Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
1. de openbare maatschap [A] BELASTINGADVISEURS,
2. de openbare maatschap [A] REGISTERACCOUNTANTS,
beide gevestigd te [...],
APPELLANTEN,
procureur: mr. F.B. Falkena,
t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BELEGGINGSMAATSCHAPPIJ [B] B.V.,
gevestigd te [...],
2. [B],
wonend te [...], België,
3. [B-C],
wonend te [...], België,
GEÏNTIMEERDEN,
procureur: mr. J.W. van Rijswijk.
1. Het geding in hoger beroep
Appellanten worden gezamenlijk (in enkelvoud) [A] genoemd. Geïntimeerden worden gezamenlijk aangeduid als [B] c.s., geïntimeerde sub 1 als de Beleggingsmaatschappij, geïntimeerde sub 2 als [B] en geïntimeerde sub 3 als [C].
Bij dagvaarding van 3 mei 2005 is [A] in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank te Utrecht van 9 maart 2005, in deze zaak onder zaak-/rolnummer 172357/HAZA 04-181 gewezen tussen [B] c.s. als eisers en (onder meer) [A] als gedaagde.
Bij memorie heeft [A] zeven grieven tegen het vonnis aangevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd, dat het hof, kort gezegd, het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en alsnog de vorderingen van [B] c.s. zal afwijzen, met – uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [B] in de kosten van beide instanties.
Daarop heeft [B] c.s. geantwoord, bewijs aangeboden en geconcludeerd, dat het hof, kort gezegd, het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van [A] in de kosten van het hoger beroep.
De partijen hebben de zaak op 16 mei 2006 doen bepleiten, [A] door mr. T.J. van Veen, advocaat te Ede en [B] c.s. door mr. C.A.W. van Amelsfoort, advocaat te Waalre, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. Bij die gelegenheid zijn namens partijen, desgevraagd, nadere inlichtingen verstrekt.
Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties, waarvan de inhoud als hier ingevoegd wordt beschouwd.
2. De grieven
Voor de inhoud van de grieven wordt verwezen naar de desbetreffende memorie.
3. De feiten en de behandeling van grief 1
3.1 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2, 2.1 tot en met 2.11, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt.
3.2 Met zijn eerste grief maakt [A] bezwaar tegen hetgeen door de rechtbank onder 2.3, tweede en derde volzin, van het bestreden vonnis is vastgesteld, namelijk dat [B] en [C] aan [A] hebben gevraagd om hen te adviseren omtrent de wijze waarop zij het vermogen dat zich bevond in de Beleggingsmaatschappij op fiscaal gunstige wijze naar hen in privé konden overhevelen (hierna: de overheveling) en dat [A] hen toen heeft geadviseerd daarvoor de zogeheten aanmerkelijk belang route te volgen. Anders dan [A] lijkt te betogen, valt daarin niet te lezen dat [A] met het oog op een fiscaal vriendelijke overheveling [B] en [C] heeft geadviseerd naar België te verhuizen. [A] bestrijdt, zo begrijpt het hof, dat zij niet reeds direct na de verhuizing van [B] en [C] naar België terzake de fiscaal gunstige overheveling heeft geadviseerd, maar eerst bij brief van 8 januari 1997. Nu tijdens het pleidooi [A] niet heeft betwist dat tussen partijen vanaf 1975 een adviesrelatie heeft bestaan en zij reeds in 1995 met elkaar hebben gesproken over de overheveling staat vast dat [A] dienaangaande reeds vanaf 1995 een adviserende rol heeft gespeeld. Dit betekent dat de eerste grief faalt en dat ook de onder 2.3, tweede en derde volzin, genoemde feiten vast staan.
3.3. Nu omtrent de vastgestelde feiten voor het overige geen geschil bestaat, zal ook het hof die feiten tot uitgangspunt nemen.
4. De beoordeling
4.1 Tussen partijen staat (onder meer) het volgende vast:
4.1.1 [B] en [C] zijn op 3 oktober 1995, op eigen initiatief, naar België verhuisd. Ten tijde van de verhuizing is [B] samen met [C] houder van alle aandelen in de Beleggingsmaatschappij, waarin zich een onroerende zaak (bedrijfspand), een lijfrentereservering en een 100%-deelneming in een pensioenvennootschap bevindt.
4.1.2 Zoals reeds onder 3.2 overwogen, trad [A] ten tijde van de verhuizing al gedurende vele jaren op als accountant en fiscaal adviseur van [B] c.s. [B] en [C] hebben [A] in 1995 gevraagd hen te adviseren omtrent de wijze waarop zij het vermogen dat zich in de Beleggingsmaatschappij bevond op fiscaal gunstige wijze naar hen in privé konden overhevelen.
4.1.3 Zoals eveneens hiervoor reeds overwogen, heeft [A] [B] geadviseerd de zogenaamde aanmerkelijk belang route (hierna: AB-route) te volgen.
4.1.4 De AB-route houdt in dat [B] en [C] gedurende minimaal vijf jaar na hun verhuizing naar België de aandelen in de Beleggingsmaatschappij niet mochten vervreemden. Na die periode van vijf jaar konden zij de aandelen in de Beleggingsmaatschappij aan een in Nederland (of België) wonende natuurlijk persoon of een Nederlandse vennootschap verkopen zonder dat in Nederland of in België een aanmerkelijk belangheffing aan hen zou worden opgelegd.
4.1.5 [A] schrijft in haar brief van 8 januari 1997, voorzover van belang:
“1. Verkoop van de aandelen Beleggingsmaatschappij [B] B.V.
De feitelijke leiding van beleggingsmaatschappij [B] B.V., in de persoon van de heer [B], is per 1 oktober 1995 verplaatst naar België door emigratie van de directeur-grootaandeelhouder. Vanaf dit moment wordt de B.V. geacht feitelijk in België te zijn gevestigd. Onder de Nederlandse wetgeving wordt de heer [B] als aanmerkelijk belanghouder aangemerkt.
Op grond van het huidige belastingverdrag tussen Nederland en België kan Nederland bij vervreemding van de aandelen binnen 5 jaar na emigratie naar België van een aanmerkelijk belanghouder 20% inkomstenbelasting heffen over de vermogenswinst (verkoopwaarde -/- verkrijgingsprijs).
Het is dus op basis van dit verdrag mogelijk om de aandelen vanaf 1 januari 2001 (als de vijfjaarsperiode is verstreken) te vervreemden, zonder dat een aanmerkelijk belangheffing bij u plaatsvindt.
België zal naar alle waarschijnlijkheid alléén over de vermogenswinst Belgische personenbelasting heffen indien de aandelen worden verkocht aan een Belgische vennootschap. Bij verkoop van de aandelen aan een natuurlijk persoon in België of Nederland, of bij verkoop aan een Nederlandse vennootschap, zal België derhalve géén belasting heffen.
(...)
CONCLUSIE:
(...)
De aandelen kunnen vanaf 1 januari 2001 onder het huidige verdrag zonder belastingheffing worden verkocht aan een Nederlandse vennootschap (of een Belgisch/Nederlands natuurlijk persoon).
4. Uitwerking: verkoop vanaf 1 januari 2001
(...)
ad 1. Verkoop aandelen aan Aannemingbedrijf [B] B.V.
De aandelen Beleggingsmaatschappij [B] B.V. kunnen onder het huidige verdrag vanaf 1 januari 2001 zonder belastingheffing worden verkocht aan de vennootschap van uw zoon (...).”
4.1.6 De verhouding tussen [B] en [C] en hun zoon is vanaf 1999 verslechterd. Bij faxbrief van 31 augustus 2001 schrijft [A] aan [B] en [C], voorzover van belang:
“Momenteel hebben wij een aantal vragen uitstaan bij uw Belgische accountant omtrent het einde van de huidige bedrijfsstructuur om te vernemen hoe de Belgische fiscus omgaat met uw specifieke situatie in het geval uw B.V. wordt verkocht, geliquideerd of leeggedividend.
U heeft aangegeven met de grootste spoed van de BV’s af te willen. (...) Niet onvermeld mag blijven dat de oorspronkelijke afwikkeling van de B.V.-structuur gericht was op verkoop, waarbij uw zoon een mogelijk gegadigde koper was. Helaas bestaat die optie niet meer tot de mogelijkheden en samen met uw Belgische accountant zoeken we nu naar een oplossing die tot eenzelfde juist resultaat leidt.”
4.1.7 Bij faxbrief van 30 november 2001 bericht [A] aan [B], voorzover van belang:
“Omzetting Belgische B.V.
In overleg met de door u aangegeven notaris zullen de statuten van Beleggingsmaatschappij [B] B.V. zodanig worden getransformeerd dat sprake is van een Belgische vennootschap. Hiervoor verwijzen wij u naar bijgesloten brief zoals die wij hem hebben doen laten toekomen.”
De statutenwijziging is in juli 2002 gerealiseerd.
4.1.8 [B] c.s. heeft in november 2002 hun opdracht aan [A] ingetrokken.
4.2 [B] c.s. heeft (onder meer) [A] gedagvaard voor de rechtbank te Utrecht en gevorderd, voorzover in hoger beroep nog van belang, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, voor recht zal verklaren dat [A] schadeplichtig is jegens [B] c.s. op grond van toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van de tussen hen gesloten adviesovereenkomst en [A] zal veroordelen tot vergoeding van de door [B] c.s. geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met kosten.
De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis de vordering van [B] c.s. toegewezen.
4.3 Grief 2 strekt ten betoge dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [A] niet althans onvoldoende heeft gemotiveerd waarom in een grensoverschrijdende situatie als de onderhavige een adviseur niet de coördinatie op zich zou kunnen nemen en dat [A] geacht moet worden de coördinatie van de advisering met betrekking tot de Nederlandse en Belgische situatie op zich te hebben genomen. Voorts heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat [A] geacht moet worden de Belgische fiscale aspecten bij de advisering te hebben betrokken, dat [A] terzake die advisering geen enkel voorbehoud heeft gemaakt en dat [B] c.s. er derhalve van mocht uitgaan dat [A] de regie voerde over de overheveling.
4.4 Dienaangaande geldt het volgende. [A] heeft ten aanzien van de Belgische fiscale consequenties van de overdracht van de aandelen in de Beleggingsmaatschappij niet zodanig voorbehoud gemaakt, dat zij zich daarop zou mogen beroepen. Weliswaar schrijft zij in de onder 4.1.5 aangehaalde brief van 8 januari 1997 eerst: “België zal naar alle waarschijnlijkheid alléén over de vermogenswinst Belgische personenbelasting heffen indien de aandelen worden verkocht aan een Belgische vennootschap.” Onder het kopje Conclusie schrijft zij echter: “De aandelen kunnen vanaf 1 januari 2001 onder het huidige verdrag zonder belastingheffing worden verkocht aan een Nederlandse vennootschap (of een Belgisch/Nederlands natuurlijk persoon)”, hetgeen even verder in de brief bijna woordelijk wordt herhaald. [B] c.s. heeft daaruit niet behoeven te begrijpen dat wat betreft de Belgische fiscale consequenties [A] een voorbehoud maakte en dat hij een Belgische fiscaal adviseur moest raadplegen. Dat [B] c.s. werd geadviseerd door een Belgische accountant, die door [A] bij hem was geïntroduceerd, maakt dat niet anders, nu tijdens het pleidooi de stelling van [B] c.s. dat die accountant is ingeschakeld voor feitelijke werkzaamheden ten behoeve van belastingaangiftes in België niet is betwist. Door de verhuizing van [B] en [C] naar België en, als gevolg van die verhuizing, de verplaatsing van de feitelijke leiding van de Beleggingsmaatschappij naar België werd [B] c.s. in België belastingplichtig. Voorts schrijft [A] in de onder 4.1.6 aangehaalde faxbrief van 31 augustus 2001 aan [B] en [C] dat zij momenteel een aantal vragen heeft uitstaan bij hun Belgische accountant omtrent het einde van de huidige bedrijfsstructuur om te vernemen hoe de Belgische fiscus omgaat met hun specifieke situatie in het geval de Beleggingsmaatschappij wordt verkocht, geliquideerd of leeggedividend. [A] schrijft (bijna) aan het eind van die faxbrief dat zij “ten aanzien van de hierboven genoemde uitstaande items” de voortgang zal bewaken. Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel dat [A] verantwoordelijk was voor de coördinatie van de activiteiten van de Belgische en de Nederlandse adviseurs en in die zin de regie voerde over de overheveling. Uit het voorgaande volgt dat de grief faalt.
4.5 Grief 3 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [A] tekort is geschoten jegens [B] c.s. in de uitvoering van de adviesovereenkomst door [B] te adviseren om de AB-route te volgen zonder [B] c.s. erop te wijzen dat ten gevolge van de fiscale verhuizing van de Beleggingsmaatschappij naar België bij de voorziene verkoop van haar aandelen aan de Nederlandse vennootschap van [B] jr. (of een andere Nederlandse vennootschap) de vermogenswinst (verkoopprijs verminderd met aanschafprijs van de aandelen) in België belast zou zijn (hierna: beroepsfout 1). [A] betoogt onder meer dat alternatieven voor verkoop van de aandelen aan (de vennootschap van) [B] jr. na vijf jaar niet werkelijk aanwezig waren en dat de aandelen, zonder aanmerkelijk belangheffing bij [B] en [C] in België, aan [B] jr. in privé, gevolgd door verkoop aan de vennootschap van [B] jr, hadden kunnen worden overgedragen. Ook voert [A] aan dat het Europese Hof van Justitie bij beschikking van 8 juni 2004 heeft beslist dat de Belgische regeling op grond waarvan de vermogenswinst niet belastbaar is wanneer de aandelen in een in België gevestigde vennootschap worden overgedragen aan een Belgische vennootschap, terwijl deze wel belastbaar is wanneer de aandelen worden overgedragen aan een buitenlandse vennootschap, strijdig is met, kort gezegd, het Europese recht.
4.6 Vast staat dat de Beleggingsmaatschappij ten gevolge van het feit dat de feitelijke leiding is verplaatst naar België fiscaal ingezetene van België is geworden. Eveneens staat vast dat tot 8 juni 2004 verkoop van de aandelen van de (inmiddels Belgische) Beleggingsmaatschappij aan een Nederlandse vennootschap zou leiden tot aanmerkelijk belangheffing bij [B] en [C]. Voorts is niet betwist dat de vennootschap van [B] jr., ten gevolge van de verslechterde onderlinge verstandhouding, niet (langer) bereid was de aandelen van [B] en [C] te kopen. Daardoor was het evenmin mogelijk de aandelen aan [B] jr. in privé te verkopen. Daaruit volgt dat het feit dat de beoogde vennootschap de aandelen niet heeft gekocht los staat van beroepsfout 1. [B] c.s. heeft zijn stelling (in de conclusie van repliek, onder 6, herhaald in hoger beroep) dat er voldoende gegadigden in Nederland waren en zijn voor de aanschaf van de aandelen van de Beleggingsmaatschappij niet dan wel onvoldoende onderbouwd. Gezien het feit dat [A] genoemde stelling betwist en [B] c.s. stelt dat hij door de beroepsfout van [A] schade heeft geleden, had het op zijn weg gelegen zijn stelling nader toe te lichten. Anders dan [B] c.s. meent, lag het niet op de weg van [A] de dochter van [B] als koper van de aandelen voor te stellen. Als belastingadviseur voerde [A] niet in die zin de regie dat zij actief kopers voor de aandelen van de Beleggingsmaatschappij moest zoeken. Gesteld noch gebleken is dat [B] c.s. daartoe opdracht heeft gegeven. Het had derhalve op de weg van [B] gelegen zijn dochter (en anderen) te polsen omtrent haar (hun) bereidheid de aandelen te kopen. Voorts neemt het hof in aanmerking dat de AB-route nog steeds kan worden gevolgd. Enerzijds is tijdens het pleidooi door [B] c.s. bevestigd dat de feitelijke leiding nog steeds naar Nederland kan worden (terug)verplaatst. Anderzijds heeft [B] c.s. niet betwist dat, ten gevolge van de onder 4.5 gereleveerde beschikking van 8 juni 2004, zonder zetelverplaatsing naar Nederland, de aanmerkelijk belangroute in geval van verkoop van de aandelen aan een Nederlandse vennootschap weer mogelijk is. Gesteld noch gebleken is dat [B] c.s. alsnog stappen in die richting heeft ondernomen. Gezien het voorgaande is niet komen vast te staan dat er in augustus 2001 voldoende Nederlandse vennootschappen waren of thans zijn met interesse om de aandelen te kopen. Bijgevolg is het causaal verband tussen beroepsfout 1 en de gestelde schade niet komen vast te staan. Mitsdien slaagt de derde grief.
4.7 Grief 4 strekt ten betoge dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [A] ook tekort is geschoten in de nakoming van de adviesovereenkomst door, op het moment dat voor alle partijen duidelijk was dat de aandelen in de Beleggingsmaatschappij niet langer aan [B] jr. verkocht zouden worden, [B] c.s. niet de verschillende opties voor te houden en dat de rechtbank in dat verband ten onrechte heeft overwogen dat [A] zelf keuzes heeft gemaakt (terwijl zij de bevoegdheid daarvoor miste) en het liquidatietraject heeft ingezet, zonder [B] c.s. afdoende te adviseren (beroepsfout 2).
4.8 Dienaangaande geldt het volgende. Zoals vastgesteld door de rechtbank volgt uit de fax van [A] van 31 augustus 2001 dat (eerst) op dat moment voor alle partijen duidelijk was dat (de vennootschap van) [B] jr. de aandelen niet zou kopen. Zoals reeds is geconcludeerd in 4.6 is niet komen vast te staan dat er andere gegadigden voor de aandelen waren en dat [A] niet in die zin de regie voerde dat zij actief kopers voor de aandelen van de Beleggingsmaatschappij moest zoeken. Bij gebrek aan aspirant-kopers van de aandelen was de AB-route niet langer een reële optie. De opmerking dat door de fiscale verhuizing van de Beleggingsmaatschappij naar België het gebruik van de AB-route, nadat [B] jr. als koper was afgevallen, in het geheel niet meer mogelijk was, gaat voorbij aan de ook in 2001 bestaande mogelijkheid de Beleggingsmaatschappij in fiscale zin (terug) te verhuizen naar Nederland en aan de feitelijke onmogelijkheid van de AB-route bij gebreke van serieuze kopers. Gezien het voorgaande viel het AB-traject bij gebreke van kopers af en bleef het liquidatietraject over. Om die reden kan niet worden gezegd dat [A] zelf keuzes heeft gemaakt en het liquidatietraject heeft ingezet zonder [B] c.s. terzake afdoende te adviseren. De grief slaagt mitsdien.
4.9 Met grief 5 betoogt [A] dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat zij toerekenbaar jegens [B] c.s. is tekort geschoten door de liquidatie via aanpassing van de statuten van de Beleggingsmaatschappij per 16 juli 2002 vertraagd af te handelen, omdat [A] wist dat in België een wet op komst was die zou leiden tot het heffen van belasting bij [B] en [C] in geval van liquidatie (beroepsfout 3).
4.10 In 4.8 is vastgesteld dat eerst uit de eerdergenoemde fax van 31 augustus 2001 is gebleken dat verkoop van de aandelen aan [B] jr. geen optie meer was. Omdat er geen andere serieuze kopers waren viel de AB-route af en is (eerst) toen het liquidatietraject ingezet. Bij brief van 16 januari 2002 meldt [B] aan [A] dat in België een wetsvoorstel in voorbereiding is dat tot doel heeft om, kort gezegd, 10% belasting op liquidatiewinsten te heffen. Niet is betwist dat, zoals Loyens in haar advies van 19 november 2004 schrijft, de invoering van de liquidatieheffing op 9 oktober 2001 bekend is gemaakt en toen tevens officieus is gemeld dat deze heffing van kracht zou worden voor liquidaties vanaf 9 oktober 2001. Uit een “Bericht” gepubliceerd in het Belgische Staatsblad van 23 april 2002 bleek dat de liquidatieheffing met terugwerkende kracht voor liquidatie-uitkeringen toegekend vanaf 1 januari 2002 zou worden ingevoerd, hetgeen uiteindelijk bij wet van 24 december 2002 is geschied. Op 23 juni 2004 heeft het Arbitragehof (het Belgisch constitutioneel hof) echter geoordeeld dat dergelijke retroactieve inwerkingtreding met het oog op de rechtszekerheid niet gerechtvaardigd was, zodat de liquidatieheffing daadwerkelijk in werking is getreden voor liquidatie-uitkeringen toegekend vanaf 1 januari 2003. Gezien het feit dat niet eerder dan 9 oktober 2001 bekend is gemaakt dat in België een liquidatieheffing zou worden ingevoerd in samenhang met het feit dat niet eerder dan 31 augustus 2001 het liquidatietraject is ingezet en het feit dat vanaf de eerste bekendmaking van de voorgenomen invoering sprake is geweest van invoering met terugwerkende kracht, was het niet haalbaar de statuten aan te passen en de Beleggingsmaatschappij te liquideren voordat de liquidatieheffing zou worden ingevoerd. Overigens is gesteld noch gebleken dat (de aandeelhouder van) de Beleggingsmaatschappij op enig moment voor of na de aanpassing van de statuten in juli 2002 een besluit tot liquidatie heeft genomen. Liquidatie van de Beleggingsmaatschappij heeft dan ook nog niet plaatsgevonden. Uit het voorgaande volgt dat de er geen causaal verband is tussen de gestelde vertraging in de aanpassing van de statuten van de Beleggingsmaatschappij en de in geval van liquidatie verschuldigde liquidatieheffing. Ook de vijfde grief slaagt.
4.11 Grief 6 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat summierlijk door [B] c.s. is aangetoond dat schade is ontstaan en dat [B] c.s. voldoende heeft gemotiveerd schade te hebben geleden.
4.12 Uit het voorgaande volgt dat de advisering van [A] niet tot schade heeft geleid, hetgeen betekent dat [B] niet summierlijk heeft aangetoond dat hij ten gevolge van beroepsfouten van [A] schade heeft geleden en dat de zesde grief reeds op die grond slaagt.
4.13 Grief 7 is een algemene grief en behoeft om die reden geen afzonderlijke behandeling.
4.14 Nu door [B] c.s. geen feiten en/of omstandigheden zijn aangevoerd die – indien bewezen – tot een ander oordeel kunnen leiden, dient het door hem gedane bewijsaanbod als niet terzake dienend te worden gepasseerd.
5. Slotsom en kosten
De grieven een en twee falen, de grieven drie tot en met zes slagen en de zevende grief behoeft geen behandeling. Het vonnis waarvan beroep moet worden vernietigd en de vorderingen van [B] c.s. moeten alsnog worden afgewezen. [B] c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van beide instanties.
6. De beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
en opnieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen van [B] c.s. alsnog af;
veroordeelt [B] c.s. hoofdelijk in de kosten van het geding in eerste aanleg, alsmede in de kosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voorzover tot heden aan de zijde van [A] gevallen in eerste aanleg op € 241 aan verschotten en € 1.356 aan salaris procureur en in hoger beroep op € 362,93 aan verschotten en € 2.682 aan salaris procureur;
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.C.M. van Dijk, P.G. Wiewel en M.P. van Achterberg en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 augustus 2006.