Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
BESCHIKKING van 19 april 2007 in de zaak met rekestnummer 1824/2006 OK van
1. WALTER WILHELMUS MARIA FRIJTERS,
wonende te Alphen (Noord-Brabant),
2. JACOBUS ANTONIUS KEMP,
wonende te Maarssen,
VERZOEKERS,
advocaten: MR. J.H. LEMSTRA en MR. V.M. NEERING,
procureur: MR. P.N. VAN REGTEREN ALTENA,
t e g e n
de naamloze vennootschap
KONINKLIJKE BEGEMANN GROEP N.V.,
gevestigd te Breda,
VERWEERSTER,
advocaten: MR. G.A.A. CONYN en MR. B.J.W.M. RAAYMAKERS,
procureur: MR. P. BAVELAAR,
e n t e g e n
de rechtspersoon naar Belgisch recht
SIVEX AGRO N.V.,
gevestigd te Liedekerke (België),
BELANGHEBBENDE,
advocaat en procureur: MR. M.W. JOSEPHUS JITTA.
1. Het verloop van het geding
1.1 Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer in de eerste plaats naar haar beschikking in deze zaak van 28 december 2006.
1.2 Bij die beschikking heeft de Ondernemingskamer - voor zover hier van belang - bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding
a) drs. R.J. Meuter te Bussum (hierna Meuter te noemen) benoemd tot bestuurder van verweerster (hierna Begemann te noemen) aan wie, in alle gevallen waarin de wet of de statuten van Begemann terzake enige bevoegdheid toekennen aan het bestuur, bij uitsluiting de bevoegdheid toekomt om beslissingen te nemen over en om Begemann te vertegenwoordigen in ieder overleg en bij iedere rechtshandeling met betrekking tot het vervreemden en verwerven van activa, waaronder begrepen deelnemingen, en het aantasten van besluiten en rechtshandelingen die zijn genomen of aangegaan in de periode vanaf 14 oktober 2005;
b) drs. J.H. Holsboer te Huizen (hierna Holsboer te noemen) benoemd tot commissaris van Begemann aan wie, in alle gevallen waarin de wet of de statuten van Begemann enige bevoegdheid toekennen aan de raad van commissarissen, bij uitsluiting de bevoegdheid toekomt om beslissingen te nemen over en om Begemann te vertegenwoordigen in ieder overleg en bij iedere rechtshandeling met betrekking tot het vervreemden en verwerven van activa, waaronder begrepen deelnemingen, en het aantasten van besluiten en rechtshandelingen die zijn genomen of aangegaan in de periode vanaf 14 oktober 2005.
1.3 Sivex Agro N.V. (hierna Sivex te noemen) heeft bij op 15 maart 2007 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met twee producties de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven - primair het verzoek van verzoekers af te wijzen en subsidiair de behandeling van het verzoek aan te houden en - bij wijze van onmiddellijke voorzieningen - de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder en commissaris op te dragen schriftelijk verslag van hun bevindingen uit te brengen, alsmede partijen daarna in de gelegenheid te stellen op die bevindingen te reageren en de behandeling van het verzoek tot het bevelen van een onderzoek voort te zetten, een en ander met veroordeling van verzoekers in de kosten van het geding.
1.4 Begemann heeft bij op 21 maart 2007 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven - primair het verzoek van verzoekers af te wijzen en subsidiair de behandeling van het verzoek aan te houden totdat de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder en commissaris een volledig en schriftelijk verslag van hun bevindingen hebben kunnen uitbrengen dan wel totdat Begemann de in het verweerschrift omschreven maatregelen ter zake van haar bestuur en toezicht heeft kunnen treffen, te weten het ter benoeming aan de algemene vergadering van aandeelhouders van
Begemann voordragen van, naast W.F.J. Vermaak (hierna Vermaak te noemen) tot voorzitter van de raad van commissarissen, twee commissarissen, van wie één het vertrouwen geniet van de grootaandeelhouder en één dat van de minderheidsaandeelhouders, alsmede het voordragen van, naast de thans fungerende bestuurder J.R. van den Berg (hierna Van den Berg te noemen) een bestuurder die geen banden heeft met Tulip Computers N.V. (hierna Tulip te noemen) of Sivex, een en ander met veroordeling van verzoekers in de kosten van het geding.
1.5 Verzoekers hebben bij op 27 maart 2007 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen aanvullend verzoekschrift de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven - het reeds door verzoekers verzochte onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Begemann, naast de in de beschikking van 28 december 2006 in overweging 1.1 onder 1) sub (i) tot en met (v) vermelde onderwerpen, mede te doen uitstrekken tot (vi) het aangaan van transacties door Begemann in strijd met het belang van Begemann en in strijd met toezeggingen gedaan aan de algemene vergadering van aandeelhouders in de periode van 1 januari 2005 tot en met 14 oktober 2005 en (vii) de administratieve organisatie en interne controles bij Begemann.
1.4 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 29 maart 2007, alwaar mr. Lemstra, mr. Conyn en mr. Josephus Jitta de standpunten van partijen nader hebben toegelicht, telkens aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitnotities en wat mr. Lemstra en mr. Conyn betreft onder overlegging van - reeds op voorhand aan de Ondernemingskamer en aan de wederpartijen toegezonden - nadere producties.
2. De vaststaande feiten
2.1 Voor de feiten verwijst de Ondernemingskamer in de eerste plaats naar hetgeen dienaangaande onder hoofdstuk 2. is weergegeven in haar eerdere beschikking in deze zaak van 28 december 2006.
2.2 Daaraan dient te worden toegevoegd dat niet alleen op 10 maart 2006 een schikking is bereikt in de (in 2.15 van de genoemde beschikking vermelde) zogenoemde Bresser-claim doch dat op 26 mei 2006 tevens een schikking is bereikt in het - in de stukken als zodanig aangeduide - "geschil met Copaco" dat een hoofdelijke aansprakelijkheid van Begemann voor een (geclaimd) bedrag van € 6,6 miljoen betrof. Volgens Begemann is haar in beide schikkingen ten aanzien van het schikkingsbedrag geheimhouding opgelegd; naar haar mededelingen zou het in totaal met de schikkingen gemoeide bedrag meer dan € 2 miljoen (contant te betalen) hebben belopen.
2.3 Voorts dient - als tussen partijen vaststaand onderscheidenlijk als door de ene partij gesteld en door de andere partij niet (voldoende) weersproken - nog het volgende aan de feiten te worden toegevoegd.
2.4 Op 16 januari 2007 is een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van Begemann gehouden waarin onder meer is besloten - steeds met de stemmen van (onder anderen) verzoekers tégen - tot:
* intrekking van het ter vergadering van 16 november 2006 genomen besluit tot kapitaalvermindering, zulks in verband met de kosten van de door verzoekers aanhangig gemaakte enquêteprocedure en met een mogelijk terugdraaien van de verkoop aan Sivex van de 17,7 miljoen warrants op aandelen Tulip op 9 september 2006 (dan wel van enige andere door Begemann aangegane rechtshandeling in de periode vanaf 14 oktober 2005);
* benoeming van Van den Berg tot bestuurder van Begemann; ter vergadering is gebleken dat Van den Berg, via zijn persoonlijke managementvennootschap, voor zijn werkzaamheden - op parttime basis - een vergoeding ontvangt van € 20.000 per maand plus een maandelijkse onkostenvergoeding van € 1.000 en dat de opzegtermijn van zijn managementovereenkomst met Begemann zes maanden bedraagt;
* benoeming van Vermaak tot nieuwe commissaris van Begemann onder terugtreden van H.H. Jacobs (hierna Jacobs te noemen) als zodanig.
2.5 Blijkens de notulen van de hiervoor vermelde vergadering van 16 januari 2007 is voorts namens Begemann medegedeeld dat de onderhandelingen met Commodore Corporation, Inc. (hierna Commodore Inc. te noemen) betreffende de verwerving door Begemann van een belang van 49% in het aandelenkapitaal van Commodore Gaming Holding B.V. (hierna Commodore B.V. te noemen) bij brief van 14 december 2006 door Commodore Inc. definitief zijn afgebroken. Met betrekking tot de deelnemingen van Begemann is toegelicht dat in de loop van 2006 "steeds meer zekerheid" is ontstaan over de waarde van de Belgische dochtervennootschappen Begemann Belgium N.V. (hierna Begemann Belgium te noemen) en SKBM N.V. (hierna SKBM te noemen) en dat toen, overeenkomstig de toepasselijke richtlijnen voor de jaarverslaggeving, is besloten de netto vermogenswaarde van deze vennootschappen (van circa € 1,5 miljoen) als directe opbrengstwaarde op de balans van Begemann voor het jaar 2005 op te nemen. Er is een inventarisatie gemaakt van de (overige) - indertijd circa 150 - vennootschappen waarin Begemann belangen had en er is gecontroleerd of en in hoeverre de liquidatie van die vennootschappen inmiddels volledig was afgerond. Gebleken is dat naast het belang in Tulip nog slechts acht deelnemingen resteren en dat geen afzonderlijke vermelding van die deelnemingen in de jaarrekening van Begemann is vereist omdat deze geen activiteiten meer hebben en daarmee ook geen waarde meer vertegenwoordigen. Van de overige dochtervennootschappen is de liquidatie voltooid, aldus - nog steeds - Begemann blijkens de notulen van de vergadering van 16 januari 2007. Voorts is toegezegd dat de door F.A.M.J. Faas (hierna Faas te noemen) - ter vergadering, alsmede in diverse aan Begemann gerichte brieven en in eerdere aandeelhoudersvergaderingen - gestelde vragen betreffende de jaarrekening 2005 na afloop van de vergadering onder ogen zullen worden gezien en zullen worden beantwoord.
2.6 De hiervoor bedoelde vragen van Faas, althans een groot deel daarvan, zijn door (het bestuur van) Begemann op 20 maart 2007 beantwoord. Die antwoorden (hierna ook de Antwoorden te noemen) zijn op de genoemde datum op haar website geplaatst en vervolgens op de speciaal daartoe bijeengeroepen buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van 23 maart 2007 besproken. Voor zover van belang blijkt uit de Antwoorden het volgende.
(a) Betreffende de lening van Begemann aan Sivex uit hoofde van de verkoop door Begemann aan Sivex (in het kader van het openbare bod van Sivex) van ruim 79 miljoen aandelen Tulip ten bedrage van, in totaal, circa € 15,4 miljoen:
[Vraag] 1. Wat stelt de leningsovereenkomst tussen Sivex en [Begemann] over het aspect 'acute' liquiditeitsbehoefte? (…)
Antwoord: De koopovereenkomst van 29 november 2005 bevat terzake de volgende bepaling: "… de koopprijs [is] onmiddellijk opeisbaar indien Begemann op enig moment na gestanddoening van het Bod aan een betalingsverplichting dient te voldoen en zij op dat moment geen op korte termijn opvorderbare gelden tot haar beschikking heeft om aan die betalingsverplichting te voldoen. De onmiddellijke opeisbaarheid van de Koopprijs geldt alleen voor het deel van de Koopprijs dat gelijk is aan het tekort."
(b) Betreffende de verkoop van aandelen Tulip in 2005 (vóór 14 oktober):
[Vraag] 6. In mei 2005 wordt door [Begemann] aan een groep Belgen (waaronder J. van Waeyenberge [J.M.F. van Waeyenberge, hierna Van Waeyenberge te noemen; Ondernemingskamer]) een pakket van 20 tot 25 miljoen aandelen Tulip verkocht voor € 0,12. Is de identiteit van die Belgen (anders dan J. van Waeyenberge) te achterhalen?
Antwoord: Naar opgave van de toenmalige tijdelijke bestuurder [T.E. Westerterp; Ondernemingskamer] is er bij die transactie voor zover hem bekend niemand anders dan [Van Waeyenberge] betrokken geweest.
(…)
[Vraag] 10. Hebben de onder 6. bedoelde Belgen (inclusief [Van Waeyenberge]) direct of indirect banden met Ankor N.V. [gevestigd te Antwerpen, hierna Ankor te noemen; Ondernemingskamer]?
Antwoord: Zie vraag 6. Van Waeyenberge heeft ons laten weten dat Ankor een zakelijke relatie van hem is.
(c) Betreffende de verkoop van, in totaal, 20 miljoen aandelen Tulip aan Ankor in maart 2006:
[Vraag] 11. Wanneer is voor het eerst met Ankor N.V. contact gezocht?
Antwoord: (…) [Van Waeyenberge] heeft ons laten weten dat Ankor een zakelijke relatie van hem is, die hij in februari/maart 2006 heeft geïntroduceerd bij (…) [H.C.C.] Alkemade [de toenmalige bestuurder van Begemann; Ondernemingskamer] en bij Fortis. (…) Alkemade heeft dit bevestigd. (…)
[Vraag] 15. Stond bij het aangaan van de overeenkomst tussen Ankor en [Begemann] al vast dat Ankor (een deel van) de aandelen Tulip zou doorstoten naar derden en/of zijn daarop callopties afgegeven?
Antwoord: In de overeenkomst is hierover het volgende bepaald: "de aandelen worden geplaatst bij anderen dan bestuurders en/of commissarissen en/of hun directe familie van [Begemann], [Sivex] en [Tulip]". Er is ook geen nieuwe WMZ melding van Ankor ontvangen. Het belang van Ankor zou zich derhalve in elk geval nog binnen dezelfde WMZ-bandbreedte moeten bevinden als bij verkrijging. Overigens heeft [Van Waeyenberge] (…) ons desgevraagd meegedeeld dat hij of [Sivex] geen afspraken (zoals optierechten e.d.) terzake dit pakket met Ankor hebben gemaakt.
[Vraag] 16. Is vast te stellen of - rekening houdend met de verborgen activa van [Begemann], zoals SKBM en Begemann België - de verkoop van aandelen Tulip noodzakelijk was voor de afwikkeling van Bresser-claim?
Antwoord: Voor de betaling van de Bresser claim waren onvoldoende liquiditeiten beschikbaar. De belastingbaten uit België weden pas later liquide (…). Tot op heden zijn wij niet op verborgen activa gestuit waarmee de betaling had kunnen worden verricht.
(d) Betreffende de verkoop, op 9 september 2006, door Begemann van de 17,7 miljoen warrants op aandelen Tulip aan Sivex:
[Vraag] 22. Is er sprake van een schriftelijk vastgelegde overeenkomst tussen Tulip en [Begemann] terzake de aankoop, uitoefening en notering van de warrants?
Antwoord: Ja, wel ter zake van aankoop en uitoefening. (…)
[Vraag] 23. Indien ja, bevat deze overeenkomst expliciete en eenduidige bepalingen terzake de 'ondeelbaarheid' van de warrants?
Antwoord: Nee, daarover is niets bepaald in de schriftelijke overeenkomst. (…) Voor notering is deelbaarheid een vereiste. Tulip heeft later, n.a.v. discussies binnen [Begemann] in een brief aan [Begemann] het standpunt bevestigd dat deze ondeelbaarheid deel van de afspraken zou uitmaken.
[Vraag] 24. (…)
Antwoord: In de brief van 29 mei 2006 bevestigt Tulip de volgens haar bij de toekenning in 2005 gemaakte afspraken als volgt: "De warrants bestaan uit een integraal pakket van 17,7 miljoen warrants, ondeelbaar, wel overdraagbaar, waarbij de warrants niet genoteerd worden".
(…)
[Vraag] 31. Is vast te stellen of, en zo ja met welke potentieel geïnteresseerde partijen, is gesproken terzake de verkoop van de warrants?
Antwoord: Dit is niet gebeurd, mede gezien de opzegging op 6 september 2006 van de lening van € 2 miljoen van [Sivex] aan [Begemann] waardoor op korte termijn gelden nodig waren. (…) Bij de kapitaalvermindering op 9 augustus 2006 was meer cash nodig dan verwacht. Op 8 augustus 2006 is toen door [Begemann] € 1.250.000 van [Sivex] geleend en op 9 augustus 2006 nog eens € 750.000. De looptijd van de lening was 1 maand met de mogelijkheid om deze met nog eens 2 keer 1 maand te verlengen. Op 6 september 2006 werd de lening echter opgezegd en was dus op zeer korte termijn geld nodig.
[Vraag] 32. Is vast te stellen of is overwogen ook de minderheidsaandeelhouders de gelegenheid te geven om de warrants (al dan niet partieel) te verwerven?
Antwoord: Nee, gezien de reeds op de bava van 7 april 2006 (en ook daarna) aan de aandeelhouders gecommuniceerde ondeelbaarheid van de warrants.
(…)
[Vraag] 35. Op welke wijze is [Van den Berg] in het kader van zijn werkzaamheden voor Tulip betrokken geweest bij de overname van [Devil Computer Vertriebs GmbH, hierna Devil te noemen; Ondernemingskamer] en over welke informatie beschikte hij in de periode mei, juni, juli, augustus 2006?
Antwoord: [Van den Berg] heeft de overname-onderhandelingen voor Tulip geleid. De deal is in juli 2006 door middel van een persbericht bekendgemaakt (…).
(e) Betreffende Begemann België en SKBM:
[Vraag] 40. (…) Antwoord: In de jaarrekening 2005 zijn deze deelnemingen voor een directe opbrengstwaarde van respectievelijk € 1.414.000 en € 124.000 verwerkt. (…)
[Vraag] 41. (…) Antwoord: (…) In de jaarrekeningen over 2002 en 2003 van [Begemann] is onder "Leningen verstrekt aan participaties" een post opgenomen van € 1.500.000 uit hoofde van de verwachte opbrengstwaarde van de onroerend [goed] vennootschap SKBM (…). Het onroerend goed is in 2004 verkocht voor een prijs van € 1.700.000. Met deze opbrengst is een hypothecaire lening welke Begemann (…) had bij ING/NMB Heller afgelost. (…)
De jaarrekening van 2004 van Begemann België laat een positief eigen vermogen zien van € 1.025.051 mede als gevolg van een opgenomen belastingvordering van € 1.124.021. Dit bedrag is betaald naar aanleiding van een aanslag die door Begemann België integraal betwist werd. De bezwaarprocedure was op 7 oktober 2005 nog steeds hangende. Deze jaarrekening van Begemann België is van een goedkeurende accountantsverklaring voorzien (…). Het positieve vermogen van Begemann België van € 1.125.051 is niet in de jaarrekening 2004 van [Begemann] (…) tot uitdrukking gebracht. (…) In de jaarrekeningen van [Begemann] over de jaren 2002 tot en met 2004 zijn de voornoemde belangen [de Ondernemingskamer begrijpt: in Begemann België, SKBM, Begemann Investments, Willebroek Vastgoed] niet nader toegelicht. Gebruik is gemaakt van de vrijstelling die de RJ 115.218 biedt om informatie over deelnemingen weg te laten als deze gegevens van een te verwaarlozen betekenis zijn.
(f) Betreffende de accountant(sverklaringen):
[Vraag] 74. (…)
Antwoord: Het accountantsverslag van KPMG over 2004 bevat de navolgende passage:
"Door de beperkte personele bezetting van [Begemann] voldoen de administratieve organisatie en de daarin opgenomen maatregelen van interne controle niet aan de daaraan te stellen eisen. Gelet op de zeer beperkte omvang van de activiteiten van [Begemann] behoeft dit geen probleem te zijn bij een voldoende mate van toezicht door de Raad van Commissarissen op de gang van zaken bij [Begemann]. Uit onze persoonlijke contacten en de beschikbare informatie blijkt dat alle zaken van belang aan de orde komen in het overleg tussen de Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen. Verder zijn door ons bij de uitvoering van onze accountantscontrole geen onregelmatigheden geconstateerd. In dit kader kunnen wij geen absolute zekerheid bieden omdat per definitie er grenzen zijn aan de instrumenten van de accountantscontrole."
Het accountantsverslag van FAG over 2005 bevat terzake de navolgende passage:
"In het kader van onze controle van de jaarrekening 2005 hebben wij de administratieve organisatie en interne beheersing (AO/IB) onderzocht voor zover van belang in het kader van onze controleopdracht. Wij wijzen er op dat ons onderzoek niet gericht was op het vormen van een oordeel over de administratieve organisatie als zodanig. Onze bevindingen kunnen derhalve niet als limitatief worden beschouwd.
ALGEMEEN
Ten tijde van onze controle was er geen volledige recente beschrijving van de AO/IB beschikbaar. Gezien de strategie van de onderneming is dit acceptabel. De administratieve organisatie van de onderneming is zeer beperkt, te weten een algemeen directeur, ondersteund door een administratieve kracht die op uurbasis wordt ingehuurd. Daarnaast is er op uurbasis een secretaresse werkzaam. Gezien het beperkte aantal nog lopende dossiers, en de inschakeling van externe adviseurs op deze dossiers, is dit acceptabel en voor onze controle voldoende. Bij onze, voornamelijk gegevensgerichte, controle zijn geen onregelmatigheden aan het licht gekomen. (…)"
(…)
[Vraag] 77. Welke reden(en) heeft KPMG gegeven voor de teruggave van de opdracht?
Antwoord: KPMG wenste zelfstandig onderzoek te doen naar de waardering van Tulip en overleg te voeren met haar accountant en [wilde] daarbij niet per definitie de beurskoers van Tulip tot uitgangspunt (…) nemen. De directie van Begemann kon zich daarmee niet verenigen.
[Vraag] 78. Is er bij de overdracht van KPMG naar FAG gesproken over vaktechnische verhinderingen?
Antwoord: Er is door FAG op grond van de beroepsregels collegiaal overleg geweest. Daarbij is genoemde kwestie van de waardering van de Tulip-aandelen aan de orde geweest. Dit is voor FAG geen beletsel geweest om de opdracht aan te nemen.
[Vraag] 79. (Hoe) ontdekte KPMG/FAG de slapende vennootschappen (zoals SKBM en Begemann België) en de waarde ervan?
Antwoord: Het bestaan daarvan is altijd al bekend geweest. (…)
2.7 Ter zake van zowel de verkoop van de 20 miljoen aandelen Tulip aan Ankor (hierna ook de Ankor-transactie te noemen) als de verkoop van de 17,7 miljoen warrants op aandelen Tulip aan Sivex (hierna ook de warrants-transactie te noemen) heeft Begemann in de Antwoorden voorts nog het volgende opgenomen:
Het door [Meuter] onder toezicht van [Holsboer] verrichte onderzoek, waarbij van zijn expertise en die van meerdere door hem geconsulteerde gerenommeerde en terzake kundige financiële instellingen - die anoniem wensen te blijven - gebruik is gemaakt, heeft opgeleverd dat - op zichzelf bezien - de (…) gehanteerde prijs moet worden beschouwd als (binnen de bandbreedtes van wat is te beschouwen als) marktconform en arms' length, in het bijzonder gelet op de liquiditeit en volatiliteit van het aandeel Tulip (…). Daarmee is door [Meuter en Holsboer] geen eindoordeel gegeven over de wenselijkheid en noodzaak van deze transactie als zodanig, maar uitsluitend over de daarbij gehanteerde prijs.
2.8 Blijkens de (concept)notulen van de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van 23 maart 2007 zijn daarin met name de Antwoorden besproken en toegelicht. Ter zake van de warrants-transactie is namens Begemann, door Meuter, nog verklaard dat de lening van, in totaal, € 2 miljoen die Sivex op 8 en 9 augustus 2006 aan Begemann had verstrekt, een opzegtermijn van twee dagen voor afloop van iedere maandstermijn kende alsmede een optie voor Sivex om, naar haar keuze, in aandelen Tulip terugbetaald te worden en dat de uitoefenprijs van die optie € 0,315 was ofwel de koers van het aandeel Tulip per 8 augustus 2006 ad € 0,35 met een discount van 10%. De lening is op 6 september 2006, twee dagen voor de afloop van de eerste leenperiode van één maand, door Sivex opgezegd. Dit kwam als een verrassing voor Begemann. Vervolgens, omdat er onvoldoende liquiditeiten aanwezig waren om het bedrag ineens terug te betalen, is op korte termijn besloten om de 17,7 miljoen warrants op aandelen Tulip aan Sivex te verkopen en daarmee de lening af te lossen. Het daarna resterende bedrag van ongeveer € 200.000 werd als werkkapitaal behouden, aldus - nog steeds - Meuter. Voorts heeft Holsboer de vergadering nader ingelicht omtrent de omstandigheid dat Begemann, zonder deugdelijke uitleg in haar laatste jaarverslagen, in het geheel of gedeeltelijk niet heeft voldaan (en voldoet) aan de meeste van de publicatieverplichtingen voor onder meer website, jaarverslag, toelichting jaarrekening en verslag raad van commissarissen die de Nederlandse corporate governance code van 9 december 2003 geeft voor beursgenoteerde vennootschappen. Het betreft onder meer de interne risicobeheersings- en controlesystemen, de klokkenluidersregeling, het reglement van de raad van commissarissen en de reglementen van de audit-, remuneratie- en selectie-/benoemingscommissies. Wel zijn sinds eind december 2005 26 persberichten uitgebracht en zeven (buitengewone) algemene vergaderingen van aandeelhouders bijeengeroepen. Er is weinig of geen aandacht besteed aan aspecten van interne controle en risicobeheersingssystemen, noch aan de administratieve organisatie (die in sommige aspecten gebrekkig is) en aan aspecten van informatie technologie, aldus - nog steeds - Holsboer.
3. De gronden van de beslissing
3.1 In de onderhavige zaak heeft de Ondernemingskamer bij haar beschikking van 28 december 2006 onmiddellijke voorzieningen getroffen in die zin dat zij functionarissen van Begemann, een bestuurder en een commissaris, heeft benoemd die tot taak hebben het (verdere) beleid van Begemann te vormen met betrekking tot het vervreemden en verwerven van activa dan wel het vereffenen van haar vermogen. De Ondernemingskamer stelt voorop dat deze door haar benoemde functionarissen niet meer, maar ook niet minder bevoegdheden (rechten en verplichtingen) toekomen dan zodanige functionarissen uit hoofde van de wet en - behoudens een andersluidende beslissing daaromtrent van de Ondernemingskamer - de statuten van de vennootschap rechtens hebben. Daartoe behoren, reeds in het algemeen doch naar het voorkomt in deze zaak - gelet op de hier aan de orde zijnde omstandigheden - in het bijzonder, het zich (doen) informeren omtrent door of namens Begemann verrichte (rechts)handelingen en genomen besluiten en het desgeraden in rechte aantasten van die (rechts)handelingen en besluiten. In zoverre is het kennelijk door Sivex gewraakte onderdeel van rechtsoverweging 3.15 van de hiervoor genoemde beschikking dan ook ten overvloede gegeven en bevat het niet zozeer een opdracht aan de (toen nog:) te benoemen functionarissen, doch veeleer een hen ten dienste staande mogelijkheid waarop - in het licht van de bescherming dan wel consolidatie van de belangen van de (minderheids)aandeelhouders - voor alle duidelijkheid expliciet is gewezen.
3.2 Bij de beoordeling van het onderhavige verzoek stelt de Ondernemingskamer voorts voorop dat de door haar benoemde functionarissen omtrent hun handelen en nalaten in het kader van de door de Ondernemingskamer aangewezen taak geen verantwoording zijn verschuldigd aan Begemann, aan haar aandeelhouders of aan andere bij de vennootschap betrokken partijen. Zij behoeven daarvan, noch van hun bevindingen - nu zij het geraden hebben geacht zich omtrent door of namens Begemann verrichte (rechts)handelingen en besluiten te doen informeren - aan enig orgaan van Begemann of aan andere bij Begemann betrokken partijen verslag uit te brengen. Evenmin dragen zij verantwoordelijkheid of hebben zij anderszins in te staan voor de juistheid van die bevindingen. In het procedurele debat tussen partijen in dit geding is immers voor door de Ondernemingskamer benoemde bestuurders en commissarissen geen rol weggelegd. In de enquêteprocedure is het - uitsluitend - de (naar aanleiding van de behandeling van het verzoek tot het doen instellen van een onderzoek) te benoemen onderzoeker die aan dat debat deelneemt in zoverre hij in zijn onderzoeksverslag de grondslagen biedt waarop het oordeel van de Ondernemingskamer, in de zogeheten tweede fase van de enquêteprocedure, omtrent het (al of niet) gebleken zijn van wanbeleid zal (moeten) zijn gebaseerd. Hem staan ter uitvoering van zijn taak als onderzoeker ook specifieke, wettelijke hulpmiddelen ter beschikking. Dat alles is in de onderhavige zaak niet anders.
3.3 Op grond van het vorenstaande moet de subsidiaire conclusie van Begemann en Sivex, dat de behandeling van het onderhavige verzoek moet worden aangehouden totdat de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder en commissaris schriftelijk verslag van hun bevindingen hebben uitgebracht, worden verworpen en is het betoog van Sivex, dat een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon als bedoeld in artikel 2:344 BW achterwege kan worden gelaten indien dat onderzoek - reeds - door een andere door de Ondernemingskamer benoemde functionaris (niet zijnde een onderzoeker) is verricht, onjuist. Evenzo is de daarin besloten liggende opvatting dat ook zonder het hiervoor bedoelde onderzoek (door een onderzoeker) kan worden geconstateerd dat op enig punt van wanbeleid van de rechtspersoon sprake was, onjuist.
3.4 Ter zake van het verzoek tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Begemann overweegt de Ondernemingskamer als volgt.
3.5 De Ondernemingskamer blijft bij het in haar meergenoemde beschikking van 28 december 2006 overwogene en besliste, dat - kort gezegd - voor Begemann een bijzondere zorgplicht jegens verzoekers en de overige minderheidsaandeelhouders bestond en bestaat en dat zij gehouden is de verschillende bij haar onderneming betrokken belangen met een grote zorgvuldigheid uiteen te houden en dat zij daarin tekort is geschoten nu de indruk is gewekt dat het bestuur en de raad van commissarissen van Begemann de - (potentieel) tegenstrijdige - belangen van Sivex en verzoekers (en de overige minderheidsaandeelhouders van Begemann) onvoldoende van elkaar hebben gescheiden.
3.6 Begemann heeft in haar verweerschrift betoogd dat gelet op de door haar voorgestelde, op het punt van haar corporate governance te treffen maatregelen - te weten, het ter benoeming aan de algemene vergadering van aandeelhouders voordragen van, naast Vermaak als voorzitter van de raad van commissarissen, twee commissarissen van wie één het vertrouwen geniet van Sivex en één dat van de minderheidsaandeelhouders, alsmede het ter benoeming voordragen van, naast Van den Berg, een bestuurder die geen banden heeft met Tulip of Sivex - een nader onderzoek op dit punt achterwege kan blijven nu de feiten overigens bekend zijn en een eventueel onjuist beleid door de te treffen maatregelen zal worden rechtgezet.
3.7 De Ondernemingskamer volgt Begemann niet in haar betoog. Ten eerste niet, omdat niet zonder onderzoek - dat de kern vormt van het in de wet neergelegde stelsel van het enquêterecht - kan worden geconstateerd dat op het onderhavige (of op enig ander) punt van wanbeleid van Begemann sprake is of is geweest. Ten tweede niet, omdat uitsluitend een onderzoek kan uitwijzen wie voor eventueel te constateren wanbeleid verantwoordelijk is of zijn te houden. Ten derde niet, omdat - naar verzoekers terecht hebben gesteld - de door Begemann voorgestelde maatregelen, gelet op de afhankelijkheid van de (blijvende) medewerking van Sivex, niet althans niet zonder meer leiden tot een (blijvend) goede corporate governance. En ook overigens niet, omdat in deze nog steeds onduidelijkheden bestaan, bijvoorbeeld omtrent de gang van zaken rond het aftreden, op 11 mei 2006, met onmiddellijke ingang van Alkemade als bestuurder van Begemann en omtrent de werkzaamheden van Van den Berg ten behoeve van Tulip in de periode medio mei tot medio november 2006. In dit verband overweegt de Ondernemingskamer dat de omstandigheid, dat Van den Berg (naar blijkt uit de Antwoorden (vraag 35)) de onderhandelingen ter zake van de verwerving van Devil voor Tulip heeft geleid, niet goed te rijmen is met zijn - in de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van 16 november 2006 afgelegde (en in zijn aan Faas gerichte brief van 1 december 2006 herhaalde) - verklaring dat hij enkel werkzaamheden als adviseur van de raad van commissarissen van Tulip verricht en voorts vragen oproept omtrent (de mate van) zijn betrokkenheid bij Tulip in het algemeen, vanaf zijn aantreden bij Begemann medio mei 2006.
3.8 De Ondernemingskamer ziet evenmin aanleiding terug te komen op hetgeen in de meergenoemde beschikking van 28 december 2006 is overwogen ter zake van de gedragingen en handelwijze van Begemann betreffende de Ankor-transactie en de warrants-transactie, alsmede de bijzondere positie van Van Waeyenberge bij die transacties. Hierbij heeft de Ondernemingskamer in aanmerking genomen dat zij, ook met inachtneming van de - veronderstellenderwijs: terecht - door Begemann en Sivex opgebrachte feitelijke onjuistheden in rechtsoverwegingen 3.2 en 3.8 van die beschikking, blijft bij haar aldaar gegeven oordelen, dat ervan mag worden uitgegaan dat de belangen van Sivex (van welke vennootschap alle aandelen worden gehouden door de drie kinderen van Van Waeyenberge) en van Van Waeyenberge als dier bestuurder althans volmachthebber (die aldus niet, althans niet op grond van enkel die hiervoor beschreven omstandigheden, als economische aandeelhouder van Sivex is aan te merken) geacht moeten worden steeds parallel te lopen (rechtsoverweging 3.2) en dat in de gegeven omstandigheden niet aanvaardbaar is te achten dat door de minderheidsaandeelhouders niet kan worden vastgesteld dat de Ankor-transactie onder at arm's length voorwaarden tot stand is gekomen (rechtsoverweging 3.8).
3.9 Hetgeen namens Begemann en Sivex in haar verweerschriften (nader) is gesteld werpt op de hier aan de orde zijnde transacties geen nieuw of ander licht. Begemann noch Sivex heeft duidelijk kunnen maken welke (de aard van) de relatie van Van Waeyenberge met Ankor is. De aanduiding "zakelijke relatie" of "bevriende relatie" is daartoe te vaag en nietszeggend. Dat, blijkens de Antwoorden (vraag 15), de aandelen Tulip niet zouden worden geplaatst bij, kort gezegd, rechtstreeks bij Begemann, Sivex onderscheidenlijk Tulip betrokkenen, zegt evenmin voldoende over de identiteit van Ankor en haar aandeelhouder(s) althans onvoldoende om te kunnen vaststellen dat de bij de Ankor-transactie overeengekomen prijs optimaal was en dat die transactie ook overigens onder at arm's length voorwaarden tot stand is gekomen. Hierbij valt mede in de beschouwing te betrekken dat een deel van de door Ankor verworven aandelen Tulip aan onbekende derde partijen is doorverkocht (zoals valt te lezen in de notulen van de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van 7 april 2006). De omstandigheid dat Meuter vooralsnog tot de conclusie is gekomen dat de gehanteerde koopprijs - binnen bandbreedtes - "marktconform en arms' length" moet worden geacht, maakt dit niet anders. Voorts is in ieder geval geen uitsluitsel verkregen over wat verzoekers noemen "nut en noodzaak" van de Ankor-transactie als zodanig, bezien in het licht van het door Begemann geformuleerde "zo spoedig mogelijk bereiken van een voor de Aandeelhouders A acceptabele "exit-regeling"", en moet worden geconcludeerd dat Begemann in haar informatievoorziening aan de minderheidsaandeelhouders in deze te kort is geschoten. In dit verband overweegt de Ondernemingskamer voorts nog dat ook hetgeen omtrent de lening van Begemann aan Sivex in het kader van het openbaar bod nader is komen vaststaan (zie de Antwoorden (vraag 1)) bepaald niet noopt tot de conclusie dat de Ankor-transactie op het tijdstip waarop en in de vorm waarin zij is aangegaan, nuttig of noodzakelijk was.
3.10 Mutatis mutandis heeft hetzelfde te gelden met betrekking tot de warrants-transactie. De bij de Ondernemingskamer bestaande twijfel of deze transactie met Sivex op een verantwoorde en met het oog op de positie van de minderheidsaandeelhouders zorgvuldige wijze tot stand is gekomen, is niet weggenomen. Onbegrijpelijk blijft waarom de (minderheids)aandeelhouders niet zijn geconsulteerd omtrent eventuele alternatieve aanwendingsmogelijkheden van de warrants (niet zijnde een - door Begemann bij voortduring als te kostbaar verworpen - beursnotering). Uit de Antwoorden (vragen 23 en 24) kan voorts niet worden afgeleid wie (Begemann of Tulip) als eerste het standpunt heeft ingenomen dat de 17,7 miljoen warrants op aandelen Tulip ondeelbaar zouden zijn en evenmin, of Begemann (zo het initiatief van die interpretatie bij Tulip lag) bij Tulip op een andere interpretatie heeft aangedrongen. Ook hetgeen overigens omtrent de warrants-transactie naar voren is gekomen, roept vragen op. Zo komen de voorwaarden waaronder op 8/9 augustus 2006 de lening van, in totaal, € 2 miljoen van Sivex is verkregen - zonder nadere toelichting, welke achterwege is gebleven - als voor Begemann onredelijk bezwarend voor althans wekken deze, tezamen met de onverwachte opzegging van die lening door Sivex op 6 september 2006, minst genomen de indruk dat Begemann de bij haar betrokken - (potentieel) tegenstrijdige - belangen onvoldoende onder ogen heeft gezien.
3.11 Ter zake van de overname door Tulip van Devil (hierna de Devil-transactie te noemen) heeft Begemann, in haar verweerschrift, nader verklaard dat Tulip aan haar heeft medegedeeld dat "begin november 2006 haar aandeelhouder [Sivex] benaderd is om te ondersteunen bij de financiering". Daaruit heeft zij, Begemann, afgeleid dat "er (…) derhalve geen aanwijzingen [zijn] van betrokkenheid of voorwetenschap van Van Waeyenberge of [Sivex] ten tijde van het aangaan van de warrant transactie begin september 2006". Onverklaard blijft alsdan echter waarom (reeds) in de door een nieuwsbureau opgestelde publicatie van 1 augustus 2006 door de woordvoerder van Tulip wordt gemeld dat Tulip "voor een financiering van deze acquisitie in een afrondend overleg is met de BHF Bank in Frankfurt" en dat daarbij Van Waeyenberge wordt genoemd als "de Belgische zakenman [die] zich met de overname heeft beziggehouden" en wiens "contacten (…) heel erg [hebben] geholpen bij het maken van deze deal. Dat geldt in ieder geval voor de financiering". Bovendien roept de thans gebleken, klaarblijkelijk actieve en leidende betrokkenheid van Van den Berg bij de Devil-transactie weer nieuwe, vergelijkbare vragen op.
3.12 Ter zake van de informatievoorziening aan de aandeelhouders buiten de voorgaande transacties heeft Begemann in haar verweerschrift gesteld dat de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder onvoldoende duidelijkheid heeft verkregen over de vraag of de jaarrekeningen over de jaren 2001 tot en met 2005 een voldoende juist inzicht geven omtrent het vermogen en het resultaat, alsmede de solvabiliteit en liquiditeit van Begemann. Kennelijk heeft zij die duidelijkheid willen (doen) verschaffen door middel van het door H. Beckman opgestelde "Memo Participatie (excl. Tulip) van [Begemann]" van 28 maart 2007 waarin wordt geconcludeerd dat de gegevens voor elke participatie van zo'n gering belang zijn dat informatie op de voet van artikel 2:363 lid 3 BW onvermeld mag blijven en dat de participaties niet als deelnemingen zijn aan te merken zodat consolidatie niet aan de orde komt. Wat er zij van de juistheid van die conclusies, welke hier niet aan de orde zijn, voor doeleinden van het enquêterecht (toetsing van het beleid van Begemann inzake de informatieverschaffing aan de aandeelhouders over haar bestaande activa) acht de Ondernemingskamer dit memo niet althans niet voldoende overtuigend, nu jegens verzoekers (en de overige minderheidsaandeelhouders) onvoldoende is toegelicht waarom - zoals blijkt uit de Antwoorden (vragen 40 en 41) - in de jaarrekeningen van Begemann over 2002 en 2003 een in België gelegen onroerende zaak van SKBM met een geschatte waarde van € 1.500.000 is verantwoord onder de post "Leningen verstrekt aan participaties", waarom in de jaarrekening van Begemann België over 2004 wel een positief eigen vermogen (van € 1.025.051) is vermeld - met name bestaande uit een vordering op de Belgische fiscus van € 1.124.021 -, terwijl zulks in de jaarrekening van Begemann over 2004 achterwege is gelaten omdat (het realiseren van) de betreffende belastingvordering te onzeker werd geacht en waarom de directe opbrengstwaarde van circa € 1.500.000 van de (voor het eerst pas weer in de jaarrekening over 2005 vermelde) deelnemingen in SKBM en Begemann België in eerdere jaren, bij een totaal eigen vermogen van Begemann van, ultimo 2004, € 33,8 miljoen "verwaarloosbaar" moet worden geacht. Voorts is jegens verzoekers (en de overige minderheidsaandeelhouders) onvoldoende helder en controleerbaar uiteengezet waarom ervan kan worden uitgegaan dat het houden van de (overige) - indertijd kennelijk circa 150 - dochtervennootschappen in de jaren 2002, 2003 en 2004 geen positieve of negatieve rechten of verplichtingen voor Begemann meebracht onderscheidenlijk in welk stadium van liquidatie die vennootschappen zich inmiddels (al of niet) bevonden. Wat de overige informatievoorziening aan de aandeelhouders betreft, kan voorts onder meer uit de Antwoorden worden afgeleid dat de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van 7 april 2006 in elk geval onjuist is voorgelicht omtrent de opeisbaarheid van de uit de gestanddoening van het openbaar bod voortvloeiende vordering van Begemann op Sivex van € 15,4 miljoen en voorts, dat ter vergadering van 30 mei 2006 eveneens (weliswaar - naar de Ondernemingskamer wel wil aannemen - niet opzettelijk, doch wel op lichtvaardige althans onzorgvuldige wijze) onjuiste informatie is verstrekt betreffende het (al of niet optreden van een) liquiditeitstekort van Begemann als gevolg van de kapitaalvermindering waartoe in die vergadering werd besloten en welke een (verdere) vervreemding van activa van de vennootschap noodzakelijk maakte.
3.13 Ook de (eerst bij gelegenheid van de behandeling van het verzoek tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Begemann opgeworpen) bezwaren van verzoekers betreffende de administratieve organisatie en interne controlesystemen van Begemann treffen doel, nu uit zowel de Antwoorden (vraag 74) als de toelichting door Holsboer ter vergadering van 23 maart 2007 valt te destilleren dat die organisatie en controlesystemen bepaald gebrekkig kunnen worden geacht.
3.14 Op grond van hetgeen hiervoor alsmede in de meergenoemde beschikking van 28 december 2006 is overwogen, zowel telkens op zichzelf alsmede in onderling verband en samenhang beschouwd, komt de Ondernemingskamer tot de slotsom dat sprake is van gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid van Begemann, met name voor zover het haar beleid met betrekking tot het vervreemden (en verwerven) van activa betreft.
3.15 Verzoekers hebben verzocht het onderzoek uit te breiden naar de periode vanaf 1 januari 2005 (in plaats van de eerder verzochte periode vanaf 14 oktober 2005). Nu, gelet op de Antwoorden (vragen 6 en 10) en de daartegenover staande, niet althans onvoldoende met feitenmateriaal gesubstantieerde betwisting door Begemann en Sivex naar het oordeel van de Ondernemingskamer gerede mogelijkheid bestaat dat de verkoop door Begemann van aandelen Tulip à € 0,12 aan "een groep Belgen waaronder Van Waeyenberge" in mei 2005 in strijd met eerdere berichtgeving door Begemann dan wel met toezeggingen aan de algemene vergadering van aandeelhouders is geschied, acht de Ondernemingskamer het verzoek ook in dit opzicht valide. Dat Sivex eerst ná gestanddoening, op 19 januari 2006, van haar op 1 december 2005 uitgebrachte openbaar bod aandeelhouder van Begemann is geworden, maakt zulks niet anders.
3.16 De stelling van Sivex dat, (ook) in het geval een onderzoek zou kunnen worden bevolen en de Ondernemingskamer een onderzoeker zou kunnen benoemen, desalniettemin, gelet op de nadelen (met name bestaande in de daarmee gemoeide kosten en tijd) welke een dergelijk onderzoek voor Begemann en Sivex zou hebben, reden bestaat het onderzoek achterwege te laten, moet op grond van hetgeen hiervoor is overwogen worden verworpen.
3.17 De Ondernemingskamer zal mitsdien een onderzoek bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Begemann over de periode vanaf 1 januari 2005 en in het bijzonder met betrekking tot de hiervoor aan de orde geweest zijnde onderwerpen. Bij deze stand van zaken behoeven de overige stellingen van verzoekers geen behandeling meer.
3.18 Begemann zal, ten slotte, als de overwegend in het ongelijk te stellen partij, worden verwezen in de kosten van het geding voor zover aan de zijde van verzoekers gevallen. De Ondernemingskamer zal die kosten voor het overige tussen partijen compenseren zoals hierna te vermelden.
4. De beslissing
De Ondernemingskamer:
beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Koninklijke Begemann Groep N.V., gevestigd te Breda, over de periode vanaf 1 januari 2005 en met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen;
benoemt mr. W.G. van Hassel te Klaaswaal en drs. C.J.M. Scholtes te Wassenaar teneinde het onderzoek te verrichten;
stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 60.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
bepaalt dat deze kosten ten laste komen van Koninklijke Begemann Groep N.V., alsmede dat zij voor betaling van die kosten ten genoege van de onderzoekers vóór de aanvang van hun werkzaamheden zekerheid dient te stellen;
veroordeelt Koninklijke Begemann Groep N.V. in de kosten van het geding, voor zover deze aan de zijde van verzoekers zijn gevallen, deze tot op heden aan die zijde begroot op € 2.973;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van het geding tussen partijen voor het overige aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. Willems, voorzitter, mr. Faase en mr. Vletter-Van Dort, raadsheren, Bunt en prof. dr. Van der Meer RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. Van Wees, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 19 april 2007.
coll.: