Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ZEVENDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ACCENT AIGU B.V., gevestigd te Amsterdam,
APPELLANTE,
procureur: mr. D.R. Doorenbos,
t e g e n
de stichting STICHTING AUTORITEIT FINANCIËLE MARKTEN,
gevestigd te Amsterdam,
GEÏNTIMEERDE,
procureur: mr. H.J. Sachse.
1. Het geding in hoger beroep
De partijen worden hierna Accent Aigu en AFM genoemd.
Bij dagvaarding van 18 april 2005 is Accent Aigu in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 26 januari 2005 ("het vonnis"), in deze zaak onder zaak-/rolnummer 274706 / H 03.2583 gewezen tussen haar als eiseres en AFM als gedaagde.
Accent Aigu heeft van grieven gediend en daarbij een bescheid in het geding gebracht en haar bewijsaanbod herhaald, met conclusie zoals in haar memorie neergelegd, waarbij mede is gevorderd dat het arrest uitvoerbaar bij voorraad zal worden verklaard.
Daarop heeft AFM geantwoord, met conclusie zoals in haar memorie neergelegd, waarbij mede is gevorderd dat het arrest uitvoerbaar bij voorraad zal worden verklaard.
De partijen hebben de zaak op 25 mei 2007 doen bepleiten, Accent Aigu door mr. G.A.J. Boekraad, advocaat te Amsterdam, en door haar procureur en AFM door haar procureur, aan weerszijden aan de hand van pleitnotities. Bij die gelegenheid is aan Accent Aigu akte verleend van in het geding brengen van verdere bescheiden.
Ten slotte is arrest gevraagd. De inhoud van de stukken van beide instanties wordt beschouwd als hier ingevoegd.
2. Grieven
Accent Aigu heeft zeven grieven voorgesteld waarvoor wordt verwezen naar de desbetreffende memorie.
3. Feiten
3.1 De rechtbank heeft in het vonnis onder 1, a tot en met g, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt.
Tegen de vaststelling van het in de laatste volzin onder 1.b genoemde feit is grief I gericht, die hierna aan de orde zal komen. Voor het overige zijn de in het vonnis vastgestelde feiten in hoger beroep niet omstreden, zodat ook het hof in zoverre van die feiten zal uitgaan, met inachtneming van het navolgende.
3.2 Inmiddels is gebleken (zie hierna, onder 3.3) dat de in het vonnis in de eerste volzin onder 1.b genoemde twee telefoongesprekken op donderdag 20 februari 2003 niet beide des morgens hebben plaatsgevonden; het eerste vond omstreeks 9.15 uur, het tweede omstreeks 16.30 uur plaats.
Bovendien is in het vonnis in de tweede volzin onder 1.f kennelijk per abuis vermeld dat de Adviescommissie Fondsenreglement in haar advies (niet: beschikking) van 7 mei 2004 heeft overwogen dat Ahold artikel 28h Fondsenreglement onder meer heeft overtreden door de fraude bij US Foodservice niet uiterlijk op 14 februari 2003 althans in algemene bewoordingen openbaar te maken. Onmiskenbaar is in dit advies immers overwogen dat de overtreding op dit punt hierin was gelegen dat Ahold die fraude niet binnen enkele dagen nadat die fraude – op 12, of uiterlijk op 14 februari 2003 – bij Ahold bekend was geworden, althans in algemene bewoordingen openbaar had gemaakt.
3.3 Voorts is in hoger beroep vast komen te staan dat tijdens een bespreking tussen AFM en Euronext Amsterdam N.V.
("Euronext"), gehouden op 2 juli 2003, blijkens een schriftelijk verslag van die bespreking wijlen de heer drs. J.W.F. Kaptein ("Kaptein"), lid van het bestuur van AFM, onder meer heeft verklaard, zakelijk weergegeven:
Op donderdag 20 februari 2003 heeft tweemaal een telefoongesprek tussen de heer Van der Hoeven ("Van der Hoeven"), voorzitter van de raad van bestuur van Ahold, en hem, Kaptein, plaatsgevonden. Zijn, Kapteins, aantekeningen daarover houden onder meer het volgende in.
Eerst nam Van der Hoeven omstreeks 9.15 uur telefonisch contact op met Kaptein en deelde mee:
"Er is gefraudeerd met de boekhouding van US Foodservice, waardoor de cijfers te hoog zijn voorgesteld. Het exacte bedrag van [deze] fraude is nog niet bekend, het betreft waarschijnlijk ongeveer 300 à 400 miljoen US $ (...). Ongeveer tien dagen geleden kwam [deze] fraude(...) aan het licht. Ahold is op volle kracht aan het werk met forensische accountants en advocaten om [deze] fraude (...) te onderzoeken en de exacte omvang ervan te bepalen. Ahold is in gesprek met de SEC (de Amerikaanse Securities and Exchange Commission; hof) betreffende [deze] fraude (...).
ICA Ahold AB en Martins (joint ventures die in de financiële verslaggeving van Ahold waren geconsolideerd; hof) blijken naar US GAAP niet te consolideren te zijn, naar Dutch GAAP kan dit hoogstwaarschijnlijk wel.
Later op de dag zal over de bovenomschreven onderwerpen worden vergaderd met de Raad van Commissarissen, tevens zal dan worden gesproken over het door de heer Meurs aangeboden ontslag.
Ahold is van plan op vrijdag 21 februari 2003 omstreeks 14.00 uur Nederlandse tijd, voor opening van de beurzen te New York, een persbericht uit [te] doen [gaan] inzake de bovenomschreven onderwerpen."
Kaptein heeft gevraagd welke consequenties de door Van der Hoeven omschreven situatie kon hebben voor de financiering van Ahold.
Van der Hoeven heeft geantwoord dat de "receivables" van US Foodservice dienen als onderpand voor een securitisatie van US $ 800 miljoen "waar nu de bodem onderuit is". Voorts heeft Van der Hoeven gezegd geen acuut probleem te zien, daar de banken een revolverende kredietfaciliteit hebben verstrekt.
Kaptein heeft Van der Hoeven bedankt voor de informatie en hem gewezen op de in artikel 28h Fondsenreglement vervatte verplichting van Ahold om koersgevoelige informatie terstond te publiceren.
Van der Hoeven heeft geantwoord dat Ahold zich terdege bewust is van de ingevolge artikel 28h Fondsenreglement op haar rustende publicatieverplichting en dat Ahold van plan is een persbericht uit te brengen.
Kaptein heeft tenslotte gezegd dat de AFM contact op zal nemen met Ahold indien de AFM (andere) toezichtsaspecten zou zien.
Omstreeks 16.30 uur heeft Van der Hoeven opnieuw telefonisch contact opgenomen met Kaptein en het volgende meegedeeld:
"Vanwege problemen met de herfinanciering van Ahold en het feit dat forensische accountants en advocaten nog steeds bezig zijn om meer duidelijkheid te krijgen over de (omvang van) de fraude bij US Foodservice zal de publicatie van het bovenbedoelde persbericht dat aanvankelijk zou uitgaan op vrijdag 21 februari 2003 omstreeks 14.00 uur Nederlandse tijd worden uitgesteld tot de ochtend van maandag 24 februari 2003."
Kaptein heeft geen uitlatingen gedaan die ertoe strekken, of op andere wijze laten doorschemeren, dat de AFM zou instemmen met uitstel van de publicatie van de door Ahold gememoreerde feiten en gebeurtenissen.
4. Beoordeling
4.1 Accent Aigu verwijt AFM dat zij tekort is geschoten in de uitoefening van haar taak als toezichthouder door ondanks hetgeen haar in het eerste, en in elk geval in het tweede, telefoongesprek met Ahold op donderdag 20 februari 2003 (respectievelijk van 9.15 uur en van 16.30 uur; hierna: "het eerste" en "het tweede telefoongesprek"; samen "de telefoongesprekken") bekend werd, op de twee beursdagen 20 en 21 februari 2003 geen actie te nemen. De actie waaraan Accent Aigu daarbij hoofdzakelijk denkt, is handelen jegens Euronext op grond van artikel 6 lid 1 Wet Pro toezicht effectenverkeer 1995 ("Wte 1995"), zoals destijds geldend, in het bijzonder het vestigen van de aandacht van Euronext op het feit dat Ahold zich niet hield of had gehouden aan de regels van de desbetreffende effectenbeurs, en het vergezeld doen gaan of doen volgen van deze mededeling (aandachtvestiging) door een aanwijzing aan
Euronext de handel in het fonds Ahold stil te leggen voor de tijd die Ahold nog nodig zou hebben voor het uitbrengen van een persbericht. Daarnaast denkt Accent Aigu ook aan ander handelen, zowel jegens Euronext als jegens Ahold.
4.2 De rechtbank stelde in het vonnis (in de laatste volzin onder 1.b) vast dat Ahold (in de telefoongesprekken) aan AFM meedeelde dat zij intensief bezig was met uiterst gevoelige onderhandelingen met de banken over een noodkrediet. En tevens vatte de rechtbank in het vonnis (onder 4) de inhoud van de telefoongesprekken aldus samen: dat er door fraude en problemen met consolidatie grote financiële problemen bij Ahold waren en dat Ahold bezig was een noodkrediet bij de banken te regelen.
4.3 Met grief I betoogt Accent Aigu dat uit het – hierboven, onder 3.3, genoemde – besprekingsverslag blijkt dat evengenoemde vaststelling en samenvatting in zoverre onjuist zijn, dat de inhoud van de telefoongesprekken niet duidt op een noodsituatie ten aanzien van de financiële positie van Ahold die haar voortbestaan in gevaar zou kunnen brengen en dat van een "noodkrediet" niet is gesproken.
4.4 Deze grief is ongegrond. In de eerste plaats valt niet in te zien waarom de veronderstelling waarop de grief kennelijk berust – namelijk dat bij de telefoongesprekken uitsluitend is meegedeeld wat in het besprekingsverslag is neergelegd – juist zou moeten zijn. Reeds daarom is de, niet verder gemotiveerde, bestrijding van Accent Aigu dat de inhoud van de telefoongesprekken duidde op de aanwezigheid van een noodsituatie ten aanzien van de financiële situatie van Ahold, die haar voortbestaan in gevaar zou kunnen brengen, en op de aanwezigheid van een behoefte aan een noodkrediet, ondeugdelijk. In de tweede plaats blijkt uit het besprekingsverslag wel degelijk dat de inhoud van de telefoongesprekken op de aanwezigheid van die omstandigheden duidde. Dat Van der Hoeven zei "geen concreet probleem te zien, daar de banken een revolverende kredietfaciliteit hebben verstrekt", betekende wél dat hij verwachtte dat de noodsituatie zou worden gekeerd, maar allerminst dat de noodsituatie niet aanwezig was. Dat volgt uit het feit dat hij eerder had gezegd dat een fraude in de boekhouding van US Foodservice aan het licht was gekomen, waarvan de omvang waarschijnlijk in de orde van 300 à 400 miljoen US $ zou liggen en dat de bodem weggeslagen was onder een securitisatie van US $ 800 miljoen. Ook daarom is de bestrijding van Accent Aigu ten aanzien van de inhoud van de telefoongesprekken op het genoemde punt ondeugdelijk.
4.5 Bij gebreke van verdere bestrijding moet dus ook in hoger beroep worden uitgegaan van de gewraakte vaststelling en samenvatting, die nog aldus kan worden aangevuld dat in de telefoongesprekken feiten aan AFM werden meegedeeld, die duidden op de aanwezigheid van een noodsituatie ten aanzien van de financiële positie van Ahold, die haar voortbestaan in gevaar zou kunnen brengen, en op de aanwezigheid van een behoefte aan een noodkrediet om die noodsituatie te keren.
4.6 Uit het voorgaande volgt tevens dat het beroep van Accent Aigu op artikel 21 WvBRv Pro ongegrond is. Niet blijkt dat AFM de rechter in eerste aanleg op het verkeerde been heeft gezet door meergemeld besprekingsverslag toen niet in het geding te brengen. De bewering van Accent Aigu dat een groot aantal passages in de dingtalen van AFM "minstens dubieus kunnen worden genoemd", wat daarvan verder ook zij, kan geen steun vinden in de inhoud van het besprekingsverslag. Uit de breedvoerige uiteenzetting op pag. 5 tot en met 10 van de memorie van grieven kan niet volgen dat AFM de in genoemd artikel 21 omschreven Pro verplichting niet heeft nageleefd. Het beroep op artikel 21 WvBRv Pro wordt verworpen.
4.7 De rechtbank oordeelde, kort gezegd, als volgt. Uitgangspunt is dat het toezicht op nakoming door een beursgenoteerde instelling als Ahold van haar verplichting tot openbaarmaking van koersgevoelige informatie (zoals neergelegd in artikel 28h Fondsenreglement, zoals dat destijds luidde) in eerste instantie aan Euronext was opgedragen en dat AFM toezichthouder in de tweede lijn was. Uitgangspunt is voorts dat AFM na het eerste of tweede telefoongesprek niet zonder meer kon vaststellen dat Ahold voormelde verplichting niet nakwam. Daarvan uitgaande was AFM niet verplicht te onderzoeken of Ahold die verplichting niet nakwam. AFM kan niet worden verweten dat zij zich op 20 en 21 februari 2003 niet in verbinding heeft gesteld met Euronext om te controleren of Ahold Euronext had ingelicht. Dat op die beide dagen een openbare kennisgeving uitbleef en de handel in het fonds Ahold niet werd stilgelegd, noopte AFM niet tot de gevolgtrekking dat Ahold
Euronext niet had ingelicht. Op grond van deze overwegingen oordeelde de rechtbank de vordering niet toewijsbaar.
4.8 De grieven II tot en met VII zijn tegen dit oordeel en de overwegingen waarop het berust, gericht.
4.9 Het gaat hier om de beoordeling van de vraag of AFM op 20 en 21 februari 2003 tekort is geschoten in de uitoefening van de haar destijds volgens de Wte 1995 toekomende bevoegdheden van toezicht en daardoor ten opzichte van Accent Aigu onrechtmatig heeft gehandeld. Het handelen en niet handelen van AFM op die dagen dienen te worden getoetst aan de eisen die aan een behoorlijk en zorgvuldig toezicht moeten worden gesteld. Daarbij moet worden gelet op alle omstandigheden die in deze zaak komen vast te staan. Van belang zijn daarbij gezichtspunten van de soort als de gezichtspunten die zijn opgesomd onder 4.3.3 in het arrest van de Hoge Raad der Nederlanden van 13 oktober 2006 inzake De Nederlandsche Bank vs Stichting Vie d'Or (LJN: AW 2077; RvdW 2006, 941), hoewel in die zaak een ander toezicht aan de orde was dan dat van AFM. De daar gegeven opsomming van gezichtspunten moet intussen niet als limitatief worden opgevat; ook andersoortige gezichtspunten kunnen van belang zijn. De onderhavige zaak vergt niet dat alle gezichtspunten die van belang kunnen zijn bij een toetsing van handelen en niet handelen van AFM, thans worden opgesomd en ook niet dat elk relevant gezichtspunt uitdrukkelijk als zodanig wordt aangewezen.
4.10 In de periode waarom het in deze zaak gaat (in het bijzonder: vóór de wijzigingen van de Wte 1995 die op 1 juli en 1 oktober 2005 in werking traden) berustten de in de Wte 1995 voorziene taken en bevoegdheden inzake het gedragstoezicht ingevolge overdracht door de Minister van Financiën, voor zover thans van belang, bij AFM en niet bij Euronext. AFM was dus de toezichthouder inzake dat gedragstoezicht. Euronext evenwel, aan wie, als houdster van een erkende effectenbeurs, de Wte 1995 zelfregulering liet met betrekking tot (onder meer) de beursregels, had destijds een zelfstandige taak bij het toezicht op de naleving van de verplichtingen van de beursgenoteerde effecteninstellingen, die voortvloeiden uit de beursregels waaraan die instellingen gebonden waren op grond van de met Euronext gesloten privaatrechtelijke noteringsovereenkomsten. Het aanspreken van een instelling als Ahold ter zake van de naleving van haar verplichting ingevolge artikel 28h Fondsenreglement tot openbaarmaking van koersgevoelige informatie, was dan ook allereerst de taak van Euronext. AFM had destijds niet de bevoegdheid rechtstreeks een effecteninstelling als Ahold een aanwijzing te geven inzake openbaarmaking van informatie; zodanige aanwijzing kon zij slechts aan Euronext geven, die dan op haar beurt de desbetreffende effecteninstelling moest aanspreken. In die zin kan, met de rechtbank, het toenmalige toezicht van AFM indirect of tweedelijns worden genoemd en kan ook worden gezegd dat aan Euronext het directe toezicht was opgedragen. In dezelfde zin spreekt de memorie van toelichting bij de Wte 1995 (in de in het vonnis onder 5 geciteerde passage) van een primaat – ter zake van het optreden tegen effecteninstellingen die de beursregels overtreden – dat bij de (houders van de) beurzen berustte.
4.11 Ingevolge artikel 6 lid Pro 1, eerste zin, Wte 1995 diende AFM, indien zij vaststelde dat Ahold zich niet hield of had gehouden aan artikel 28h Fondsenreglement, de aandacht van Euronext op dat feit te vestigen. Ingevolge de tweede zin van dit artikellid diende AFM zonodig deze mededeling (aandachtvestiging) vergezeld te doen gaan van of te doen volgen door een aanwijzing aan Euronext. Daarmee rijst de vraag of AFM naar aanleiding van de telefoongesprekken heeft vastgesteld, dan wel had behoren vast te stellen, het feit dat Ahold zich niet hield of had gehouden aan haar verplichting tot openbaarmaking van koersgevoelige informatie. Dat AFM dit feit heeft vastgesteld, is niet gebleken, zodat de vraag resteert, of AFM het had behoren vast te stellen.
4.12 Uit de inhoud van het eerste telefoongesprek volgt zonder meer dat het zowel ten aanzien van de consolidatieproblemen als ten aanzien van de fraude bij US Foodservice om koersgevoelige informatie ging die Ahold terstond moest publiceren, behalve indien aan Ahold door Euronext ontheffing van de publicatieplicht werd verleend op de grond dat bekendmaking van bepaalde gegevens de rechtmatige belangen van Ahold zou kunnen schaden.
4.13 Onder "terstond" moet in dit verband, conform de praktijk van de Adviescommissie Fondsenreglement waarvan in deze zaak is gebleken, worden verstaan: binnen enkele dagen nadat die informatie voor Ahold in voldoende mate was komen vast te staan. Dat "terstond" niet strikt letterlijk moet worden uitgelegd, vindt ook bevestiging in artikel 9 Besluit Pro toezicht effectenverkeer 1995 (dat inhoudt dat de koersgevoelige informatie "zo spoedig mogelijk" moet worden gepubliceerd). In dit verband is mede van belang dat AFM ermee rekening moest houden dat Ahold, in het kader van de al genoemde zelfregulering, een zekere beleidsvrijheid toekwam bij het bepalen van het tijdstip van publicatie.
4.14 De beoordeling spitst zich dan toe op de vraag of AFM op 20 en 21 februari 2003, vanaf het eerste telefoongesprek of vanaf enig later moment, moest begrijpen dat Ahold al te laat was met publiceren, dan wel bij publicatie op vrijdag 21 of maandagochtend 24 februari 2003 te laat zou zijn met publiceren, dan wel of AFM vanaf enig moment op die beide dagen niet mocht vertrouwen dat Ahold op 21 of 24 februari zou publiceren.
4.15 Wat de consolidatieproblemen betreft, blijkt niet dat AFM destijds aanleiding had om aan te nemen dat die informatie al eerder dan op 19 of 20 februari 2003 voor Ahold in voldoende mate was komen vast te staan. Ook blijkt niet van grond waarop AFM niet mocht vertrouwen dat Ahold, overeenkomstig haar aankondiging bij het eerste telefoongesprek, de volgende dag, vrijdag 21 februari 2003, een persbericht zou doen uitgaan. Dat is niet anders wat betreft de aankondiging bij het tweede telefoongesprek dat het persbericht werd uitgesteld tot maandagochtend 24 februari 2003. Zowel 21 als maandagochtend 24 februari 2003 vielen, onder de gegeven omstandigheden, nog binnen de marge van enkele dagen.
4.16 Wat de fraude bij US Foodservice betreft, volgt, anders dan Accent Aigu lijkt te menen, uit de mededeling van Van der Hoeven bij het eerste telefoongesprek dat deze fraude ongeveer tien dagen geleden aan het licht was gekomen, niet dat eveneens ongeveer tien dagen geleden voor Ahold al in voldoende mate was komen vast te staan dat de omvang of de gevolgen van de fraude zodanig waren dat het hier om koersgevoelige informatie ging. Uit de mededeling dat Ahold betreffende deze fraude in gesprek was met de Amerikaanse Securities and Exchange Commission, volgt wél dat dit op het moment waarop Ahold dat gesprek was aangegaan, voor Ahold in voldoende mate was komen vast te staan. Wanneer dat gesprek was aangegaan (later is gebleken dat het op 18 februari 2003 is geweest), is destijds niet aan AFM meegedeeld. Niet blijkt dat AFM destijds aanleiding had om aan te nemen dat het gesprek al vóór 19 februari 2003 was aangegaan, of anderszins aanleiding had om aan te nemen dat de nodige informatie over de fraude al eerder dan op 19 februari 2003 voor Ahold in voldoende mate was komen vast te staan. Ook hier blijkt niet van grond waarop AFM niet mocht vertrouwen dat Ahold zou publiceren op 21 respectievelijk maandagochtend 24 februari 2003 en ook hier kan gezegd worden dat beide tijdstippen, onder de gegeven omstandigheden, nog binnen de marge van enkele dagen vielen.
4.17 Ten overvloede diene nog dat tot het vertrouwen van AFM dat Ahold zich hield aan haar openbaarmakingsverplichting, kon bijdragen hetgeen in de telefoongesprekken naar voren was gekomen aangaande de aanwezigheid van een noodsituatie ten aanzien van de financiële positie van Ahold, die haar voortbestaan in gevaar zou kunnen brengen, en aangaande de aanwezigheid van een behoefte aan een noodkrediet om die noodsituatie te keren, in verband waarmee Ahold bezig was met uiterst gevoelige onderhandelingen met de banken.
4.18 Het feit van die onderhandelingen in die situatie was immers allereerst geschikt om AFM te doen vertrouwen dat er op 20 februari een redelijke aanleiding bestond om met publicatie te wachten, zonder dat gezegd zou mogen worden dat daardoor de publicatie op 21 of maandagochtend 24 februari 2003 niet meer terstond (binnen enkele dagen) zou plaatsvinden.
4.19 Daarnaast is het feit van die onderhandelingen in die situatie óók van belang als – anders dan door het hof wordt geoordeeld – geoordeeld zou moeten worden dat, uitgaande van de aanwezigheid van voldoende informatie bij Ahold op 19 februari 2003, publicatie op 21 of maandagochtend 24 februari 2003 in beginsel te laat zou zijn en niet meer binnen de marge van enkele dagen zou vallen. AFM kon destijds in redelijkheid veronderstellen dat Euronext – na het eerste telefoongesprek – aan Ahold een tijdelijke ontheffing van de publicatieplicht zou verlenen of had verleend, op grond van het feit van die onderhandelingen in die situatie. Het lag immers zonder meer voor de hand dat bekendmaking (ook slechts in algemene bewoordingen) van de consolidatieproblemen en de fraude – en zelfs alleen al een stilleggen van de handel in het aandeel Ahold in afwachting van een persbericht - de herfinanciering in gevaar zou kunnen brengen en aldus de rechtmatige belangen van Ahold zou kunnen schaden, waarmee de ontheffingsgrond van artikel 28h Fondsenreglement is gegeven. Accent Aigu bagatelliseert dit gevaar, weliswaar "met klem", maar niet minder ten onrechte.
4.20 Accent Aigu meent dat AFM zich niet op de ontheffingsmogelijkheid kan beroepen. Daartoe voert zij aan, ten eerste, dat in de telefoongesprekken niet over die ontheffingsmogelijkheid is gesproken en, ten tweede, dat bovendien de kans op verlening van een ontheffing minimaal was, nu Euronext noch haar rechtsvoorgangsters ooit zo'n ontheffing hebben verleend. Deze twee stellingen zijn niet (deugdelijk) bestreden en staan dus in deze zaak vast. De eerstgenoemde omstandigheid wijst er inderdaad op dat AFM na het eerste telefoongesprek niet mocht aannemen dat Euronext reeds een tijdelijke ontheffing had verleend. Geen van beide omstandigheden sluit echter uit dat AFM na het eerste telefoongesprek heeft mogen veronderstellen dat Ahold Euronext om ontheffing zou vragen en na het tweede telefoongesprek heeft mogen veronderstellen dat Euronext een tijdelijke ontheffing had verleend of nog zou verlenen.
4.21 Anders dan Accent Aigu meent valt niet in te zien dat het destijds voor AFM uiterst onwaarschijnlijk was dat Ahold
Euronext om ontheffing zou vragen. Ook valt niet in te zien dat het destijds voor AFM onwaarschijnlijk had moeten zijn, dat Euronext een tijdelijke ontheffing zou verlenen of had verleend. Uit hetgeen een vertegenwoordiger van Euronext, blijkens (pag. 24 van) het advies van de Adviescommissie Fondsenreglement van 7 mei 2004, ter zitting van die commissie van 18 maart 2004 naar voren heeft gebracht, blijkt ook dat zo'n ontheffing tot de mogelijkheden behoorde.
4.22 Accent Aigu heeft nog aangevoerd dat AFM uit het feit dat Euronext de handel in het aandeel Ahold niet stil legde, moest begrijpen dat geen ontheffing was gevraagd of verleend. Deze stelling is onvoldoende toegelicht tegenover de bestrijding van AFM, die inhoudt dat een verzoek om ontheffing of de verlening van een ontheffing niet behoeft mee te brengen dat de handel wordt stilgelegd. Die bestrijding strookt met hetgeen evengenoemde vertegenwoordiger van Euronext, blijkens (pag. 24 van) het advies van de Adviescommissie Fondsenreglement van 7 mei 2004, ter zitting van die commissie van 18 maart 2004 naar voren heeft gebracht ("Het vragen en verkrijgen van een dergelijke ontheffing zou er ... niet toe hebben geleid, dat de handel in het beursfonds Ahold zou zijn stilgelegd"). Daartegenover kan onvoldoende gewicht worden toegekend aan de uitlatingen van anonieme woordvoerders van Euronext, die in krantenartikelen (van 4 maart 2003) waarop Accent Aigu zich beroept, worden geciteerd. Nu de stelling onvoldoende is toegelicht, is er op dit stuk ook geen plaats voor bewijsvoering, als door Accent Aigu bij de pleidooien nog aangeboden. Aan deze stelling van Accent Aigu moet dus worden voorbijgegaan.
4.23 Voor zover Accent Aigu betoogt dat uit het feit dat AFM bij het eerste telefoongesprek Ahold heeft gewezen op haar verplichting ingevolge artikel 28h Fondsenreglement om koersgevoelige informatie terstond te publiceren, volgt dat AFM toen reeds had vastgesteld, in de zin van artikel 6 lid 1 Wte Pro 1995, dat Ahold zich niet hield aan die verplichting, moet dat betoog blijkens het voorgaande worden verworpen.
4.24 Ook wijst Accent Aigu vruchteloos erop dat uit de overwegingen van het advies van 7 mei 2004 van de Adviescommissie Fondsenreglement volgt dat Ahold, volgens die commissie, wat betreft de fraude bij US Foodservice, uiterlijk enkele dagen na 14 februari 2003 artikel 28h Fondsenreglement heeft overtreden. Daaruit volgt immers niet dat dit ook voor AFM op 20 of 21 februari 2003 voldoende duidelijk is geweest.
4.25 Voor zover Accent Aigu meent dat AFM uit de omstandigheden van, ten eerste, de sterke daling van de koers van het aandeel Ahold (die voor het eerst in acht jaar onder de € 10 zakte) en, ten tweede, de sterk verhoogde omzet in dit aandeel op donderdag 20 februari 2003, in de loop van de middag van die dag had moeten afleiden dat Ahold haar publicatieplicht verzaakte, kan die mening niet worden bijgevallen. Tegenover de bestrijding door AFM is niet voldoende toegelicht dat die twee omstandigheden van zodanige omvang en uitzonderlijkheid waren, dat zij, afzonderlijk of in verband met de omstandigheden die in deze zaak zijn komen vast te staan, tot die slotsom noopten. Die twee omstandigheden doen ook niet af aan het hierboven overwogene.
4.26 Het voorgaande leidt tot de gevolgtrekking dat niet is gebleken dat AFM op 20 of 21 februari 2003 naar aanleiding van de inhoud van de telefoongesprekken heeft vastgesteld, dan wel had behoren vast te stellen, het feit dat Ahold zich niet hield of had gehouden aan haar verplichting tot openbaarmaking van koersgevoelige informatie. Dat brengt mee dat AFM ook niet, op grond van artikel 6 lid 1 Wte Pro 1995, de aandacht van Euronext op zodanig – niet vastgesteld - feit behoorde te vestigen en evenmin zonodig een aanwijzing te dier zake aan
Euronext behoorde te geven.
4.27 Uit de toelichting op de onderhavige grieven maakt het hof op dat Accent Aigu mede betoogt dat AFM zich niettemin op 20 of 21 februari 2003 tot Euronext had moeten wenden, ook als moet worden aangenomen dat zij niet had vastgesteld (in de zin van artikel 6 lid 1 Wte Pro 1995) of behoren vast te stellen (in dezelfde zin) dat Ahold zich niet hield aan haar, in artikel 28h Fondsenreglement neergelegde openbaarmakingsverplichting. Tevens valt uit die toelichting op te maken dat Accent Aigu mede betoogt dat AFM meer vragen had moeten stellen aan Ahold en ook overigens meer had moeten doen dan het deelnemen aan de telefoongesprekken, meer in het algemeen nader onderzoek had moeten verrichten om tot vaststelling van de evengenoemde overtreding te komen. Accent Aigu betoogt verder nog dat AFM Ahold erop had moeten wijzen dat de overtredingsituatie al (veel) te lang duurde en Ahold had moeten opdragen de overtredingsituatie terstond te beëindigen door het uitbrengen van een persbericht, desnoods in algemene bewoordingen.
4.28 Aan Accent Aigu moet worden toegegeven dat AFM niet "buiten haar boekje" zou zijn gegaan als zij destijds Ahold expliciet had gevraagd of zij zich al met Euronext in verbinding had gesteld of dat nog zou doen alsmede als zij zelf contact met Euronext had opgenomen. Zulk handelen stond AFM zeker vrij, daargelaten of AFM het laatste kon doen zonder Ahold daarvan tevoren kennis te geven. Accent Aigu wijst er ook terecht op dat zulk handelen voor AFM in het geheel niet bezwaarlijk zou zijn geweest.
4.29 Dat AFM zulk handelen op 20 en 21 februari 2003 heeft nagelaten, levert echter onder de gegeven omstandigheden geen onrechtmatige daad op. Bij dit oordeel zijn, naast het hierboven, onder 4.13 - 4.18 overwogene, in het bijzonder redengevend de omstandigheden dat AFM Ahold heeft gewezen op haar publicatieplicht ingevolge artikel 28h Fondsenreglement, dat Ahold daarop heeft geantwoord dat zij zich daarvan bewust was en dat Ahold een persbericht aankondigde op voldoende korte termijn, eerst tegen 21 februari 2003 omstreeks 14 uur en later tegen maandagochtend 24 februari 2003.
4.30 Van AFM kon en mocht niet worden gevergd dat zij op 20 en 21 februari 2003 nader onderzoek deed om tot vaststelling te komen dat Ahold zich niet hield of had gehouden aan artikel 28h Fondsenreglement. Dat volgt, zoals ook het oordeel van de rechtbank op dit stuk moet worden verstaan, hieruit dat
Euronext een zelfstandige taak had bij het toezicht op de naleving van beursregels als de in artikel 28h Fondsenreglement neergelegde regel en dat de bevoegdheid op dat stuk beperkt was, zoals hierboven (onder 4.10) is uiteengezet.
4.31 Dat, ten slotte, niet kan worden geoordeeld dat AFM Ahold erop had moeten wijzen dat de overtredingsituatie al (veel) te lang duurde en Ahold had moeten opdragen de overtredingsituatie terstond te beëindigen door het uitbrengen van een persbericht, desnoods in algemene bewoordingen, volgt reeds hieruit dat niet is gebleken dat AFM op 20 of 21 februari 2003 heeft vastgesteld, dan wel had behoren vast te stellen, dat er een "overtredingsituatie" bestond, zoals hierboven (onder 4.26) is geconcludeerd.
4.32 Het is juist, zoals Accent Aigu naar voren brengt, dat een toezichthouder als AFM geen genoegen mag nemen met de enkele verklaring van een onder zijn toezicht geplaatste rechtspersoon als Ahold, dat deze zich bewust is van zijn verplichtingen als in deze zaak aan de orde en dat meer moet worden verlangd dan een simpel vertrouwen op het goede fatsoen van degene die onder het toezicht is geplaatst. Blijkens het voorgaande heeft AFM haar houding echter niet alleen op een dergelijke verklaring gebaseerd.
4.33 Ook brengt Accent Aigu naar voren dat de strekking van artikel 6 Wte Pro 1995 ernstig zou worden miskend indien zou worden aangenomen dat AFM bij onmiskenbare signalen van nietnaleving van een beursregel passief zou mogen blijven, en in het bijzonder de beurshoudster, Euronext, onwetend zou mogen houden. Wat er zij van de juistheid van dit betoog, die door AFM in twijfel is getrokken, in deze zaak is niet gebleken dat zulke onmiskenbare signalen AFM op 20 of 21 februari 2003 hebben bereikt.
4.34 De voldoende aannemelijk geworden omstandigheid dat AFM destijds moest begrijpen, en ook heeft begrepen, dat beleggers die op 20 en 21 februari 2003 aandelen Ahold kochten, voor een te hoge prijs kochten en dus schade leden, bracht op zichzelf niet mee dat AFM destijds actie moest nemen als hier aan de orde.
4.35 Accent Aigu beroept zich ook in dit verband op de hierboven (onder 4.25) genoemde twee omstandigheden (sterke koersdaling en sterk verhoogde omzet), thans ten betoge dat daarvan zodanige signalen uitgingen, dat AFM ervoor had moeten zorgen dat op vrijdag 21 februari 2003 niet zou worden gehandeld zonder dat de koersgevoelige informatie openbaar was gemaakt. Kennelijk doelt Accent Aigu daarbij op signalen dat de koers van het aandeel Ahold niet meer met de werkelijkheid correspondeerde en dat een relevant deel van de beleggers over voorkennis beschikte of geruchten had vernomen ten aanzien van de problemen bij Ahold. Bij de pleidooien bracht Accent Aigu naar voren dat die twee omstandigheden concrete aanwijzingen opleverden dat Ahold de vertrouwelijkheid van de informatie niet kon waarborgen.
4.36 Ook hier kan het betoog van Accent Aigu niet als juist worden aanvaard. Tegenover de bestrijding door AFM zijn onvoldoende concrete feiten gesteld, die kunnen meebrengen dat van die twee omstandigheden reeds op 20 of 21 februari 2003 zodanige, voldoende duidelijke, signalen of concrete aanwijzingen uitgingen, dat zij, in verband met de omstandigheden die in deze zaak zijn komen vast te staan, AFM noopten tot optreden als door Accent Aigu omschreven. In het bijzonder volgt uit het feit dat AFM na de publicatie op 23 februari 2003 een onderzoek naar handel met voorwetenschap heeft ingesteld, niet dat AFM ook vóór 23 februari 2003 daartoe al aanleiding had moeten zien.
4.37 De onderhavige grieven treffen derhalve geen doel. Dat brengt mee dat het verder nog tussen de partijen gevoerde debat buiten beschouwing kan blijven.
4.38 Accent Aigu heeft in hoger beroep verwezen naar haar bewijsaanbod zoals in eerste aanleg in de inleidende dagvaarding neergelegd en zij heeft bij de pleidooien nader bewijs aangeboden. Haar bewijsaanbiedingen zijn echter niet betrokken op voldoende concrete stellingen die, indien bewezen, tot andere beslissingen zouden leiden. Daarom worden zij gepasseerd.
4.39 Van grond voor vernietiging van het vonnis is niet gebleken, zodat dit vonnis moet worden bekrachtigd. Bij deze uitkomst dient Accent Aigu de kosten van deze instantie te dragen.
5. Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
verwijst Accent Aigu in de kosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van AFM gevallen, op € 5.731 aan verschotten en € 11.685 aan procureurssalaris;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.J. Chorus, M.P. van Achterberg en M.C.M. van Dijk en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 september 2007.