Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
Beslissing van 28 juni 2007 in de zaak onder rekestnummer 460/2007 GDW van:
[X],
gerechtsdeurwaarder te [plaats],
APPELLANT,
gemachtigde: mr. J.D. van Vlastuin,
t e g e n
BUREAU FINANCIEEL TOEZICHT,
GEÏNTIMEERDE,
gevestigd te Utrecht,
gemachtigden:
1. A.C.J. SNOEREN RA,
2. MR. A.T.A. TILLEMA,
3. K. FABER RA.
1. Het geding in hoger beroep
1.1. Ter griffie van het hof alhier is op 26 april 2007 per faxbericht ingekomen een verzoekschrift - met bijlagen - waarbij appellant, verder te noemen de gerechtsdeurwaarder, tijdig hoger beroep instelt tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer voor gerechtsdeurwaarders te Amsterdam, verder te noemen de kamer, van 27 maart 2007, waarbij de klacht van geïntimeerde, verder te noemen klager, gedeeltelijk gegrond is verklaard onder oplegging aan de gerechtsdeurwaarder van de maatregel van schorsing in de uitoefening van het ambt voor de duur van twee maanden en voor het overige ongegrond is verklaard.
1.2. Namens geïntimeerde, verder te noemen het BFT, is op 21 mei 2007 een verweerschrift – met bijlagen – ter griffie van het hof ingekomen.
1.3. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 24 mei 2007, alwaar de gemachtigden van het BFT en de gerechtsdeurwaarder vergezeld van zijn gemachtigde en zijn accountant, F.M. Wiener AA, zijn verschenen. Allen hebben het woord gevoerd, de gemachtigde sub 1 van het BFT aan de hand van een pleitnotitie.
2. De stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de behandeling van de zaak in eerste aanleg, alsmede van de hiervoor vermelde stukken.
3. De feiten
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat het hof ook van die feiten uitgaat.
4. Het standpunt van het BFT
4.1. Het BFT verwijt de gerechtsdeurwaarder dat hij in 2006 bewaringstekorten heeft laten ontstaan.
4.2. Voorts wordt de gerechtsdeurwaarder verweten dat hij de negatieve bewaringspositie niet binnen de gestelde termijn heeft opgeheven en vooralsnog laat voortbestaan.
4.3. Het BFT verwijt de gerechtsdeurwaarder ook dat hij in de jaren 2002 tot en met 2005 doorlopend een negatieve bewaringspositie heeft gehad;
4.4. Bovendien wordt de gerechtsdeurwaarder verweten dat hij in oktober 2006 ondanks het bewaringstekort kantoorkosten van zijn kwaliteitsrekening heeft betaald;
4.5. Ten slotte verwijt het BFT de gerechtsdeurwaarder dat hij in oktober 2006 bewust een onjuiste opgave van de bewaringspositie heeft ingediend, waardoor ten onrechte de indruk werd gewekt dat sprake was van een positieve bewaringspositie per 30 september 2006.
5. Het standpunt van de gerechtsdeurwaarder
5.1. De gerechtsdeurwaarder betwist de stellingen van het BFT gedeeltelijk en verweert zich als volgt.
5.2. Het klachtonderdeel, zoals vermeld onder 4.3, is niet terecht. Voor deze feiten is de gerechtsdeurwaarder al eerder tuchtrechtelijk aangesproken en veroordeeld.
5.3. Ten aanzien van het klachtonderdeel dat de gerechtsdeurwaarder bewust een onjuiste voorstelling van zaken zou hebben gegeven met betrekking zijn bewaringspositie heeft de gerechtsdeurwaarder betoogd dat hij zich tot 27 november 2006 niet bewust was van een tekort van zijn bewaringspositie. Door de storting van € 1.500,= in oktober 2006 was de gerechtsdeurwaarder van mening dat het bewaringstekort per 30 september 2006 zou zijn aangezuiverd.
5.4. Voor het overige heeft de gerechtsdeurwaarder de door het BFT naar voren gebrachte klachtonderdelen erkend.
6. De beoordeling
6.1. In het klachtonderdeel 4.3 kan het BFT niet worden ontvangen, omdat dit klachtonderdeel reeds gegrond is verklaard en de gerechtsdeurwaarder hiervoor de maatregel van berisping met aanzegging opgelegd heeft gekregen bij de beslissing van dit hof van 16 februari 2006, rekestnummer 1063/2005 GDW, LJN: AV3047. Het hof zal het BFT dan ook niet ontvankelijk verklaren in dit klachtonderdeel.
6.2. Het hof is van oordeel dat de klachtonderdelen, zoals genoemd in de rubrieken 4.1, 4.2 en 4.4. als één feitencomplex moeten worden beoordeeld. De gerechtsdeurwaarder heeft deze feiten erkend. Daarom behoeft dit klachtonderdelen geen verdere bespreking. Het hof acht deze gegrond.
6.3. Ten aanzien van het klachtonderdeel met betrekking tot het verstrekken van onjuiste gegevens, rubriek 4.5 hierboven, is het hof met de kamer van oordeel dat het BFT niet heeft aangetoond dan wel aannemelijk heeft gemaakt dat de gerechtsdeurwaarder bewust onjuiste informatie heeft verstrekt. Daarom is het hof van oordeel dat dit klachtonderdeel ongegrond is.
6.4. Nu het BFT in klachtonderdeel 4.3. niet ontvankelijk is, kan de beslissing van de kamer op dat punt niet in stand blijven. De beslissing zal daarom worden vernietigd. Ook de door de kamer opgelegde maatregel van schorsing van de gerechtsdeurwaarder voor de duur van twee maanden in de uitoefening van zijn ambt kan om die reden niet in stand blijven.
Echter, het hof rekent het de gerechtsdeurwaarder zwaar aan dat hij ondanks het bewaringstekort kantoorkosten van zijn kwaliteitsrekening heeft betaald en acht de maatregel van schorsing van de gerechtsdeurwaarder uit zijn ambt voor de duur van één maand passend en geboden. Dit geldt te meer nu de gerechtsdeurwaarder ter zake van negatieve bewaringsposities reeds bij eerdere beslissing van dit hof de maatregel van berisping met aanzegging heeft opgelegd gekregen.
6.5. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als thans niet ter zake dienend buiten beschouwing blijven.
6.6. Dit leidt tot de volgende beslissing.
7. De beslissing
Het hof:
- vernietigt de bestreden beslissing van de kamer van 27 maart 2007 en, opnieuw rechtdoende:
- verklaart het BFT niet –ontvankelijk in klachtonderdeel 4.3.;
- verklaart de klachtonderdelen 4.1, 4.2 en 4.4. gegrond;
- legt de gerechtsdeurwaarder de maatregel van schorsing in de uitoefening van het ambt op voor de duur van één maand, ingaande 1 september 2007 om 00.00 uur;
- verklaart de klacht voor het overige ongegrond.
Deze beslissing is gegeven door mrs. A.L.G.A. Stille, J.W.C. Rang en L.J. Saarloos in het openbaar uitgesproken op donderdag 28 juni 2007 door de rolraadsheer.
Kamer voor Gerechtsdeurwaarders te Amsterdam
Beschikking van 27 maart 2007 (bij vervroeging) zoals bedoeld in artikel 43 van Pro de Gerechtsdeurwaarderswet inzake de klacht met het nummer 588.2006 van:
BUREAU FINANCIEEL TOEZICHT,
gevestigd te Utrecht,
klager,
gemachtigde: A.J. Snoeren RA,
tegen:
[ ],
gerechtsdeurwaarder te [ ],
beklaagde.
Verloop van de procedure
Bij brief van 18 december 2006 heeft klager een klacht ingediend tegen beklaagde, hierna de gerechtsdeurwaarder.
Bij aangehechte brief van 19 januari 2007 heeft de gerechtsdeurwaarder op de klacht gereageerd.
De klacht is behandeld ter openbare terechtzitting van 13 maart 2007, alwaar de gemachtigde van klager en de gerechtsdeurwaarder zijn verschenen.
Van deze behandeling is afzonderlijk proces-verbaal opgemaakt.
1. De feiten
Uitgegaan wordt van de volgende feiten en omstandigheden.
a) Bij brief van 17 februari 2003 heeft klager haar bevindingen van een onderzoek gebaseerd op artikel 30 lid 1 van Pro de Gerechtsdeurwaarderswet in de vorm van een klacht onder de aandacht van de Kamer gebracht.
b) De klacht is behandeld ter zitting van 9 september 2003 waarna de Kamer bij beslissing van 28 oktober 2003 (zaaknummer 40.2003) de door klager ingediende klacht gegrond heeft verklaard en de gerechtsdeurwaarder de maatregel van berisping opgelegd.
c) Bij brief van 17 december 2003 heeft klager opnieuw een aantal bevindingen in de vorm van een klacht onder de aandacht van de Kamer gebracht.
d) Bij beslissing van 7 juni 2005 (zaaknummer 371.2003) heeft de Kamer de klacht gegrond verklaard en de maatregel van schorsing opgelegd voor de duur van één maand.
e) Klager heeft hoger beroep ingesteld tegen deze beschikking. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft op 16 februari 2006 (rekestnummer 1063/2005 GDW) de beslissing van de Kamer vernietigd voor wat betreft de maatregel van schorsing en heeft de gerechtsdeurwaarder de maatregel van berisping opgelegd met de aanzegging dat, indien andermaal door hem een van de in artikel 34, eerste lid van de Gerechtsdeurwaarderswet bedoelde handelingen of verzuimen wordt gepleegd, een geldboete, een schorsing of ontzetting uit het ambt zal worden overwogen.
f) Bij brief van 18 december 2006 heeft klager weer een aantal bevindingen van een onderzoek in de vorm van een klacht onder de aandacht van de Kamer gebracht gebaseerd op de artikelen 30 lid 1 en 31 lid 2 van de Gerechtsdeurwaarderswet.
g) Klager heeft in 2006 een negatieve bewaringspositie laten ontstaan. Per 30 december 2006 bedroeg deze € 6.237,00, per 31 oktober 2006 € 40.831,00 en per 30 november 2006 € 30.174,00.
h) Op 27 november 2006 is door klager met de gerechtsdeurwaarder afgesproken dat hij het bewaringstekort uiterlijk op 5 december 2006 zou aanvullen. De stukken waaruit dat zou blijken zouden op 7 december 2006 in het bezit van klager zijn. De gerechtsdeurwaarder is deze afspraak niet nagekomen.
2. De klacht
Klager verwijt de gerechtsdeurwaarder, kort samengevat, dat deze:
1) in 2006 de drie bewaringstekorten heeft laten ontstaan;
2) de negatieve bewaringspositie niet binnen de gestelde termijn heeft opgeheven en momenteel nog laat voortbestaan;
3) ook in de jaren 2002 tot en met 2005 doorlopend een negatieve bewaringspositie heeft gehad;
4) in oktober 2006 ondanks het bewaringstekort kantoorkosten van zijn kwaliteitsrekening heeft betaald;
5) in oktober 2006 een onjuiste opgave van de bewaringspositie heeft ingediend, waardoor ten onrechte de indruk werd gewekt dat sprake was van een positieve bewaringspositie per 30 september 2006.
3. Het verweer van de gerechtsdeurwaarder
3.1 De gerechtsdeurwaarder heeft alle onderdelen van de klacht behoudens het laatste erkend.
3.2 Hij heeft betwist dat hij in oktober 2006 bewust een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven. In de toelichting aan klager zijn twee stortingen uit de kas naar de derdenrekening vermeld, die zijn verantwoord onder de post “kruisposten Rabobank”, alsmede een privé storting van € 1.500,00. Klager vond deze storting echter per 30 september 2006 niet aanvaardbaar. Onder de post “kruisposten kantoorrekening” is een bedrag van € 4.329,00 vermeld. Deze verrekening per 30 september 2006 is door klager evenmin aanvaard per 30 september 2006. Deze post behelst een aantal op de derdenrekening ontvangen bedragen in de eerste week van oktober 2006, welke in feite op de kantoor- en exploitatierekening dienden te worden overgemaakt. Met betrekking tot deze post is de gerechtsdeurwaarder (en evenmin zijn accountant) zich nimmer bewust geweest een onjuist beeld te hebben gegeven van de werkelijkheid. De gerechtsdeurwaarder was nog niet bekend met de constatering van het BFT van 27 november 2006. Hij verkeerde in de veronderstelling dat met de storting van
€ 1.500,00 in oktober 2006 het bewaringstekort per 30 september 2006 was aangezuiverd.
3.3 De gerechtsdeurwaarder heeft voorts een beroep gedaan op enkele omstandigheden. Een aantal belastingteruggaven, die hij in november 2006 had verwacht, zijn uitgebleven en de kantoorresultaten hebben niet het verwachte resultaat gehad. Een direct door hem ingediende kredietaanvraag bij Postbank N.V. is in december 2006 afgewezen. Thans is er telefonisch door Rabobank te [ ] toestemming verleend voor een krediet van € 20.000,00. In de loop van deze week krijgt de gerechtsdeurwaarder van deze bank de akte.
4. De beoordeling van de klacht
4.1 Uitgangspunt bij de beoordeling van de klacht is dat volgens artikel 19 van Pro de Gerechtsdeurwaarderswet, de kwaliteitsrekening uitsluitend bestemd is voor gelden die de gerechtsdeurwaarder in verband met zijn werkzaamheden als zodanig ten behoeve van derden onder zich neemt en voor gelden die aan hem worden toevertrouwd ten behoeve van derden. De gerechtsdeurwaarder mag van deze rekening uitsluitend betalingen doen aan de rechthebbenden. Vast staat dat de gerechtsdeurwaarder in strijd hiermee gelden heeft aangewend ten behoeve van zijn eigen kantoororganisatie. Dit is ook in strijd met artikel 5 van Pro de Administratieverordening gerechtsdeurwaarders.
4.2 Vast staat voorts dat de gerechtsdeurwaarder in 2006 een negatieve bewaringspositie heeft laten ontstaan op drie tijdstippen. Hij heeft de tekorten niet terstond aangevuld en hij heeft niet aannemelijk gemaakt dat hem ter zake van het ontstaan van die tekorten geen verwijt treft. De omstandigheden die de gerechtsdeurwaarder in dit verband heeft aangevoerd komen voor zijn rekening. Door klager is onweersproken gesteld dat ook thans nog een bewaringstekort bestaat. Dit alles valt de gerechtsdeurwaarder aan te rekenen.
4.3 Klager heeft niet aangetoond dan wel aannemelijk gemaakt dat de gerechtsdeurwaarder bewust verkeerde informatie heeft verstrekt.
4.4 Dit alles leidt ertoe dat de eerste vier klachtonderdelen naar het oordeel van de Kamer gegrond dienen te worden verklaard en het vijfde ongegrond. De gerechtsdeurwaarder heeft door te handelen op de wijze als hiervoor omschreven gehandeld in strijd met de tuchtrechtelijke norm. Door het niet naleven van de voorschriften van dit artikel zijn door de gerechtsdeurwaarder grote risico’s gelopen, waardoor na te melden maatregel als passend overkomt. Daarbij wordt overwogen dat de gerechtsdeurwaarder de afgelopen jaren reeds vaker een negatieve bewaringspositie heeft laten ontstaan en dat hem daarvoor reeds tweemaal een maatregel is opgelegd.
4.5 Op grond van het voorgaande wordt beslist als volgt.
BESLISSING
De Kamer voor Gerechtsdeurwaarders:
? verklaart de klacht op vier onderdelen gegrond en op één ongegrond;
? legt aan de gerechtsdeurwaarder de maatregel van schorsing op voor de duur van twee maanden, welke maatregel van kracht wordt op een na onherroepelijk worden van de beslissing per aangetekende brief aan de gerechtsdeurwaarder door de Kamer medegedeelde datum.
Aldus gegeven door mr. S.G. Ellerbroek, voorzitter, mr. G.H.I.J. Hage en J.Smit, (plaatsvervangend) leden, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 maart 2007 (bij vervroeging) in tegenwoordigheid van de secretaris.
Coll.:
Tegen deze beslissing kan binnen dertig dagen na dagtekening van verzending van het afschrift van de beslissing hoger beroep worden ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam, Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.