Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
[werknemer],
wonende te [...],
APPELLANT,
procureur: mr. L.G. Verburg,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WEGENER NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Apeldoorn,
GEÏNTIMEERDE,
procureur: mr. F.B. Falkena.
1. Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [werknemer] en Wegener genoemd.
[Werknemer] is bij exploot van 13 december 2006 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank te Haarlem, locatie Haarlem, van 17 november 2006, in kort geding onder zaak/rolnummer 327789/VV EXPL 06-256 gewezen tussen Wegener als eiseres in conventie, verweerster in reconventie, en [werknemer] als gedaagde in conventie, eiser in reconventie. Het appelexploot bevat de grieven.
Bij memorie van grieven heeft [werknemer] overeenkomstig het appelexploot tegen het vonnis waarvan beroep vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd dat het hof dat vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, primair het in de arbeidsovereenkomst tussen partijen opgenomen concurrentiebeding zal schorsen vanaf 1 oktober 2006 totdat de bodemrechter daarover bij in kracht van gewijsde gegaan vonnis, dan wel uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, anders mocht oordelen, subsidiair om het concurrentiebeding qua duur te matigen tot ten hoogste drie maanden te rekenen vanaf 1 oktober 2006, met bepaling dat Wegener voor iedere maand of gedeelte van een maand dat zij [werknemer] aan het concurrentiebeding wenst te houden een vergoeding betaalt gelijk aan het laatst genoten bruto maandsalaris, vermeerderd met 8% vakantiegeld, met veroordeling van Wegener in de kosten van het geding in beide instanties, vermeerderd met de wettelijke rente als nader aangegeven.
Bij memorie van antwoord heeft Wegener de grieven bestreden en geconcludeerd dat het hof het vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van [werknemer] in de kosten van het geding in hoger beroep.
Vervolgens hebben partijen ter terechtzitting van 16 maart 2007 hun standpunten nader doen toelichten aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities, [werknemer] door zijn procureur en Wegener door mr. A. Robustella, advocaat te Ede.
Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd op de stukken van het geding in beide instanties.
2. Feiten
De kantonrechter heeft in “De feiten in conventie en in reconventie” een aantal feiten opgesomd waarvan in dit geding moet worden uitgegaan. Hieromtrent bestaat geen geschil zodat ook het hof die feiten tot uitgangspunt neemt.
3. Beoordeling
3.1. Wegener maakt deel uit van het Wegenerconcern waarbinnen de actieve werkmaatschappijen zich in hoofdzaak richten op het uitgeven van kranten. [Werknemer] is op 1 juni 2005 bij Wegener in dienst getreden en benoemd tot statutair directeur van Wegener Multi Media B.V. Onderdeel van de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst is een concurrentiebeding, dat inhoudt, zakelijk weergegeven, dat het [werknemer] gedurende een periode van twee jaren na het einde van de arbeidsovereenkomst niet vrijstaat om, zonder schriftelijke ontheffing van Wegener, actief te worden voor een onderneming wier activiteiten concurrerend zijn voor Wegener Multi Media B.V. en de overige tot de Koninklijke Wegener N.V. behorende krantenuitgeverijen.
Medio april 2006 is met [werknemer] in het kader van het transitieprogramma van Wegener onder meer de afspraak gemaakt dat [werknemer] zich aan dit project verbindt gedurende een periode tot ultimo 2007.
3.2. Bij brief van 13 september 2006 heeft [werknemer] aan Wegener meegedeeld te willen komen tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst teneinde een hem door Boekhoorn Media Groep B.V. (hierna: Boekhoorn) aangeboden dienstverband te kunnen aanvaarden. Na overleg zijn partijen onder meer het volgende overeengekomen:
“2. In onderling overleg zal de formele beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 1 oktober 2006 zijn. Gedurende de periode vanaf heden tot en met 30 september 2006 bent u op non-actief gesteld met behoud van salaris, (…).
7. Wij hebben u nadrukkelijk gewezen op het op u van toepassing zijnde non-concurrentiebeding. In dat verband melden wij u dat eventuele werkzaamheden voor Boekhoorn c.s. respectievelijk aan haar gelieerde (rechts)personen betreffende het opzetten van een landelijke kwaliteitskrant door ons vooralsnog als concurrerend worden beschouwd. (…) Met betrekking tot de rechtsgeldigheid en eventuele afdwingbaarheid van het concurrentiebeding, (…) heeft u een afwijkend standpunt (…).
[Werknemer] heeft de brief van 18 september 2006, waarin het vorenstaande is vervat, voor akkoord ondertekend.
3.3. Wegener heeft bij de dit geding inleidende dagvaarding gevorderd, kort gezegd, om [werknemer] op straffe van een dwangsom te veroordelen het verrichten van werkzaamheden voor, of ten behoeve van Boekhoorn en/of een daarmee gelieerde onderneming te staken en gestaakt te houden tot en met 30 september 2008.
In voorwaardelijke reconventie heeft [werknemer] gevorderd, voor zover thans van belang, primair schorsing van het concurrentiebeding, subsidiair matiging van het concurrentiebeding qua duur tot ten hoogste vijf maanden te rekenen vanaf 1 oktober 2006, onder toekenning aan [werknemer] van een vergoeding ex art. 7:653 lid 4 BW Pro.
De kantonrechter heeft in zijn bestreden vonnis in conventie [werknemer] veroordeeld om onmiddellijk na betekening van het vonnis het verrichten van werkzaamheden voor c.q. ten behoeve van Boekhoorn en/of een daarmee gelieerde onderneming te staken en gestaakt te houden tot en met 30 september 2007, dit op straffe van een dwangsom en met veroordeling van [werknemer] in de kosten van het geding in conventie. In reconventie heeft de kantonrechter, kort samengevat, het concurrentiebeding geschorst per 1 oktober 2007, met compensatie van de kosten op de reconventie gevallen.
[Werknemer] is tegen dit vonnis en de motivering ervan met vijf grieven opgekomen.
3.4. In dit geding moet worden beoordeeld of voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter het concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk zal vernietigen op de grond dat [werknemer] in verhouding tot het te beschermen belang van Wegener door het beding onbillijk wordt benadeeld. Bij de beoordeling van deze vraag acht het hof het volgende redengevend.
I. Voorshands is voldoende aannemelijk dat de nieuwe functie voor [werknemer] een aanmerkelijke positie- en salarisverbetering inhoudt. Immers staat vast dat [werknemer] hoofdredacteur van een nieuwe krant zal worden. Voorts heeft [werknemer] ter zitting in hoger beroep desgevraagd zijn stelling over zijn salarisverbetering gepreciseerd en verklaard dat zijn salaris bij Boekhoorn circa € 17.500,- per maand zal bedragen, terwijl dit bij Wegener circa € 10.500,- per maand bedroeg. Deze door [werknemer] vermelde bedragen zijn toen door Wegener niet weersproken.
II. Wegener heeft zich erop beroepen dat een concurrent niet behoort te profiteren van door [werknemer] bij Wegener vergaarde kennis, inzichten en ervaring betreffende het uitgeven van kranten. Dit beroep is door [werknemer] gemotiveerd en naar het oordeel van het hof terecht bestreden. Blijkens het in eerste aanleg overgelegde cv van [werknemer] is hij, na in 1974 te zijn begonnen als journalist, zijn hele verdere leven in de kranten- en tijdschriftenwereld werkzaam gebleven; zo was [werknemer] onder andere hoofdredacteur van Intermediair en hoofdredacteur van BN/De Stem en is hij bij VNU werkzaam geweest in de uitgeverij. Ook Wegener zelf stelt dat [werknemer] in de krantenwereld buitengewoon goed was ingevoerd. In het licht daarvan acht het hof niet aannemelijk dat Wegener nadeel zal ondervinden van werkzaamheden van [werknemer] voor Boekhoorn doordat [werknemer] daarbij kennis, inzichten en ervaring aanwendt die hij gedurende zijn (relatief) korte dienstverband bij Wegener (1 juni 2005 tot en met 13 september 2006) zou hebben verworven.
III. Wegener heeft voorts gesteld dat [werknemer] in zijn hoedanigheid van directeur van Multimedia ook deel heeft genomen aan het directeurenoverleg betreffende de door het Wegener-concern uitgegeven dagbladen en aldus werd betrokken bij en inzicht had in alle beleidsmatige afwegingen en beslissingen dienaangaande of, anders gezegd, dat [werknemer] in het kader van zijn dienstverband met Wegener “diep in de keuken heeft gekeken”. Desgevraagd heeft Wegener ter zitting in hoger beroep toegelicht dat [werknemer] inzicht had in de advertentie-inkomsten van de dagbladen.
[Werknemer] heeft naar aanleiding van deze toelichting aangevoerd dat alle gegevens over adverteerders en advertentie-inkomsten via het internet zijn te achterhalen en dat hij zich in zijn nieuwe functie niet gaat bezighouden met de advertentieverkoop. Aangezien Wegener een en ander niet, althans onvoldoende, heeft weersproken moet dit onderdeel van de motivering van de vordering van Wegener worden verworpen.
IV. Daarnaast heeft Wegener naar voren gebracht dat de komst van een nieuwe speler op de markt voor het uitgeven van dagbladen impliceert dat deze zal vissen in de vijver van adverteerders, een voorname – zo niet voornaamste – bron van inkomsten voor uitgevers van dagbladen. Ook dit argument gaat niet op nu het aantreden van een nieuwe speler niet afhankelijk is van het in functie treden van [werknemer] als hoofdredacteur, althans dat is gesteld noch anderszins gebleken. Wegener stelt weliswaar dat zij er belang bij heeft dat [werknemer] zijn kennis, inzicht en ervaring niet in dienst stelt van de als concurrent aan te merken nieuwkomer op de markt voor het uitgeven van dagbladen doch daarmee is niet gezegd dat het welslagen van het nieuwe blad afhankelijk is van genoemde kwaliteiten van [werknemer]. Het argument dat niet ondenkbaar is dat de ‘Boekhoornkrant’ een bedreiging zal vormen van het abonnementenbestand van haar dagbladen moet om dezelfde reden worden verworpen.
V. Tot slot heeft Wegener zich op het standpunt gesteld dat [werknemer] in strijd heeft gehandeld met de afspraak dat hij de functie van directeur ROB binnen Wegener in ieder geval tot ultimo 2007 zal uitoefenen (zie rov. 3.1). Aangezien [werknemer] evenwel ter zitting in hoger beroep heeft uiteengezet dat hij de reorganisatie in vijf maanden heeft vlotgetrokken en Wegener verder niet heeft toegelicht, laat staan onderbouwd, dat zij in dat opzicht van het vertrek van [werknemer] nadeel heeft ondervonden gaat het hof hieraan voorbij.
3.5. Al het vorenstaande in aanmerking genomen acht het hof voorshands voldoende aannemelijk dat de bodemrechter zal oordelen dat [werknemer] in verhouding tot het te beschermen belang van Wegener door het concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld, en in elk geval dat [werknemer] door het concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld indien de duur daarvan niet wordt beperkt tot 1 april 2007. De grieven, die verder geen afzonderlijke behandeling behoeven, slagen. Het vonnis waarvan beroep zowel in conventie als in reconventie gewezen moet derhalve worden vernietigd, de vordering van Wegener zal worden afgewezen en de vordering van [werknemer] zal worden toegewezen als na te melden. Wegener zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties.
4. [Beslissing]
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep zowel in conventie als in reconventie gewezen en, opnieuw rechtdoende,
bepaalt dat Wegener geen nakoming kan vorderen van het concurrentiebeding zolang daaromtrent niet in een bodemprocedure bij een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, dan wel uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis anders is beslist;
veroordeelt Wegener in de kosten van het geding in beide instanties, tot op deze uitspraak aan de zijde van [werknemer] begroot op in eerste aanleg € 105,00 aan verschotten en € 400,00 aan salaris procureur en in hoger beroep € 332,87 aan verschotten en € 2.682,00 aan salaris procureur, te vermeerderen met de wettelijke rente indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest aan deze betalingsveroordeling is voldaan;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. M. Coeterier, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en A.C. van Schaick en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 april 2007.