Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
BESCHIKKING van 21 maart 2007 in de zaak met rekestnummer 1719/2006 OK van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ABN AMRO PARTICIPATIES B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
M. VAN NOORLOOS BEHEER B.V.,
gevestigd te Dordrecht,
VERZOEKSTERS,
advocaten: MR. S.J.H.M. BERENDSEN en MR. W.A. WESTENBROEK,
procureur: MR. S.J.H.M. BERENDSEN,
t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KEL DEVELOPMENT B.V.,
gevestigd te Drunen,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KELTEC B.V.,
gevestigd te Drunen,
VERWEERSTERS,
advocaten: MR. L.C.J.M. SPIGT en MR. L.C.M. BERGER,
procureur: MR. L.C.J.M. SPIGT,
e n t e g e n
1. E. P. BOES,
wonend te Wijchen,
2. J.A.F. GRAMSER,
wonend te Nuenen,
3. J.J.T. OP TEN BERG,
wonend te Helmond,
4. R.E. VAN SWIETEN,
wonend te Hedel,
5. F.A.N.M. JACOBS,
wonend te Riel,
6. P. VREEKEN,
wonend te Drunen,
7. R.A. HABRAKEN,
wonend te Nuenen,
8. M.F. BROUWER,
wonend te Heesch,
9. L.R.G.M. SPRONKEN,
wonend te 's Hertogenbosch,
10. J.H.J.M. KELDERS,
wonend te Champery (Zwitserland),
11. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
JAN KELDERS BEHEER B.V.,
gevestigd te Drunen,
12. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Q-INVEST B.V.,
gevestigd te Oss,
13. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KELTUB B.V.,
gevestigd te Drunen,
14. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
I.P.S. QUALITY AND SERVICE COMPANY B.V.,
gevestigd te 's Hertogenbosch,
15. Q.G.H.J.M. KELDERS,
wonend te 's Hertogenbosch,
16. de vennootschap naar vreemd recht
INTERNATIONAL PACKAGING SYSTEMS GROUP S.A.,
gevestigd te Champery (Zwitserland),
BELANGHEBBENDEN,
advocaten: MR. L.C.J.M. SPIGT en MR. L.C.M. BERGER,
procureur: MR. L.C.J.M. SPIGT.
1. Het verloop van het geding
1.1 Verzoeksters (hierna AAP respectievelijk Van Noorloos Beheer te noemen) hebben bij op 13 november 2006 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven en naar de Ondernemingskamer begrijpt -
1) een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Kel Development B.V. (hierna KD te noemen) en van Keltec B.V. (hierna Keltec te noemen) over de periode van 2002 tot en met de dag van indiening van het verzoekschrift, welk onderzoek zich mede zal uitstrekken tot de rol van Jan Kelders Beheer B.V. (hierna Kelders Beheer te noemen), Q-Invest B.V. (hierna Q-Invest te noemen), Keltub B.V. (hierna Keltub te noemen), I.P.S. Quality and Service Company B.V. (hierna IPS te noemen), J.H.J.M. Kelders (hierna Kelders Sr. te noemen) en Q.G.H.J.M. Kelders (hierna Kelders Jr. te noemen) bij dat beleid en die gang van zaken;
2) de onderzoeker(s) te instrueren om de boeken en bescheiden en andere gegevensdragers van Kelders Beheer, Q-Invest, IPS en Keltub bij het onderzoek te betrekken en zich aanstonds tot de Ondernemingskamer te wenden met het verzoek om een machtiging als bedoeld in artikel 2:351 lid 2 BW dan wel aan de onderzoeker(s) desgevraagd een zodanige machtiging te verlenen;
3) bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding
a) KD en Keltec te gebieden binnen veertien dagen na het wijzen van de beschikking in deze zaak
(i) AAP en Van Noorloos Beheer volledig en gedocumenteerd te informeren over de waarde van KD en Keltec per ultimo 2005 en 2006;
(ii) AAP en Van Noorloos Beheer opgave te doen van alle concepten en producten in de meest algemene zin (waaronder AiroPack) die KD en Keltec aan het ontwikkelen zijn, in de eerstkomende vijf jaar verwachten te ontwikkelen en in de laatste vijf jaar hebben ontwikkeld, waaronder begrepen
(a) een opgave van de partijen die naar de mening van KD en Keltec (in juridische onderscheidenlijk economische zin) aanspraken hebben op deze concepten en producten;
(b) een opgave van de partijen die naar de wetenschap van KD en Keltec aanspraken menen te hebben op deze concepten en producten;
(iii) aan AAP en Van Noorloos Beheer de informatie te verschaffen genoemd in de brieven van 25 juli en 14 september 2006 van AAP en Van Noorloos Beheer aan KD en Keltec;
b) Keltec te verbieden (i) over te gaan tot uitgifte van aandelen in haar kapitaal zoals in het verzoekschrift onder 86 en verder omschreven en (ii) een algemene vergadering van aandeelhouders te agenderen waarin een zodanig besluit ter stemming wordt voorgelegd;
c) althans de voorzieningen te treffen die de Ondernemingskamer geraden acht.
1.2 KD en Keltec hebben bij op 8 januari 2007 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen (separate) verweerschriften, ieder met producties, de Ondernemingskamer verzocht AAP en Van Noorloos Beheer in hun verzoeken niet ontvankelijk te verklaren, althans die verzoeken af te wijzen, met veroordeling van AAP en Van Noorloos Beheer in de kosten van het geding.
1.3 Belanghebbenden hebben bij op eveneens 8 januari 2007 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht AAP en Van Noorloos Beheer in hun verzoeken niet ontvankelijk te verklaren, althans die verzoeken af te wijzen, met veroordeling van AAP en Van Noorloos Beheer in de kosten van het geding.
1.4 AAP en Van Noorloos Beheer hebben bij op 24 januari 2007 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen faxbericht hun verzoekschriften aangevuld aldus dat zij de Ondernemingskamer hebben verzocht bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding voorts
d) een bestuurder met doorslaggevende stem bij KD en Keltec te benoemen, althans één of meer commissaris(sen), in het laatste geval met bepaling dat aan de goedkeuring van die commissaris(sen) zijn onderworpen (voorgenomen) besluiten van het bestuur met betrekking tot
* transacties, in de ruimste zin des woords, die een waarde van ? 5.000 te boven gaan;
* alle transacties, in de ruimste zin des woords, onderscheidenlijk rechtshandelingen en feitelijke handelingen die de intellectuele eigendomsrechten van KD en Keltec betreffen;
* het op enigerlei wijze bezwaren, verpanden, verkrijgen, vervreemden, huren en verhuren van activa van KD en Keltec;
* een voorgenomen uitgifte van aandelen;
* het verbreken of aangaan van duurzame rechtstreekse of middellijke samenwerking met een andere onderneming;
* het doen van investeringen en desinvesteringen;
* meer in het algemeen alle voorgenomen besluiten die voor KD en Keltec en haar aandeelhouders van enige relevantie zijn.
1.5 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 25 januari 2007, alwaar de advocaten de standpunten van partijen nader hebben toegelicht, ieder aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitaantekeningen en onder overlegging van (een) - op voorhand aan de Ondernemingskamer en de onderscheiden wederpartij(en) gezonden - nadere productie(s).
2. De vaststaande feiten
2.1 In 1997 hebben Kelders Sr. en Kelders Jr. (via Kelinvest B.V.) Ray Technology Group B.V. (hierna RTG te noemen) opgericht. Aandeelhouders in RTG werden AAP (circa 40%) en Kelinvest B.V. (circa 60%). Voor haar aandelen heeft AAP destijds ongeveer NLG 15 miljoen betaald. Kelinvest B.V. betaalde haar aandelen via inbreng van Raytec B.V. Naast Raytec B.V is onder meer ook Supertape B.V. (in 1997 aangekocht) een 100%-dochtervennootschap van RTG. AAP heeft, naast voormelde inbreng, ter gelegenheid van haar participatie in RTG ook een tweetal leningen aan RTG verstrekt, respectievelijk van NLG 25 en NLG 10 miljoen. RTG en haar dochtervennootschappen leggen zich toe op de productie en exploitatie van (kunststof)verpakkingen in de verschillende branches van de consumentenmarkt. In 1999 is AAP voor 94,9% aandeelhouder in RTG geworden en Kelders Beheer voor 5,01%. AAP heeft voor de uitbreiding van haar aandelenpakket rond NLG 90 miljoen betaald.
2.2 Bestuurder van RTG is M.H.A. van Noorloos (hierna Van Noorloos te noemen). Van Noorloos houdt (direct of indirect) alle aandelen in Van Noorloos Beheer.
2.3 KD is in 1998 opgericht. In KD is in 1999 de onderzoeks- en ontwikkelingsafdeling van Raytec B.V. (hierna Raytec te noemen) ondergebracht. KD ontwikkelt (kunststof)producten voor de consumentenmarkt en de Do It Yourself-markt. Aandeelhouders in KD zijn Kelders Beheer voor 54,75%, AAP voor 25%, Van Noorloos Beheer voor 5,25% en belanghebbenden sub 1 tot en met 4 en een derde persoon gezamenlijk voor 15%. Tussen KD en RTG is op 28 april 1999 een samenwerkings-, ontwikkelings- en adviesovereenkomst gesloten (hierna de samenwerkingsovereenkomst te noemen). In de samenwerkingsovereenkomst staat dat KD RTG als "prioriteitsklant" zal beschouwen (aan welk begrip in de overeenkomst nadere uitwerking wordt gegeven). De overeenkomst geeft KD evenwel uitdrukkelijk de vrijheid ook voor andere opdrachtgevers (dan RTG) ontwikkelingsopdrachten te initiëren en uit te voeren. De samenwerkingsovereenkomst bevat (in artikel 7) een bepaling over door RTG te betalen ontwikkelingskosten en licentievergoedingen. De overeenkomst is voor tien jaar aangegaan.
2.4 Tussen AAP en Kelders Beheer is, eveneens op 28 april 1999, een strategische samenwerkingsovereenkomst gesloten. Daaraan is - zo begrijpt de Ondernemingskamer - niet of nauwelijks uitwerking gegeven. Artikel 6 van deze overeenkomst bevat de bepaling dat AAP, indien zij "om haar moverende redenen afziet van het voortzetten van deze strategische samenwerking", gehouden is haar aandelen in KD en Keltec aan Kelders Beheer aan te bieden tegen de intrinsieke waarde van daarvan.
2.5 Bestuurder van KD is Kelders Beheer. Enig aandeelhouder van Kelders Beheer is Kelders Sr. Bestuurder van Kelders Beheer is Q-Invest. Enig aandeelhouder van Q-Invest is Kelders Jr. Bestuurder van Q-Invest is Kelders Jr.
2.6 Keltec is in 1997 opgericht. Zij richt zich voornamelijk op de productie en exploitatie van kunststofverpakkingen bestemd voor de cosmetica en personal care. Aandeelhouders in Keltec zijn Kelders Sr. voor 49,126%, Q-Invest voor 28,539%, Kelders Beheer voor 2,43%, AAP voor 5,066%, Van Noorloos Beheer voor 5,066% en belanghebbenden sub 1 tot en met 9 gezamenlijk voor 9,772%).
2.7 Bestuurder van Keltec is Kelders Beheer.
2.8 KD en Keltec hebben op 2 februari 2002 een licentieovereenkomst gesloten. Op basis daarvan dient Keltec aan KD een vergoeding te betalen van 1,5% "over de kunststof omzet per verkochte en geleverde dispenser".
2.9 KD hield tot november 2004 kantoor te Vlijmen, vanaf dien te Drunen. In Drunen houden ook RTG en Keltec kantoor. RTG (Van Noorloos) hield vanaf 2001 tot november 2004 tevens kantoor te Vlijmen in het door KD gehuurde pand.
2.10 In 2004 is bij RTG het zogenaamde Steering Committee (hierna STC te noemen) opgericht. Daarvan maakten onder anderen Van Noorloos en (vertegenwoordigers van) AAP deel uit. Blijkens een aantal producties bij het verweerschrift van KD waren bij de STC-bijeenkomsten, die zes tot tien keer per jaar werden gehouden, ook nagenoeg steeds vertegenwoordigers van KD en Keltec aanwezig. B. Kramer (hierna Kramer te noemen) was bij die bijeenkomsten veelal aanwezig namens AAP.
2.11 In de notulen van de STC-bijeenkomst van 22 november 2005 staat onder meer:
MvN [Van Noorloos; Ondernemingskamer] is van mening dat er afscheid genomen moet worden van Henkel [voorheen een belangrijke klant van RTG; Ondernemingskamer] (...). Het wordt tijd dat we dit accepteren en ernaar gaan handelen. (...) AvB [de voorzitter van de vergadering; Ondernemingskamer] stelt dat er op dit moment geen positief sentiment is om positieve verwachtingen te hebben van de relatie met Henkel (..). Dit betekent ook dat Raytec geen behoefte meer heeft aan het ontwikkelingscontract met [KD].
2.12 Bij e-mail van 26 januari 2006 heeft de notaris van Keltec, mr. J. Oomen, de aandeelhouders van Keltec onder meer als volgt laten weten:
De directie van Keltec BV heeft het voornemen een aantal door haar gewenste besluiten aan alle aandeelhouders voor te leggen.
Het behelst in de eerste plaats een uitbreiding van het geplaatste kapitaal met ? 735.000. (..). Deze uitgifte zal geschieden door het bijplaatsen van 735.000 aandelen elk aandeel nominaal ? 1,00 tegen een nominale uitgifte koers van ? 1,00 euro per aandeel (..).
Als uitgangspunt van deze uitgifte geldt dat alle aandeelhouders conform de statuten van de vennootschap in de gelegenheid worden gesteld om overeenkomstig het door hen gehouden percentage aan aandelen in de vennootschap te participeren in deze uitgifte.
(..)
Om het gevolg van zogenaamde verwatering (verkleining ten opzichte van de overige aandeelhouders) van het belang van de niet-participerende aandeelhouder(s) te laten leiden tot een aangroei bij alle wel participerende aandeelhouders worden deze allen in de gelegenheid gesteld om ook in deze "aanvullende" uitgifte deel te nemen en wel naar rato van hun actuele deelneming.
Indien een of meerdere aandeelhouders niet wensen te participeren in de ten gevolge van het niet-participeren van enige aandeelhouder(s) "vrijvallende" aandelen, dan hebben [Kelders Sr.] en [Kelders Jr.], casu quo de door hen gehouden vennootschappen, de bereidheid uitgesproken ook voor die aandelen te opteren.
Daarnaast zullen na deze uitgifte alle geplaatste aandelen in het kapitaal van de vennootschap ten titel van certificering worden overgedragen aan een op te richten stichting administratiekantoor (...). Het stemrecht zal vanaf dat moment worden uitgeoefend door het bestuur van het administratiekantoor.(bestaande uit [Kelders Sr.], [Kelders Jr.] en [belanghebbende sub 9]
Graag verneemt de directie van de vennootschap van u als aandeelhouder:
A. of u bereid bent deel te nemen in deze uitgifte (...) en;
B. of u ook bereid bent in te tekenen op de aandelen die niet door een of meerdere aandeelhouders worden genomen bij de hiervoor bedoelde evenredige uitgifte.
2.13 Bij bericht van 14 februari 2006 heeft Kramer mr. Oomen namens AAP laten weten:
Hierbij deel ik u mede dat wij deze ronde voorbij laten gaan en derhalve niet zullen deelnemen.
Van Noorloos liet mr. Oomen bij bericht van 16 februari 2006 als volgt weten:
Ik zal aan de voorliggende emissie niet deelnemen. [Kelders jr.] is hiervan op de hoogte.
2.14 Tot begin 2006 heeft RTG ter zake van ontwikkelingskosten maandelijks NLG 250.000 (exclusief BTW) aan KD betaald (en geen recht doen gelden op terugbetaling van enig deel van die betalingen). Vanaf 2006 stelt RTG zich op het standpunt dat het bij de bewuste betalingen (ingevolge artikel 7 van de samenwerkingsovereenkomst) steeds om voorschotbetalingen gaat. Bij brief van 20 juni 2006 heeft RTG ter zake van (volgens haar) teveel betaalde ontwikkelingskosten over de jaren 2002 tot en met 2004 een bedrag van ? 4.084.021,80 (met rente) van KD gevorderd en zich het recht voorbehouden om zulks voor de jaren 2001 en 2005 ook te doen. KD heeft bij brief van 17 november 2006 jegens RTG (onder meer) aanspraak gemaakt op doorbetaling van bedoelde maandelijkse betalingen ad ? 135.000 inclusief BTW. Per ultimo 2006 bedraagt de achterstand van RTG in de betalingen (inclusief de licentievergoedingen) volgens KD ? 2.052.000 inclusief BTW.
2.15 Bij e-mailbericht van 12 juni 2006 heeft Kelder Sr. een e-mailbericht aan hem van O. Filius van Fortis Bank (Nederland) N.V. van diezelfde dag doorgestuurd aan Kramer. In de e-mail van Filius valt te lezen dat hij, "op basis van de geïndiceerde verkoopvolumes voor de komende 12 maanden" de waarde van Keltec schat op ? 50 tot ?75 miljoen (en "nog een stuk hoger" als "de verwachte jaarlijkse groei van de verkoopvolumes voor de komende jaren (..) richting de 20% of meer bedraagt").
2.16 AAP en Van Noorloos Beheer hebben, onder verwijzing naar de in 2.15 genoemde e-mail-brief van Filius en de constatering dat de waarde van hun aandelen daalt als de aandelen ingevolge de in 2.12 bedoelde emissie door Keltec tegen een niet reële waarde worden uitgegeven, geweigerd aan die uitgifte haar medewerking te geven. Inmiddels heeft Keltec AAP en Van Noorloos Beheer laten weten niet eerder tot de beoogde uitgifte over te gaan dan na het houden van een algemene vergadering van aandeelhouders, waarbij een oproepingstermijn van vier weken in acht zal worden genomen en waarbij AAP en Van Noorloos Beheer in de gelegenheid worden gesteld (alsnog) in de emissie te participeren.
2.17 De jaarstukken van KD en Keltec zijn tot aan die over 2005 niet vastgesteld in een op de geëigende wijze bijeengeroepen algemene vergadering van aandeelhouders van KD onderscheidenlijk Keltec. Voor de vaststelling van de jaarstukken over 2005 zijn inmiddels aandeelhoudersvergaderingen uitgeroepen.
2.18 Bij brief van 26 juni 2006 heeft AAP diverse bezwaren aan KD kenbaar gemaakt. Bij brief van 14 september 2006 hebben AAP en Van Noorloos Beheer het concept van de onderhavige enquêteverzoekschriften aan (de toenmalige advocaat van) KD en Keltec doen toekomen.
3. De gronden van de beslissing
3.1 AAP en Van Noorloos Beheer hebben - samengevat weergegeven - als de drie gronden waarom getwijfeld dient te worden aan het beleid van KD aangevoerd dat (i) het bestuur van KD bij het ontwikkelen van concepten, het nemen van beslissingen en het aangaan van transacties niet het belang van KD heeft laten prevaleren maar het belang van vennootschappen die gelieerd zijn aan de (indirecte) bestuurder onderscheidenlijk de grootaandeelhouder van KD, (ii) het bestuur van KD besluiten heeft genomen (en bepaalde transacties is aangegaan) waarbij sprake was van een tegenstrijdig belang, terwijl in strijd met artikel 2:256 BW de aandeelhoudersvergadering van die besluiten vooraf niet op de hoogte is gesteld en dus niet de mogelijkheid heeft gehad een derde aan te wijzen om die besluiten (al of niet) te nemen of die transacties (al of niet) aan te gaan en (iii) het bestuur van KD heeft nagelaten haar aandeelhouders (met name haar minderheidsaandeelhouders) op een adequate wijze te informeren, het bestuur van KD ook heeft nagelaten aandeelhoudersvergaderingen uit te schrijven, onder meer ter vaststelling - jaarlijks - van de jaarrekening en de jaarrekening 2004 ten onrechte nog niet gedeponeerd is bij het Handelsregister.
3.2 De hiervoor onder (ii) en (iii) weergegeven gronden hebben AAP en Van Noorloos Beheer ook aangevoerd als reden waarom getwijfeld dient te worden aan het beleid van Keltec. Als derde grond hebben zij in dat verband aangevoerd de gang van zaken met betrekking tot de in januari 2006 voorgenomen emissie van aandelen tegen nominale waarde en de daaropvolgende certificering.
3.3 Behoudens de specifieke grond die in de zaak tegen Keltec is aangevoerd (waarop hierna in 3.7 wordt ingegaan), lenen voornoemde gronden zich voor gezamenlijke behandeling.
3.4 De Ondernemingskamer stelt vast dat AAP en Van Noorloos Beheer tot in 2006 nimmer erover hebben geklaagd dat er geen aandeelhoudersvergaderingen plaatsvonden en dat jaarrekeningen (derhalve) niet op de geëigende wijze werden vastgesteld. Gesteld noch gebleken is dat AAP onderscheidenlijk Van Noorloos Beheer ooit van hun recht gebruik hebben gemaakt het bestuur van KD en Keltec te verzoeken een algemene vergadering van aandeelhouders bijeen te roepen. AAP en Van Noorloos Beheer hebben als professionele partijen te gelden. Er moet van worden uitgegaan dat zij, zouden zij in de bewuste jaren gemeend hebben onvoldoende geïnformeerd te worden over de gang van zaken bij KD onderscheidenlijk Keltec, (nadere) vragen dienaangaande zouden hebben gesteld. Van in meerbedoelde periode gestelde vragen, die onbeantwoord zijn gebleven, is niet gebleken. Uit de door KD en Keltec overgelegde producties rijst ook het beeld van regelmatige, informele informatie- en kennisuitwisseling tussen partijen (bij voorbeeld in STC-bijeenkomsten, waarin - zo blijkt uit de notulen van die bijeenkomsten - ook over de gang van zaken bij KD en Keltec werd gesproken). De (hiervoor in 2.9 vermelde) "behuizing" van RTG, KD en Keltec bevestigt dat beeld. Voorts is gesteld dat Kelders Sr. en Kramer elkaar altijd wisten te vinden en dat tussen hen vrijwel wekelijks (telefonisch of mondeling) overleg plaatsvond. AAP heeft dat niet betwist. Gelet op de aard van de participatie van AAP komt de Ondernemingskamer een dergelijke gang van zaken ook geenszins uitzonderlijk voor. Kramer is inmiddels - zo begrijpt de Ondernemingskamer - op een zijspoor gezet - uit de producties 31 en 32 bij het verzoekschrift en productie 8 bij het verweerschrift van KD is af te leiden dat dit in de zomer van 2006 zal zijn gebeurd - maar dat neemt niet weg dat vorenbedoelde contacten, in de periode tot aan de zomer van 2006, nog immer als informatieverschaffing aan AAP hebben te gelden. Noch uit de notulen van de STC-bijeenkomsten, noch anderszins kan worden afgeleid dat die informatieverschaffing volgens Kramer niet adequaat zou zijn geweest.
3.5 Tegen voornoemde achtergrond kunnen AAP en Van Noorloos Beheer redelijkerwijs niet klagen over het niet plaatsvinden van aandeelhoudersvergaderingen in het verleden (en dus ook niet over het feit dat jaarrekeningen in het verleden niet op de geëigende wijze zijn vastgesteld). KD en Keltec hebben te kennen gegeven in de toekomst formele aandeelhoudersvergaderingen te zullen uitschrijven. Voor de vaststelling van de jaarrekeningen 2005 heeft die uitschrijving inmiddels al plaatsgevonden. Gelet op hetgeen in 3.4 is overwogen, is er op dit moment evenmin aanleiding aan te nemen dat AAP onderscheidenlijk Van Noorloos Beheer in het verleden onvoldoende over de gang van zaken van KD en Keltec geïnformeerd zijn geweest. In dit verband stelt de Ondernemingskamer nog vast dat AAP en Van Noorloos Beheer onbetwist hebben gelaten dat zij al jaren bekend zijn met de hiervoor in 2.8 genoemde licentieovereenkomst tussen KD en Keltec en daarover nooit hebben geklaagd. Daaraan kan worden toegevoegd dat evenmin is gebleken dat door AAP onderscheidenlijk Van Noorloos Beheer over de voorwaarden van die licentieovereenkomst en de uitwerking daarvan tot voor kort ooit kritische vragen zijn gesteld, althans is niet gebleken dat zo die vragen destijds wel zijn gesteld, daarop toen geen bevredigend antwoord is verkregen. Hetzelfde geldt voor de (overige) vragen die AAP en Van Noorloos Beheer thans stellen over de wijze waarop KD haar contacten met derden (anderen dan RTG) heeft vormgegeven. Waar aangenomen moet worden dat AAP en Van Noorloos Beheer jaarlijks de beschikking kregen over de jaarrekeningen van KD en Keltec (als zij die stukken al niet, zoals KD en Keltec hebben gesteld, op informele wijze (via de interne post) kregen, dan zullen zij, naar valt aan te nemen, daarnaar hebben gevraagd omdat niet aannemelijk is dat AAP en Van Noorloos Beheer de afgelopen jaren in het geheel niet geïnteresseerd waren in die jaarstukken), kan niet worden gezegd dat (het merendeel, mogelijk zelfs alle) thans gestelde vragen niet ook toen al gesteld hadden kunnen worden. Waarom, bij voorbeeld, thans opeens vragen gesteld moeten worden over de reeds in 2000 plaatsgevonden hebbende verbouwing en renovatie van het pand waar KD voorheen kantoor hield (in Vlijmen) - waarbij AAP en Van Noorloos Beheer zich beroepen op de balans van KD uit voornoemd jaar, zonder te stellen dat zij daarover eerder niet beschikten - is de Ondernemingskamer niet duidelijk geworden. In feite geldt dit voor nagenoeg alle kwesties die AAP en Van Noorloos Beheer in deze procedure aan de orde stellen, zoals ook die inzake de mogelijk tegenstrijdige belangen. Onduidelijk is gebleven waarom AAP en Van Noorloos Beheer destijds kennelijk geen aanleiding zagen tot de (zeer ernstige) kritiek op het reilen en zeilen van KD en Keltec zoals die thans wordt geuit. Wat de kwestie van de tegenstrijdige belangen betreft kan daaraan nog worden toegevoegd dat voor alle partijen altijd duidelijk is geweest dat de meeste van haar - naast belangen in RTG, KD en Keltec - nog belangen in andere vennootschappen hebben die zich in dezelfde branche en op min of meer dezelfde markt bewegen en ook, dat haar belangen als aandeelhouders in RTG, KD en Keltec niet althans niet per se parallel lopen. Ook dit aspect is dus niet een aangelegenheid die zich eerst in 2006 voordoet.
3.6 Een en ander betekent niet dat er geen vragen zijn die AAP en Van Noorloos Beheer met betrekking tot de handelwijze van KD en Keltec in het verleden niet alsnog zouden mogen stellen, zoals die of KD met (andere) aan Kelders (Sr. dan wel Jr.) gelieerde partijen wel marktconforme afspraken heeft gemaakt en die welke vennootschap intellectuele eigendomsrechten houdt. Die vragen dienen dan echter in de eerste plaats in het daartoe geëigende forum aan de orde te worden gesteld, te weten de aandeelhoudersvergadering. KD en Keltec hebben gesteld die vragen zonder meer te (willen) beantwoorden en de Ondernemingskamer heeft geen reden daaraan op voorhand te twijfelen. Hierover zou (mogelijk) anders geoordeeld moeten worden in het geval AAP en Van Noorloos Beheer in het verleden door KD en Keltec opzettelijk onjuiste informatie zou zijn verschaft over de gang van zaken van KD en Keltec. Dat daarvan sprake is geweest is echter gesteld noch gebleken. Als er al een begrijpelijke reden uit de stukken te destilleren valt voor - wat door haar zo is genoemd - de "omslag" bij AAP (en Van Noorloos Beheer) in haar bejegening van KD en Keltec, lijkt die veeleer te liggen in de hiervoor in 2.14 geschetste kwestie inzake de betaling van ontwikkelingskosten. Dat AAP en Van Noorloos Beheer gepoogd hebben haar - al of niet naar aanleiding van die kwestie gerezen - (nieuwe) vragen in het hiervoor genoemde forum beantwoord te krijgen (en niet - slechts - via sommaties en termijnstellingen als vervat in de in 2.18 genoemde bezwarenbrief) - is de Ondernemingskamer niet gebleken.
3.7 De bezwaren met betrekking tot de gang van zaken bij de door Keltec voorgenomen emissie komen de Ondernemingskamer uiterst gezocht voor. Vaststaat dat zowel AAP als Van Noorloos Beheer, zonder enige nadere vragen over deze materie te stellen, in negatieve zin hebben geantwoord op de haar door de notaris gestelde vraag of zij wilden participeren in de emissie. Dat niet-participeren tot verwatering van haar aandelenpakketten leidt, zal AAP en Van Noorloos Beheer als professionele marktpartijen niet zijn ontgaan. Dat die verwatering in grotere mate optreedt als de nieuwe aandelen worden uitgegeven tegen een koers die lager ligt dan de eigenlijke waarde van de aandelen, kan - daargelaten dat aan het aspect verwatering ook in de brief van de notaris enige aandacht is besteed - voor AAP en van Noorloos Beheer evenmin als een verrassing gelden. Niettemin hebben AAP en Van Noorloos Beheer voorafgaand aan de mededeling dat zij niet wilden participeren in de voorgenomen emissie geen informatie verzocht over de waarde van Keltec op dat moment terwijl toen wel al duidelijk was dat de emissie tegen nominale waarde zou plaatsvinden. Evenmin hebben zij gevraagd naar de reden van de voorgestelde certificering. Om dan, nadat Kelders Sr. - naar het zich laat aanzien op eigen initiatief - Kramer had geïnformeerd over de door Fortis Bank (Nederland ) N.V. geschatte waarde van Keltec, verontwaardigd te raken over (i) het feit dat er eerder geen informatie is gegeven over de waarde van Keltec, (ii) het feit dat verwatering optreedt nu de nominale waarde lager ligt dan de daadwerkelijke waarde en (iii) het achterwege blijven van een reden voor de certificering, komt de Ondernemingskamer weinig overtuigend voor. In ieder geval kan niet op grond van de bewuste gang van zaken gezegd worden dat aan het beleid van Keltec getwijfeld moet worden. Wat betreft, ten slotte, de klacht van AAP en Van Noorloos Beheer dat zij tot op heden in het duister tasten over de waarde van Keltec, gaat de Ondernemingskamer er van uit dat de aandeelhouders voorafgaand aan de in 2.16 bedoelde vergadering afdoende informatie zal worden verstrekt met betrekking tot de huidige waarde van Keltec.
3.8 De slotsom is dat de verzoeken dienen te worden afgewezen, met veroordeling van AAP en Van Noorloos Beheer als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding. Ten overvloede overweegt de Ondernemingskamer nog dat een verzoek als hiervoor in 1.1 aanhef en onder 2) verwoord, hoe dan ook niet toewijsbaar is.
4. De beslissing
De Ondernemingskamer:
wijst zowel het verzoek van verzoeksters dat zich richt tegen Kel Development B.V., gevestigd te Drunen, als het verzoek van verzoeksters dat zich richt tegen Keltec B.V., eveneens gevestigd te Drunen, af;
veroordeelt verzoeksters hoofdelijk in de kosten van het geding, deze tot op heden aan de zijde van Kel Development B.V. begroot op ? 2.973 en aan de zijde van Keltec B.V. op eveneens ?2.973;
verklaart deze beschikking wat de kostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gewezen door mr. Willems, voorzitter, mr. Faase en mr. Goslings, raadsheren, Bunt en drs. Izeboud RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. Van Hassel en Bakkali, griffiers, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 21 maart 2007.
coll.: