Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
1. de naamloze vennootschap BAVARIA N.V.,
gevestigd te Lieshout, gemeente Laarbeek,
2. [appellant sub 2],
wonend te [...],
APPELLANTEN,
procureur: mr. K.A.J. Bisschop,
t e g e n
de vereniging KONINKLIJKE NEDERLANDSE VOETBALBOND,
gevestigd te Zeist,
GEÏNTIMEERDE,
procureur: mr. B.J.H. Crans.
1. Het geding in hoger beroep
De partijen worden hierna Bavaria en [appellant sub 2] alsmede de KNVB genoemd.
1.1 Bij dagvaarding van 29 juni 2006 zijn Bavaria en [appellant sub 2] in hoger beroep gekomen van een kortgedingvonnis van de voorzieningen-rechter in de rechtbank te Utrecht van 1 juni 2006, in deze zaak onder num-mer 213816 / KG ZA 06-525 gewezen tussen Bavaria als eiseres in conventie/verweerster in reconventie, [appellant sub 2] als eiser in conventie, en de KNVB als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie. De appeldag-vaarding bevat de grieven.
1.2 Bavaria en [appellant sub 2] hebben bij memorie, overeenkomstig de appeldagvaarding, grieven geformuleerd en toegelicht, hun vordering gewijzigd en een productie in het geding gebracht, met conclusie, kort gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep gedeeltelijk zal vernietigen en zal beslissen als in de appeldagvaarding omschreven, met kosten.
1.3 Daarop heeft de KNVB geantwoord, haar oorspronkelijke eis gewijzigd en een productie in het geding gebracht, met conclu-sie, kort gezegd, dat het hof zal beslissen als in die memorie omschreven, met kosten.
1.4 De partijen hebben de zaak op 25 oktober 2006 doen bepleiten, Bavaria en [appellant sub 2] door hun procureur, de KNVB door mr. H.J.A. Knijff, advocaat te ‘s-Gravenhage, beiden aan de hand van pleitnotities. Bij die gelegenheid zijn door Bavaria en [appellant sub 2] bij akte verdere bescheiden in het geding -ge-bracht.
1.5 Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.
1.6 Bij brief van 18 oktober 2006 hebben Bavaria en [appellant sub 2] bezwaar gemaakt tegen de overlegging door de KNVB van een kopie van de handgeschreven pleitnotities van de raadsman van de KNVB in eerste aanleg.
Partijen hebben ermee ingestemd dat het hof recht doet op de door Bavaria ten behoeve van het pleidooi overgelegde stukken. Daarbij bevinden zich niet bedoelde notities, zodat het bezwaar van Bavaria niet opgaat.
2. Beoordeling
2.1 De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2, 2.1 tot en met 2.8, een aantal feiten tot uitgangspunt genomen. Daaromtrent bestaat geen geschil zodat in hoger beroep van het volgende kan worden uitgegaan.
2.2 Bavaria, een bierbrouwer, verkoopt en verspreidt als promotieartikel –onder andere in verband met het medio 2006 gehouden wereldkampioenschap voetbal- een oranje korte broek met daaraan bevestigd een oranje staart, die driemaal voorzien is van het opschrift “Bavaria” (hierna: de leeuwenhose).
In de aanloop naar het wereldkampioenschap heeft de KNVB een aantal oefenwedstrijden georganiseerd voor het Nederlands voetbalelftal. Voorafgaand aan de oefenwedstrijd op 27 mei 2006 tegen Kameroen in het Feyenoordstadion te Rotterdam, heeft Bavaria in de buurt van dat stadion ongeveer 15.000 leeuwenhosen aan het publiek uitgedeeld. Bij binnenkomst van het stadion moesten allen die een leeuwenhose droegen of bij zich hadden, deze op bevel van de KNVB uittrekken en/of afstaan. Zij die daaraan geen gevolg gaven werden niet toegelaten tot de wedstrijd, ook al hadden zij een geldig toegangsbewijs. Ook [appellant sub 2], die deze wedstrijd wilde bijwonen, heeft zijn leeuwenhose die dag moeten afstaan.
2.3 De KNVB gebruikt bij de verkoop van toegangsbiljetten voor door haar georganiseerde wedstrijden algemene voorwaarden (hierna: de standaardvoorwaarden). Art. 5.3 van de standaard-voorwaarden luidt:
“Zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de KNVB is het verboden toegangsbewijzen voor (...) wedstrijden van vertegenwoor-digende elftallen van de KNVB, oefenwedstrijden daaronder begrepen, te gebruiken voor commerciële doeleinden, zoals bijvoorbeeld voor de promotie en/of reclame van artikelen, als prijs in prijsvragen of als onderdeel van reisarrangementen.”
2.4 Bij brief van 30 mei 2006 heeft de raadsman van Bavaria de KNVB gesommeerd hem te bevestigen dat de KNVB publiek uitgedost in de leeuwenhose of andere promotieartikelen van Bavaria, zal toelaten bij op 1 en 4 juni 2006 te spelen oefenwedstrijden van het Nederlands elftal. De KNVB heeft daaraan niet voldaan, waarna Bavaria en [appellant sub 2] een kort geding hebben aangespannen tegen de KNVB.
De voorzieningenrechter heeft zeer kort samengevat –in conventie- de KNVB veroordeeld te gehengen en gedogen dat bezoekers, waaronder [appellant sub 2], van de oefenduels van donderdag 1 juni 2006 en zondag 4 juni 2006, bij en in de stadions de door hen gekochte leeuwenhose dragen, en –in reconventie- Bavaria verboden op deze dagen in een straal van 10 kilometer rond de stadions promotionele artikelen, waaronder de leeuwenhose, al dan niet om niet aan te bieden aan het publiek.
Het hoger beroep van [appellant sub 2]:
2.5 [Appellant sub 2] heeft drie grieven geformuleerd tegen het vonnis, te weten de grieven 1, 2 en 8. Deze grieven richten zich niet tegen het dictum van het vonnis zoals in conventie gewezen. [Appellant sub 2] vordert –zo begrijpt het hof- in hoger beroep naast de in conventie reeds gegeven veroordelingen -kort gezegd- veroordeling van de KNVB te gehengen en te gedogen dat hij bij wedstrijden die onder verantwoordelijkheid van de KNVB worden georganiseerd en/of plaatsvinden, een leeuwenhose draagt of bij zich heeft in en bij het desbetreffende stadion.
2.6 Vorenbedoelde grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij strekken ten betoge dat de voorzieningrechter ten onrechte heeft overwogen dat (rov. 5.4) de standaardvoorwaarden van de KNVB van toepassing zijn en dat (rov. 5.7) de KNVB gerechtigd is (nadere) huisregels te stellen.
2.7 [Appellant sub 2] stelt dat de standaardvoorwaarden vernietigbaar dan wel niet van toepassing zijn tussen de KNVB en hem, omdat deze hem niet bij het sluiten van de overeenkomst ter hand zijn gesteld. Voorts stelt hij dat de standaardvoorwaarden onredelijk bezwarend zijn in de zin van art. 6:236 sub a BW en 6:237 sub h BW.
De KNVB voert ten verwere aan dat terhandstelling van de standaardvoorwaarden redelijkerwijs niet mogelijk is omdat het bij iedere wedstrijd gaat om een zeer groot aantal overeenkomsten. Op de toegangsbiljetten is vermeld –zo heeft de KNVB bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep uiteengezet- dat en waar haar standaardvoorwaarden zijn gepubliceerd, dat deze op eerste verzoek zullen worden toegezonden en ook dat deze op de website van de KNVB zijn te raadplegen. De KNVB bestrijdt dat de standaardvoorwaarden onredelijk bezwarend zijn.
2.8 Het hof aanvaardt dat gelet op de aard en de hoeveelheid van de overeenkomsten die de KNVB aangaat met het publiek van voetbalwedstrijden, de standaardvoorwaarden bij het aangaan van de overeenkomst redelijkerwijs niet ter hand kunnen worden gesteld. [Appellant sub 2] heeft niet bestreden dat de door de KNVB genoemde mogelijkheden tot raadpleging van de standaard-voorwaarden steeds op een toegangsbiljet zijn afgedrukt, zodat dit het hof tot uitgangspunt strekt. Tegen die achtergrond bezien heeft de KNVB -zoals volgt uit art. 6:234 lid 1 sub b juncto art. 6:233 sub b BW- aan [appellant sub 2] een redelijke mogelijkheid geboden om van de standaardvoorwaarden kennis te nemen, zodat diens beroep op vernietiging daarvan in zoverre niet opgaat.
2.9 De artt. 6:236 en 6:237 BW hebben betrekking op de rechtsverhouding tussen een gebruiker van algemene voorwaarden, in casu de KNVB, en een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf, in casu [appellant sub 2]. Volgens [appellant sub 2] zijn onredelijk bezwarend en derhalve vernietigbaar de bedingen in de standaardvoorwaarden waardoor hem onvoorwaardelijk het recht wordt ontnomen de door de KNVB toegezegde prestatie op te eisen (art. 6:236 aanhef en sub a BW) en/of die als sanctie op gedragingen van [appellant sub 2] verval stellen van zijn rechten (art. 6:237 aanhef en sub h BW).
[Appellant sub 2] heeft zijn betoog weinig feitelijk onderbouwd, maar het hof neemt aan dat [appellant sub 2] bedoelt te stellen dat volgens hem onredelijk is het beding in de standaard-voorwaarden op basis waarvan de KNVB hem bij de wedstrijd Nederland-Kameroen heeft gedwongen zijn leeuwenhose af te geven alvorens hij het stadion mocht betreden.
De KNVB heeft zich terzake inderdaad beroepen op art. 5.3 van de standaardvoorwaarden.
De voorzieningenrechter heeft overwogen (rov. 5.5) dat de KNVB niet op grond van art. 5.3 van de standaardvoorwaarden, dat commercieel gebruik van toegansgkaartjes verbiedt, gerechtigd is bezoekers die een leeuwenhose dragen of bij zich hebben uit de stadions te weren. Tegen die overweging is geen grief gericht, en [appellant sub 2] heeft ook niet gewezen op enig ander beding in de standaardvoorwaarden dat in strijd zou zijn met de artt. 6:236 aanhef en sub a BW en/of 6:237 aanhef en sub h BW, zodat diens beroep op vernietiging van de standaard-voorwaarden ook in zoverre faalt.
2.10 Verder voert [appellant sub 2] aan dat de KNVB zich ten onrechte heeft beroepen op (nadere) huisregels op grond waarvan zij gerechtigd zou zijn dragers van een leeuwenhose uit het stadion te weren. Daaromtrent heeft de voorzieningenrechter overwogen dat de KNVB in beginsel gerechtigd is nadere huisregels te stellen (rov. 5.7), maar dat een beroep daarop in het door hem beoordeelde geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was, omdat deze huisregels niet vooraf bekend zijn gemaakt (rov. 5.8).
Tegen de laatste overweging van de voorzieningenrechter heeft [appellant sub 2] geen grief gericht, en evenmin is gebleken van een inmiddels wel deugdelijk bekend gemaakte huisregel, zodat het beroep van [appellant sub 2] op vernietiging daarvan evenmin opgaat.
Voor zover uit de grieven van [appellant sub 2] zou moeten worden begrepen dat de KNVB in het geheel niet bevoegd is huisregels te stellen, falen zijn grieven evenzeer omdat die bevoegdheid in beginsel aan de KNVB toekomt op grond het eigendoms- of gebruiksrecht van het stadion, in dit verband ook wel huisrecht genoemd.
2.12 De grieven 1 en 2 zoals door [appellant sub 2] voorgesteld, slagen dus niet. Daarbij verdient opmerking dat deze grieven gericht zijn tegen de standaardvoorwaarden zoals die luidden ten tijde van de op 24 mei en 1 en 4 juni 2006 gespeelde oefenwedstrijden. Inmiddels gebruikt de KNVB gewijzigde voorwaarden, maar de grieven van [appellant sub 2] hebben daarop geen betrekking.
2.13 Ter zitting in hoger beroep heeft de KNVB gezegd dat zij in beginsel [appellant sub 2] (of andere bezoekers van door haar georganiseerde wedstrijden) niet zal verbieden uitgedost met een leeuwenhose een stadion te betreden, waarbij het er niet toedoet hoe deze leeuwenhose is verworven. Dat is slechts anders indien Bavaria wederom door, wat de KNVB noemt, ambush marketing zou trachten inbreuk te maken op de rechten van sponsors van de KNVB.
[Appellant sub 2], die zelf niet ter zitting bij het hof aanwezig was, heeft onvoldoende gesteld of aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat er inderdaad een dreigend gevaar is dat –zo hij in de toekomst een wedstrijd van het Nederlands voetbalelftal zou willen bezoeken, hij zegt niets concreets dienaangaande- hij wederom zijn leeuwenhose zou moeten afgeven. Het hof ziet daarom geen aanleiding thans een voorlopige voorziening terzake te treffen, zodat de vordering van [appellant sub 2] in hoger beroep moet worden afgewezen.
Het hoger beroep van Bavaria:
2.14 De acht grieven van Bavaria richten zich evenmin tegen het dictum van het vonnis zoals in conventie gewezen. Bavaria vordert in hoger beroep naast de in conventie reeds gegeven veroordelingen -kort gezegd- veroordeling van de KNVB te gehengen en te gedogen dat bezoekers van wedstrijden die onder verantwoordelijkheid van de KNVB worden georganiseerd en/of plaatsvinden een leeuwenhose dragen of bij zich hebben in het desbetreffende stadion.
2.15 Het hof stelt voorop dat Bavaria geen overeenkomst met de KNVB heeft gesloten waarop de standaardvoorwaarden van toepassing zijn. Gesteld noch gebleken is immers dat Bavaria -anders dan [appellant sub 2]- een toegangsbiljet voor enige door de KNVB georganiseerde wedstrijd heeft gekocht. Aan Bavaria komt derhalve in deze zaak geen rechtstreeks beroep op de vernietiging van een in de standaardvoorwaarden opgenomen beding toe, aangezien zij niet is aan te merken als de wederpartij van de KNVB.
Voor zover Bavaria mocht bedoelen de standaardvoorwaarden ter abstracte toetsing als bedoeld in art. 6:240 BW aan dit hof voor te leggen, is van belang dat Bavaria niet heeft te gelden als een belangenorganisatie als bedoeld in lid 3 van dat artikel, terwijl bovendien het gerechtshof te ’s-Gravenhage ingevolge art. 6:241 BW te dien aanzien bij uitsluiting bevoegd is. Dat neemt niet weg dat dit hof zich als kortgedingrechter een oordeel dient te vormen omtrent hetgeen het Haagse hof als bodemrechter op een desbetreffende deugdelijk ingestelde vordering mogelijk zal beslissen, omdat het onrechtmatig van de KNVB tegenover Bavaria kan zijn om bezoekers van door haar georganiseerde wedstrijden te weren op grond van onredelijk bezwarende voorwaarden in het geval Bavaria daardoor zonder goede grond wordt belemmerd in haar bedrijfsvoering. Uit hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van het hoger beroep van [appellant sub 2] volgt dat naar het voorlopig oordeel van dit hof geen van de ter toetsing voorgelegde bedingen van de standaardvoorwaarden onredelijk bezwarend is voor bezoekers van door de KNVB georganiseerde wedstrijden, zodat er geen aanleiding is aan te nemen dat deze door het Haagse hof zouden worden vernietigd. Het merkt daarbij op dat het in de standaardvoorwaarden van de KNVB opgenomen artikel 7 zoals dat geldt sedert augustus 2006 (aangehaald in § 11 van de memorie van antwoord) geen deel uitmaakt van de rechtsstrijd.
2.16 Uit het betoog van Bavaria leidt het hof verder af dat Bavaria meent dat de KNVB onrechtmatig jegens haar handelt door bezoekers van door haar georganiseerde wedstrijden met behulp van de standaardvoorwaarden en huisregels te belemmeren in het dragen van de leeuwenhose. Uit hetgeen hiervoor is overwogen en hetgeen is overwogen ten aanzien van de beide grieven van [appellant sub 2], volgt dat vooralsnog niet kan worden gezegd dat bezoekers daarin belemmerd zullen worden. Ook Bavaria heeft derhalve de grieven 1 en 2 tevergeefs opgeworpen. Haar vordering in hoger beroep, zoals hiervoor onder 2.14 verwoord, is dus evenmin toewijsbaar.
2.17 De grieven 3 tot en met 7 lenen zich voor gezamenlijke behandeling, omdat Bavaria daarmee naar de kern genomen betoogt dat zij geenszins onrechtmatig handelt jegens de KNVB door ten tijde van door de KNVB georganiseerde voetbal-wedstrijden de leeuwenhose in de buurt van stadions aan bezoekers aan te bieden, zodat de voorzieningenrechter haar ten onrechte heeft verboden dat op 1 en 4 juni 2006 in een straal van 10 km rond bedoelde stadions te doen.
2.18 De KNVB voert aan dat zij wil voorkomen dat Bavaria door het bij een door haar georganiseerde wedstrijd op grote schaal uitdelen of verkopen van leeuwenhosen sluikreclame bedrijft. De KNVB heeft met een andere bierbrouwer, Heineken, een overeenkomst gesloten waardoor deze het exclusieve recht heeft reclame te voeren bij door de KNVB georganiseerde wedstrijden, waartegenover Heineken jaarlijks aan de KNVB een aanzienlijk bedrag betaalt. Indien Bavaria op grote schaal leeuwenhosen uitdeelt in de buurt van een stadion waar een wedstrijd van het Nederlands elftal wordt gespeeld, leidt dit er toe dat Bavaria toch reclame maakt in het stadion zonder daarvoor enige vergoeding aan de KNVB te voldoen. Dat gaat ten koste van de rechten van Heineken, waardoor de KNVB grote schade zou kunnen lijden. Dat nadeel moet aan Bavaria, die naar eigen zeggen zelf ook sponsor is van belangrijke sportevenementen, genoegzaam bekend zijn, aldus de KNVB.
2.19 Volgens Bavaria is de leeuwenhose een promotieartikel en niet geschikt om reclame mee te maken in stadions, aangezien de naamsvermelding daarop veel te klein is om een vanuit reclame oogpunt relevante impact te hebben. De leeuwenhose is nauwelijks te zien op televisie of door andere toeschouwers in het stadion. Van een op slinkse wijze omzeilen van een verbod op reclame in de stadions is dus geen sprake. De waarde van het sponsorcontract van de KNVB met Heineken wordt daardoor ook niet aangetast, omdat die waarde wordt bepaald door de exposure op televisie. Bovendien is het verhinderen van uitdeelacties in strijd met art. 6 Mededingingswet.
2.20 De leeuwenhose wordt door Bavaria verkocht en uitgedeeld om –zo mag worden aangenomen- de verkoop van het door haar gebrouwen bier te bevorderen. Deze heeft derhalve te gelden als een vorm van reclame. Door nu op zeer grote schaal leeuwenhosen bij een wedstrijd van het Nederlands elftal uit te delen, wetend en zelfs beogend dat de toeschouwers deze zullen meenemen en zullen dragen in het stadion, maakt Bavaria reclame in het stadion hetgeen onrechtmatig is jegens Heineken die –naar onbestreden is- een aanzienlijk bedrag moet betalen om exclusief reclame in het stadion te mogen maken, en onrechtmatig jegens de KNVB omdat de waarde van sponsorcontracten daardoor zou kunnen worden aangetast. Dat de effectiviteit van Bavaria’s reclame-uiting naar haar zeggen niet zeer groot is, wat daar verder van zij, maakt deze inbreuk op de exclusiviteit van reclame in het stadion niet rechtmatig. Het hof merkt daarbij nog op dat voor een verbod op een gedraging voldoende is dat door die gedraging schade zou kunnen ontstaan.
Dat de KNVB in strijd met art. 6 Mededingingswet zou handelen is door Bavaria wel gesteld, maar onvoldoende feitelijk toegelicht. Zij heeft immers op geen enkele wijze uiteengezet op welke wijze de KNVB -aangenomen dat deze heeft te gelden als een onderneming, Bavaria stelt het niet- een overeenkomst heeft gesloten met een andere onderneming ten einde de mededinging op de Nederlandse markt te beperken.
Uit het vorenoverwogene volgt dat de grieven 3 tot en met 7 (primair) evenmin doeltreffend zijn, en dat de voorzieningen-rechter aan Bavaria op goede grond het verbod heeft opgelegd als verwoord in 7.4 van het vonnis.
2.21 Subsidiair heeft Bavaria in grief 7 aangevoerd dat een verbod voor een gebied met een straal van 10 km rond het stadion disproportioneel is.
Uitgangspunt is dat een verbod niet verder dient te strekken dan noodzakelijk om effectief te zijn. Tegen die achtergrond lijkt een straal van 10 km rond een stadion inderdaad te ruim, omdat aangenomen mag worden dat het publiek niet verder dan 3 km van het stadion –meer dan een half uur gaans- de auto zal parkeren of het openbaar vervoer zal verlaten. Nu Bavaria echter niet genoegzaam heeft onderbouwd dat zij door het opgelegde verbod op 1 en 4 juni 2006 daadwerkelijk meer is belemmerd in haar bedrijfsvoering dan in het geval de voorzieningenrechter een verbod voor een gebied met een straal van 3 km had opgelegd, heeft zij geen belang bij deze subsidiair opgeworpen grief.
De gewijzigde vordering van de KNVB:
2.22 De KNVB heeft haar oorspronkelijke vordering, welke de voorzieningenrechter heeft toegewezen, in hoger beroep vermeerderd. Zij vordert thans, kort gezegd, dat het hof Bavaria zal verbieden om bij alle (toekomstige) door de KNVB georganiseerde wedstrijden in een straal van 10 kilometer (naar het hof begrijpt: rond het desbetreffende stadion) promotionele artikelen, waaronder in ieder geval te verstaan de leeuwenhose, al dan niet om niet aan het publiek aan te bieden.
2.23 De KNVB miskent dat het hier een kort geding betreft, en dat zij ook in hoger beroep een spoedeisend belang moet hebben bij het opleggen van een zo ruim verbod als zij heeft gevorderd. Zij heeft noch in haar memorie van antwoord noch bij pleidooi genoegzaam uiteengezet waarom reeds thans een zover strekkende en ruim geformuleerde voorlopige voorziening zou moeten worden getroffen. De gewijzigde vordering is dus reeds daarom niet toewijsbaar.
3. Slotsom en kosten
De grieven 1 tot en met 7 slagen niet, zodat het vonnis voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen moet worden bekrachtigd. Daarmee faalt ook grief 8. De vorderingen van Bavaria en [appellant sub 2] alsmede van de KNVB, zoals in hoger beroep verwoord, zullen worden afgewezen. Bavaria en [appellant sub 2] hebben als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van het hoger beroep te dragen.
4. Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
wijst af de vorderingen van Bavaria en [appellant sub 2] alsmede van de KNVB zoals in hoger beroep geformuleerd;
verwijst Bavaria en [appellant sub 2] in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten voor zover tot heden aan de kant van de KNVB gevallen, op € 296,-- voor verschotten en € 2.682,-- voor salaris van de procureur;
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mr. M. Coeterier, mr. N. van Lingen en mr. J.H. Huijzer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 november 2006.