Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van
de naamloze vennootschap FORTIS CORPORATE INSURANCE N.V.,
gevestigd te Amstelveen,
APPELLANTE,
procureur mr. F.B. Falkena,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BOUWBEDRIJF MIDRETH B.V.,
gevestigd te Mijdrecht, gemeente De Ronde Venen,
GEÏNTIMEERDE,
procureur mr. P.N. van Regteren Altena.
1. Het geding in hoger beroep
1.1. Bij dagvaarding van 31 januari 2006, gevolgd door een nader exploit van 24 februari 2006, is appellante, Fortis, in hoger beroep gekomen van het op 30 november 2005 onder rolnummer 301136/H 04-3284 uitgesproken vonnis van de rechtbank Amsterdam, gewezen tussen geïntimeerde, Midreth, als eiseres en Fortis als gedaagde.
1.2. Fortis heeft bij memorie vijf grieven voorgesteld, bewijs aangeboden, stukken in het geding gebracht en geconcludeerd, zakelijk, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en bij arrest – zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - het door Midreth gevorderde alsnog zal afwijzen, met veroordeling van Midreth in de kosten van het geding in beide instanties.
1.3. Midreth heeft bij memorie van antwoord de grieven van Fortis bestreden, eveneens een bewijsaanbod gedaan en geconcludeerd, zakelijk, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met veroordeling van Fortis in de kosten van het geding in hoger beroep.
1.4. Nadat Fortis bij akte enkele nadere stukken in het geding had gebracht, hebben partijen hun zaak doen bepleiten, Fortis door mr. K.C.A. Schweers, advocaat te Rotterdam, en Midreth door haar procureur. Beide pleiters hebben pleitaantekeningen aan het hof ter hand gesteld. Ook hebben de partijen inlichtingen verschaft.
1.5. Ten slotte hebben partijen recht gevraagd op de stukken van beide instanties, waarvan de inhoud wordt beschouwd als hier ingevoegd.
2. Beoordeling
2.1. De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep onder 1.a tot en met 1.l een aantal feiten weergegeven waarover partijen het eens zijn. Die feiten zijn ook in hoger beroep niet in geschil, zodat het hof eveneens van die feiten kan uitgaan.
2.2. Het gaat in deze zaak om een door Midreth verlangde maar door Fortis afgewezen uitkering onder een door Midreth als verzekeringnemer/verzekerde bij Fortis als verzekeraar afgesloten aansprakelijkheidsverzekering bedrijven (AVB-verzekering).
2.3. Deze verzekering kent een vervalbeding (artikel 5.2 van de verzekeringsvoorwaarden, in het vonnis waarvan beroep weergegeven onder 1.a). Onder verwijzing naar haar brief van 12 december 2002 (in het vonnis waarvan beroep weergegeven onder 1.i) heeft Fortis op dit vervalbeding een beroep gedaan. De rechtbank heeft Fortis hierin niet gevolgd en met grief I herhaalt Fortis haar beroep op het vervalbeding.
2.4. Het hof is het met de rechtbank eens. Voor een geslaagd beroep op een vervalbeding als het onderhavige dient uitdrukkelijk naar dat vervalbeding te worden verwezen en ondubbelzinnig te worden aangegeven dat sprake is van een definitief standpunt waardoor de vervaltermijn, in dit geval één jaar, is gaan lopen. Dat aan de zijde van Fortis sprake was van een definitief standpunt, valt in de brief van 12 december 2002 niet ondubbelzinnig te lezen, nu immers de mogelijkheid van nader overleg tussen partijen wordt opengelaten. Midreth heeft temeer kunnen en mogen aannemen dat Fortis nog geen definitief standpunt had ingenomen als bedoeld in artikel 5.2 van de verzekeringsvoorwaarden omdat, zoals de rechtbank terecht constateert, Fortis in de nadien over deze zaak gevoerde correspondentie niet meer op de brief van 12 december 2002 is teruggekomen en bovendien heeft meegewerkt aan een voorlopig getuigenverhoor dat met zoveel woorden mede ten doel had om in dit geschil meer duidelijkheid over de feiten te krijgen. Grief I faalt dus.
2.5. In opdracht van de v.o.f. Ontwikkelingscombinatie Nieuw-Amerika (OCNA) heeft Midreth aannemingswerkzaamheden verricht aan het pakhuis Australië. Deze werkzaamheden hielden in, kort samengevat, het verwijderen van dak, tussenwanden en vloerdelen (strippen) van dit pakhuis en het verstevigen van de (drie overgebleven) gevels om deze in te passen in ter plaatse te realiseren nieuwbouw. Op 16 september 2002 is brand ontstaan tijdens werkzaamheden van een onderaannemer van Midreth. De gevolgen van deze brand waren zo ernstig dat de voorgenomen inpassing geen doorgang meer kon vinden. OCNA heeft Midreth voor de dientengevolge door haar geleden schade aansprakelijk gesteld. Ter beantwoording ligt de vraag of en, zo ja, in hoeverre Fortis gelet op de toepasselijke polisbepalingen gehouden is om tot uitkering over te gaan. Daarop hebben de grieven II tot en met IV betrekking die het hof gezamenlijk zal behandelen.
2.6. De bij Fortis door Midreth afgesloten AVB-verzekering dekt de aansprakelijkheid voor zaakschade met inbegrip van, wat partijen in hun debat aanduiden met, gevolgschade (begripsomschrijving onder 1.3.2). In de polisvoorwaarden onder 3.5 is een opzichtclausule opgenomen die inhoudt dat niet gedekt is de aansprakelijkheid van een verzekerde voor schade aan zaken veroorzaakt gedurende de tijd dat een verzekerde of iemand voor hem deze zaken, kort gezegd, onder zich heeft. Deze uitsluiting is nader begrensd door de daarop volgende ambachtsliedenclausule die inhoudt dat de uitsluiting in geval van schade aan zaken van cliënten of derden overeenkomstig de opzichtclausule slechts geldt voor die zaken waarop de uit te voeren werkzaamheden zijn gericht met inbegrip van (delen van) zaken die zich in de onmiddellijke nabijheid van de werkzaamheden bevinden en daarbij door de gevolgde werkmethode onvermijdelijk zijn betrokken (…).
2.7. Vooropgesteld wordt dat ook polisvoorwaarden uitleg behoeven aan de hand van de Haviltexformule en dat bij die uitleg ook betekenis toekomt aan de omstandigheid dat het hier betreft een algemene polisbepaling wat met zich brengt dat twijfel over de mogelijke uitleg ten voordele van de verzekerde strekt.
2.8. Het hof vindt aanleiding eerst vast te stellen welke zaken in het onderhavige geval onder de ambachtsliedenclausule kunnen zijn begrepen. De opvatting van Fortis op dit punt lijkt in te houden dat reeds doorslaggevend is dat krachtens de gesloten aannemingsovereenkomsten het gehele pakhuis Australië onder de uit te voeren werkzaamheden viel en dat dus de uit te voeren werkzaamheden gericht waren op het gehele casco met als gevolg dat alle onder deze overeenkomsten aangenomen werkzaamheden onder de werking van de ambachtsliedenclausule vallen.
2.9. Deze opvatting kan niet als juist worden aanvaard. Het gaat om een beoordeling welke concrete werkzaamheden binnen de door de ambachtsliedenclausule beoogde beperking zijn begrepen teneinde vervolgens te bepalen welke zaken onder deze clausule vallen en een aannemingsovereenkomst is slechts één van de factoren aan de hand waarvan beoordeeld moet worden of, en zo ja, in hoeverre de clausule in een concrete situatie van toepassing is.
2.10. De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep geoordeeld dat onder zaken waarop de uit te voeren werkzaamheden zijn gericht, in het onderhavige geval de (drie overgebleven) gevels van het pakhuis Australië moeten worden begrepen. Hoewel Midreth in eerste aanleg had betoogd dat slechts het gedeelte van de gevel waaraan op 16 september 2002 specifiek werd gewerkt onder de ambachtsliedenclausule kan worden gebracht, heeft Midreth zich bij het oordeel van de rechtbank neergelegd.
2.11. Het hof kan zich vinden in hetgeen de rechtbank in het vonnis waarvan beroep onder 7.3 tot en met 7.5 daaromtrent heeft overwogen en maakt deze overwegingen tot de zijne. Kern is dat de werkzaamheden van 16 september 2002 waren gericht op het verstevigen van de gevels en dat de reikwijdte van de ambachtsliedenclausule te ver wordt opgerekt indien ook de andere onderdelen van het gebouw daaronder worden gebracht, ook al betroffen de in de aannemingsovereenkomsten aan Midreth opgedragen werkzaamheden tevens deze andere onderdelen van het gebouw. Fortis voert in het bijzonder aan, ervan uitgaande dat Midreth het gehele gebouw ter bewerking onder zich had, dat ook de vloeren aan de zorg van Midreth waren toevertrouwd. Dit brengt echter nog niet met zich dat dus op het moment van het ontstaan van de schade ook de vloeren kunnen worden begrepen onder de zaken waarop de werkzaamheden waren gericht. De toen uitgevoerde (las)werkzaamheden hadden immers specifiek ten doel het verstevigen van de staalconstructie ten behoeve van de stabilisering van de gevels van het pakhuis. De door Fortis verder nog aangevoerde omstandigheden, te weten dat een aantal vloeren tijdelijk was gehandhaafd en dat op de vloer van de tweede verdieping een hoogwerker en een lasgenerator waren geplaatst, zijn onvoldoende om aan te kunnen nemen dat deze vloeren mede kunnen vallen onder de zaken waarop bedoelde (las)werkzaamheden waren gericht. De vloeren bevonden zich niet in de onmiddellijke nabijheid van de (las)werkzaamheden en waren daarbij ook niet onvermijdelijk betrokken. Van vloeren als hulpmiddel kan ook moeilijk worden gesproken. De lasgenerator was veeleer het hulpmiddel.
2.12. Vervolgens doet zich de vraag voor wat de betekenis is van de vaststelling dat de gevels van het pakhuis moeten worden geacht te zijn begrepen onder de zaken waarop de werkzaamheden waren gericht. De rechtbank heeft op grond daarvan geoordeeld dat de uitsluiting van de uitkering beperkt dient te blijven tot de materiële schade aan die gevels. Daaromtrent geldt het volgende.
2.13. Partijen hebben uitgebreid gedebatteerd of de uitsluiting als bedoeld onder 3.5 van de polisbepalingen al dan niet mede de gevolgschade omvat. Fortis heeft in dit verband aangevoerd dat schade aan de zaken zelf en de gevolgschade niet los van elkaar te denken zijn. Dit kan echter opgaan voor de aansprakelijkheidsvraag maar daarover gaat het in deze zaak niet. Uitgaande van de aansprakelijkheid van de verzekerde, gaat het in deze zaak om de door Fortis onder de afgesloten bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering te verlenen dekking.
2.14. Met een verwijzing naar het in de polisvoorwaarden onder 1.3.2 omschreven begrip “zaakschade” gaat Fortis er vanuit dat dus onder de uitsluiting van polisbepaling 3.5. ook de gevolgschade valt. Midreth echter wijst erop dat een clausule die een uitsluiting van de dekking inhoudt eng moet worden uitgelegd en dat derhalve de betreffende clausule alleen betrekking kan hebben op de daarin omschreven aansprakelijkheid voor zaken en niet tevens op bedoelde gevolgschade.
2.15. Het hof acht deze benadering van partijen te algemeen. Niet ondenkbaar is dat gevolgschade zozeer samenhangt met een schade aan zaken die onder de uitsluiting van polisbepaling 3.5 valt, dat redelijkerwijs, naar ook een verzekerde als Midreth moet hebben kunnen begrijpen, deze gevolgschade, mede gelet op de begripsomschrijving onder 1.3.2, eveneens niet onder de verzekering is gedekt. Deze mogelijkheid moet echter niet te spoedig worden aangenomen. De volgende omstandigheden zijn daarbij richtinggevend.
2.16. Het betreft een algemene verzekering tegen bedrijfsaansprakelijkheid. Het gaat om een beperking van de dekking die haar ratio vindt in het feit dat de schade aan zaken die een bedrijf onder zich heeft om deze te gebruiken of te bewerken gelijk moet worden gesteld met schade aan eigen zaken omdat dit binnen de risicosfeer van de verzekerde zelf valt. De woordkeus “schade aan zaken” is daarom in dit verband niet zonder meer eenduidig, ondanks de begripsomschrijving onder 1.3.2.
2.17. Dit leidt tot het uitgangspunt dat alleen dan ook gevolgschade mede uitgesloten kan worden geacht indien deze in een zeer nauw verband staat met de schade aan de zaken die onder polisbepaling 3.5 wel is uitgesloten. In deze zaak is dat niet het geval.
2.18. De oorzaak van de brand is weliswaar terug te voeren tot de laswerkzaamheden aan de gevels maar het zijn niet de gevels die als onmiddellijk gevolg daarvan vlam hebben gevat. De brand is ontstaan, zo nemen ook partijen blijkens de processtukken aan, in bouwafval (isolatiemateriaal) dat gelegen was op de (tweede) verdieping van het gebouw, dus op een onder de laswerkzaamheden gelegen vloer. Als gevolg van het in brand raken van bedoeld bouwafval zijn vervolgens onder meer ook de gevels aangetast. Nu vrijwel het gehele gebouw door de brand was vernield, hangt de door OCNA van Midreth gevorderde gevolgschade niet in een voldoende nauw verband samen met de schade aan de zaken waarop de polisbepaling onder 3.5. betrekking heeft om ook deze gevolgschade buiten de dekking onder de polis te laten. Daaraan kan niet afdoen de, overigens niet aangevoerde en dus niet vaststaande, omstandigheid dat slechts als gevolg van de aantasting van de gevels de mogelijkheid verloren is gegaan om deze bij de voorgenomen nieuwbouw in te passen.
2.19. Fortis heeft nog gewezen op de samenhang tussen een bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering en een af te sluiten zogenaamde CAR-verzekering. Hierin vindt het hof echter geen aanleiding tot een andere beoordeling van het tussen partijen gerezen geschil. Mocht een afgesloten CAR-verzekering tevens dekking bieden voor de hier bedoelde gevolgschade, dan zal dit geregeld moeten worden door het onderling regres dat verzekeraars in zo’n geval op elkaar kunnen nemen.
2.20. De grieven II tot en met IV van Fortis treffen geen doel. De door Fortis opgeworpen grief V mist zelfstandige betekenis. Voor zover deze laatste grief ziet op het passeren van het, ook in hoger beroep gedane, bewijsaanbod, moet gelden dat er geen concrete feiten en omstandigheden zijn aangevoerd die bewezen moeten worden omdat deze voor de beoordeling van het geschil relevant zijn.
2.21. De slotsom luidt dat de grieven van Fortis falen en het vonnis waarvan beroep derhalve in stand dient te worden gelaten. Fortis die in hoger beroep in het ongelijk wordt gesteld, zal de kosten daarvan dienen te dragen.
3. Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Fortis in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Midreth begroot op € 296,- voor verschotten en € 2.682,- voor salaris procureur.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, L. Frijda en L.C. Winkel en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 september 2007.