrogeerd) verzekeraar is ingesteld maar als rechtsopvolgster van [conciërge] ten titel van cessie, is hier niet van belang omdat de cessie slechts tot doel had Generali niet aan de AV-GDH gebonden te doen zijn, aldus steeds Heineken.
4.4 De grieven 1 en 2 zijn gericht tegen het op dit verweer gegeven oordeel van de rechtbank, inhoudend dat van de vorenomschreven erkenning van aansprakelijkheid en van de toepasselijkheid van de AV-GDH tussen Heineken en de school, onvoldoende is gebleken.
Voor zover Heineken beoogt te stellen dat de vordering van Generali, hoewel formeel op de cessie gebaseerd, in feite geacht moet worden te zijn gebaseerd op Generali’s hoedanigheid als gesubrogeerd verzekeraar (naar het hof begrijpt: omdat Generali met haar betaling aan [conciërge] heeft beoogd te voldoen aan de op haar, als aansprakelijkheidsverzekeraar van de school, rustende plicht), moet die stelling worden verworpen, omdat onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld of gebleken waaruit de juistheid van die stelling voortvloeit. Ook de eventuele erkenning (door Generali en/of de school) van aansprakelijkheid van de school jegens [conciërge] is daartoe onvoldoende, omdat dat onverlet laat dat Generali haar betaling aan [conciërge] mocht baseren (zoals zij stelt te hebben gedaan) op de gecedeerde vordering. Dát de (voorschot)betaling die titel had (en niet krachtens de verzekeringsovereenkomst plaatsvond) is temeer aannemelijk op de grond dat Generali heeft gesteld en door Heineken niet of onvoldoende is weersproken dat de door Generali, de school en [conciërge] gekozen handelwijze berustte op de wens om [conciërge] in verband met zijn ernstige letsel “uit de wind te houden” van de omtrent de aansprakelijkheid te voeren juridische strijd. Óf de genoemde erkenning heeft plaatsgevonden, kan daarom in het midden blijven.
4.5 Voor het overige moet bij de beoordeling van de eerste twee grieven tot uitgangspunt worden genomen dat [conciërge] vrijelijk kon kiezen of hij vergoeding van zijn schade zou vorderen van Heineken of van zijn werkgeefster, de school. Het stond hem evenzeer vrij zijn vordering op Heineken aan een door hem te bepalen derde te cederen, Generali daarvan niet uitgesloten. Indien [conciërge] ervoor had gekozen zelf zijn vordering jegens Heineken geldend te maken, zou voor de beoordeling van de terechtheid van die vordering de inhoud van de AV-GDH niet van belang geweest zijn, aangezien [conciërge]s niet aan die AV-GDH is gebonden. Die AV-GDH zijn daarom in beginsel evenmin van belang bij de beoordeling van die vordering indien deze – zoals in casu – is ingesteld door degene die het vorderingsrecht door cessie van [conciërge] heeft overgenomen.
4.6 Beoordeeld dient derhalve te worden of zich hier bijzondere omstandigheden voordoen die in weerwil van genoemd uitgangspunt meebrengen dat Generali, zoals door Heineken bepleit, een beperkter gebruik kan maken van het aan haar gecedeerde recht dan [conciërge] vóór de cessie daarvan had kunnen maken.
4.7 Heineken heeft in dit verband aangevoerd dat de cessie heeft plaatsgevonden om de werking van de tussen de school en Heineken geldende AV-GDH te omzeilen. Ook indien er veronderstellenderwijs vanuit wordt gegaan dat de school gehouden is om [conciërge] diens schade te vergoeden, dat Generali gehouden is de school in verband daarmee schadeloos te stellen én dat de cessie slechts tot stand is gebracht teneinde Generali in de gelegenheid te stellen om Heineken in rechte aan te spreken buiten de werking van de AV-GDH om, dan nog brengt dat niet mee dat Generali bij de beoordeling van de onderhavige vordering de werking van de AV-GDH tegen zich heeft te laten gelden. Niet alleen valt niet in te zien waarom dit een en ander af zou doen aan de rechten die Generali uit hoofde van de cessie toekomen, doch bovendien blijft het onder de geschetste omstandigheden voor Heineken mogelijk om, voor zover de vordering van Generali tegen haar wordt toegewezen, ter zake daarvan regres te zoeken op de school onder inroeping van de tussen haar en de school (beweerdelijk) geldende AV-GDH. In dit geding is een eventuele regresvordering niet aan de orde, zodat Heinekens verdere stellingen daarover onbesproken kunnen blijven.
4.8 Anders dan Heineken stelt, baat haar niet het door haar ingeroepen arrest van de Hoge Raad, NJ 1989/30, aangezien dat arrest de situatie betrof waarin degene die een aan hem gecedeerde vordering in rechte geldend trachtte te maken, tevens de contractuele wederpartij was van de aangesprokene, met wie de eiser krachtens algemene voorwaarden een (ten voordele van de aangesprokene strekkend) exoneratie- en vrijwaringsbeding was overeengekomen. Die situatie doet zich hier niet voor.
4.9 Een en ander leidt ertoe dat hier ook in het midden kan blijven of Generali en/of de school de aansprakelijkheid van de school jegens [conciërge] hebben erkend, alsmede dat in het midden kan blijven of de AV-GDH tussen de school en Heineken van kracht zijn, en zo ja, welke betekenis daaraan voor die partijen alsdan toekomt. Het bewijsaanbod ter zake zal dan ook worden gepasseerd. De slotsom moet hier zijn dat de grieven 1 en 2 falen.
4.10 De grieven 3, 4 en 5 zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Heineken als eigenaar van de tapinstallatie jegens [conciërge] aansprakelijk is omdat zij de tapinstallatie heeft verhuurd terwijl daaraan een gebrek kleefde dat een bijzonder gevaar voor personen betekende. Generali heeft haar vordering op drie, door haar als alternatieven gepresenteerde, grondslagen gebaseerd: artikel 6:185 BW Pro, artikel 6:173 BW Pro en artikel 6:162 BW Pro. De rechtbank heeft de toewijzing van de vordering op laatstgenoemd artikel gebaseerd. Tegen de toewijsbaarheid van de vordering op elk van de genoemde grondslagen komt Heineken in haar grieven op.
4.11 Als eerste zal het hof beoordelen of de vordering van Generali op basis van artikel 6:162 BW Pro toewijsbaar is. Daartoe is van belang vast te stellen op welk moment de bewerking van de nippel van de witte slang heeft plaatsgehad: indien die bewerking plaatshad na de aflevering van de tapinstallatie aan de school, is Heineken - in zoverre zijn partijen het eens – niet (op basis van dat artikel) aansprakelijk. In het licht van artikel 6:162 BW Pro rust de stel- en bewijslast ter zake van deze kwestie op Generali. Zij heeft gesteld dat de nippel van de witte slang vóór de aflevering van de tapinstallatie bij de school is bewerkt en dat [conciërge] deze op de koolzuurcilinder heeft aangesloten in de staat waarin de nippel zich bij aflevering bevond. Heineken heeft gesteld dat bij voorafgaande controle door haar medewerker [medewerker Heineken] geen bijzonderheden zijn waargenomen en dat de tapinstallatie een nacht en een ochtend in de (technische) school heeft gestaan waarin allerlei gereedschap beschikbaar is, hetgeen aannemelijk maakt dat de nippel na aflevering bij de school is bewerkt. Uit het feit dat het ongeval is geschied met [conciërge] mag logischerwijze worden afgeleid dat hij degene is geweest die de nippel heeft bewerkt, aldus Heineken.
4.12 Niet gesteld of gebleken is dat [conciërge] zich eerder dan op 7 september 1999 omstreeks 17.00 uur heeft bezig gehouden met het gebruiksklaar maken van de tapinstallatie. Op die grond mag worden aangenomen dat hij in ieder geval niet vóór dat tijdstip eventuele bewerkingshandelingen aan de nippel van de witte slang heeft verricht. Dat ligt ook niet voor de hand, omdat uit de bevindingen van arbeidsinspecteur [getuige] blijkt dat de bewerking van de nippel die nodig is om deze te doen passen in de nozzle van de koolzuurcilinder, niet met een vijl, doch slechts met een draaibank kan worden uitgevoerd, terwijl – zo volgt uit de vaststaande feiten – de tapinstallatie bij aflevering in een gang van de school is neergezet en daags erna van daar naar de feesttent op het schoolplein is verplaatst. Anders dan Heineken stelt, blijkt uit het rapport van onderzoeksbureau Schielab niet dat de aangetroffen bewerking met een vijl is uitgevoerd, aangezien dat bureau heeft gerapporteerd dat de wijze van bewerking niet vastgesteld kon worden.
4.13 Dat [conciërge] na op 7 september 1999 omstreeks 17.00 uur te zijn begonnen met het gebruiksklaar maken van de tapinstallatie, de nippel van de witte slang niet heeft bewerkt, volgt in voldoende mate uit hetgeen overigens uit de getuigenverklaringen is gebleken. Geen van die getuigen, van wie [getuige 1, getuige 3, getuige 5] en [getuige 6] kortere of langere tijd in [conciërge]s nabijheid hebben verkeerd toen hij de tapinstallatie gebruiksklaar maakte, heeft – daarnaar gevraagd – verklaard zich te herinneren dat [conciërge] tijdens die werkzaamheden gereedschap gebruikte of na het ongeval gereedschap op de ongevalsplek te hebben gezien. Ook na het ongeval is ter plekke geen gereedschap aangetroffen.
4.14 Op grond van dit een en ander heeft Generali naar het oordeel van het hof voldoende gesteld ter onderbouwing van haar desbetreffende stelling en heeft zij voldoende aangevoerd om die stelling tegenover het verweer van Heineken daartegen, bewezen te achten. Dat Heinekens medewerker [medewerker Heineken] ‘voorafgaand’ de tapinstallatie heeft gecontroleerd en geen bijzonderheden heeft geconstateerd, leidt niet tot een ander oordeel omdat op grond van de bevindingen van technisch rechercheur [getuige 7] aannemelijk is dat de sporen van de aangetroffen bewerkingen niet zonder meer zichtbaar waren, hetgeen wordt ondersteund door de bevindingen van onderzoeksbureau Schielab, dat schrijft dat die sporen zijn geconstateerd na ‘visueel/macroscopisch’ onderzoek. Ook is hier van belang dat niet is gesteld wanneer [medewerker Heineken] zijn controle heeft uitgevoerd en of deze (mede) op de gaafheid van de aansluitstukken van de tapinstallatie was gericht. Evenmin is gesteld dat gecontroleerd is of bij de niet toegestane aansluitingen de verbindingsstukken niet pasten.
4.15 Aldus staat vast dat Heineken een tapinstallatie aan de school heeft geleverd waarvan de nippel van de witte slang was bewerkt op de nadien geconstateerde wijze, waardoor buiten het reduceerventiel om een verbinding tot stand kon worden gebracht tussen de koolzuurcilinder en het biervat, leidend tot het oplopen van de druk in het (niet van een overdrukbeveiliging voorziene) biervat en het exploderen ervan. Tevens staat vast – als niet tussen partijen in geschil – dat het bij een juist uitgevoerde tapinstallatie op veiligheidsgronden niet mogelijk mag zijn een dergelijke verbinding tot stand te brengen, ter afwending van het gevaar van (onder meer) een aansluiting zoals door [conciërge] tot stand is gebracht, welk gevaar - gelet op de aard van [conciërge]s letsel - met name voor personen zeer groot is.
4.16 Aan Heineken moet (nu zij [chauffeur] als hulppersoon heeft ingeschakeld) worden toegerekend dat [chauffeur] blijkens zijn getuigenverklaring aan [conciërge] op onjuiste wijze heeft uitgelegd hoe de tapinstallatie aangesloten diende te worden. Die uitleg omvatte immers, aldus [chauffeur], de uitdrukkelijke en herhaalde instructie om de rode slang op de koolzuurcilinder vast te draaien en de witte op het biervat. Die instructie was onjuist omdat niet de rode maar de grijze slang aan de koolzuurcilinder moest worden bevestigd. Dit klemt temeer omdat de instructie inhield dat [conciërge] één van de twee slangen die (met het ene uiteinde) aan de bajonetkoppeling vastzaten en daarmee op het biervat aangesloten dienden te worden, met het andere uiteinde op de koolzuurcilinder diende aan te sluiten, hetgeen [conciërge] ook heeft gedaan, zij het niet met de rode maar met de witte slang.
4.17 Ook moet hier aan Heineken worden toegerekend dat zij bij aflevering van de tapinstallatie niet een schriftelijke gebruiksaanwijzing heeft afgegeven, waaruit [conciërge] de correcte aansluitwijze (en daarmee de noodzaak om de foutieve aansluitmogelijkheid onbenut te laten en het foutieve karakter van [chauffeur]s instructie) had kunnen afleiden.
4.18 Ten slotte is hier van belang dat [conciërge], gegeven de inrichting van de aan de school geleverde tapinstallatie, bij zijn aansluitwerkzaamheden het uiteinde van de grijze slang van de appendagepaal diende af te schroeven, alvorens deze op de koolzuurcilinder aan te sluiten. In dit licht bezien heeft het feit dat ook de witte slang met een schroefverbinding op (een koppelstuk op) de appendagepaal was bevestigd zeer wel verwarring bij [conciërge] kunnen oproepen omtrent de keuze van de los te schroeven en op de koolzuurcilinder aan te sluiten slang, vooral nu de nippel van de witte slang op de koolzuurcilinder aangesloten kon worden en [chauffeur] een onjuiste instructie had gegeven.
4.19 Al deze feiten en omstandigheden tezamen genomen leiden het hof tot het oordeel dat Heineken jegens [conciërge] toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld. Dat bij een eventuele controle door (Heinekens) [medewerker Heineken] de bewerking van de nippel van de witte slang niet is opgemerkt en bij een (adequate) visuele inspectie ook niet zonder meer opgemerkt had behoeven te worden, doet daaraan niet af omdat die omstandigheid voor haar rekening dient te blijven, nu uit de vaststaande feiten voortvloeit dat de bewerking van de nippel op eenvoudige wijze had kunnen worden vastgesteld door te controleren of de diverse aansluitstukken nog steeds niet onderling uitwisselbaar waren. Heineken is dan ook gehouden om op basis van artikel 6:162 BW Pro [conciërge]s schade te vergoeden. De daartoe strekkende – na cessie aan Generali toekomende – vordering is daarom door de rechtbank terecht toegewezen. Of de vordering ook toewijsbaar is op basis van artikel 6:173 BW Pro en artikel 6:185 BW Pro behoeft bij deze stand van zaken geen bespreking. De grieven 3, 4 en 5 falen.
4.20 Grief 6 stelt de vraag aan de orde of Heinekens beroep op eigen schuld aan de zijde van [conciërge] terecht door de rechtbank is afgewezen. Ook deze grief is vergeefs voorgesteld. Tegenover het aan Heineken te maken verwijt, zoals onder 4.15 tot en met 4.18 omschreven, staat geen voldoende zwaarwegend verwijtbaar handelen van [conciërge] dat rechtvaardigt dat een deel van zijn schade voor zijn rekening blijft. Anders dan Heineken stelt komt hier geen betekenis toe aan de vraag of [conciërge] in strijd handelde met de door Maas gegeven instructie, reeds omdat die instructie onjuist was. Ook overigens zijn niet voldoende feiten en omstandigheden gesteld of gebleken die de door Heineken bepleite slotsom rechtvaardigen. Voor zover [conciërge] ervan een verwijt kan worden gemaakt dat hij de fatale aansluiting uiteindelijk tot stand bracht door - ondanks een eerder sissend geluid en een knalgeluid - met gebruikmaking van zijn lichaamsgewicht de bajonetkoppeling (met de witte en de rode slang) op het biervat aan te sluiten, is dat verwijt, wat de oorzaak van het ongeval en [conciërge]s schade aangaat, van zodanig gering gewicht dat daaraan hier, tegenover het daaromtrent aan Heineken te maken verwijt, geen betekenis toekomt. Dit geldt temeer daar de bajonetaansluiting is bedoeld om op het biervat te worden aangesloten.
4.21 Grief 7 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Heineken over de te betalen schadevergoeding met ingang van de ongevalsdatum, 7 september 1999, wettelijke rente dient te vergoeden. Naar Heineken stelt zal de te vergoeden schade worden gekapitaliseerd en is eerst met ingang van de kapitalisatiedatum wettelijke rente verschuldigd. Nu de vordering van Generali voortvloeit uit onrechtmatig handelen van Heineken, is Heineken ingevolge artikel 6:119, eerste lid, BW en artikel 6:83 BW Pro vanaf de ongevalsdatum in verzuim met de voldoening van de schade die [conciërge] op die dag tengevolge van het ongeval heeft geleden en is Heineken in zoverre vanaf die datum wettelijke rente verschuldigd. Dat de (wellicht) verschuldigde som door kapitalisatie wordt berekend vormt onvoldoende grond om de wettelijke rente, in afwijking van genoemd uitgangspunt, eerst met ingang van de kapitalisatiedatum verschuldigd te achten, omdat Heineken over de tot aan de kapitalisatiedatum verschenen schade ook los van de kapitalisatie de wettelijke rente is verschuldigd vanaf 7 september 1999.
4.22 Aan grief 8 komt geen zelfstandige betekenis toe, zodat deze geen bespreking behoeft.
5. Slotsom en kosten
De slotsom van al het vorenoverwogene moet zijn dat de grieven falen en dat het vonnis waarvan beroep moet worden bekrachtigd. Het gedane bewijsaanbod wordt gepasseerd, aangezien geen feiten te bewijzen zijn aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden. Heineken zal als de in het ongelijk gestelde partij in de gedingkosten worden verwezen.
6. Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
verwijst Heineken in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Generali gevallen, op € 288 aan verschotten en op € 894 aan salaris procureur;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. Steenbergen, P.G. Wiewel en M.A.M. Vaessen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 april 2006.