Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE GEMEENTE UTRECHT,
gevestigd te Utrecht,
APPELLANTE,
procureur: mr. F.B. Falkena,
t e g e n
[Geïntimeerde],
wonend te [woonplaats], gemeente [gemeente],
GEÏNTIMEERDE,
procureur: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer.
1. Het geding in hoger beroep
De partijen worden hierna (ook) de gemeente en [geïntimeerde] genoemd.
Bij dagvaarding van 2 maart 2006 is de gemeente in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank te Utrecht van 7 december 2005, in deze zaak onder zaak-/rolnummer 174328/HA ZA 04-463 gewezen tussen (onder meer) haar als gedaagde en [geïntimeerde] als eiser.
Bij memorie van grieven heeft de gemeente zeven grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd zoals in die memorie weergegeven.
Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd als in die memorie weergegeven.
Ten slotte zijn de stukken van beide instanties - waarvan de inhoud als hier ingevoegd wordt beschouwd - overgelegd en is arrest gevraagd.
2. Grieven
Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de desbetreffende memorie.
3. Feiten en de behandeling van grief I (deels)
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.5 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt.
In grief I maakt de gemeente bezwaar tegen hetgeen de rechtbank onder 2.2. vierde volzin en verder als vaststaand feit heeft aangemerkt. Deze grief komt hierna, bij de behandeling van de overige grieven, aan de orde.
Omtrent de vaststelling van de overige feiten bestaat geen geschil zodat ook het hof van deze overige feiten zal uitgaan.
4. Verdere beoordeling van de grieven
4.1 Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om de volgende tussen partijen enerzijds gestelde en anderzijds niet dan wel onvoldoende weersproken en dus vaststaande feiten en omstandigheden.
4.1.1 [Geïntimeerde] is in de periode van 15 december 1999 tot 1 mei 2001 als ambtenaar (monteur/lasser) in tijdelijke dienst geweest van de Reinigings- en Havendienst van de gemeente.
Die tijdelijke aanstelling is op 1 mei 2001 van rechtswege geëindigd.
4.1.2 [Van B.] was destijds een collega van [geïntimeerde] en eveneens in dienst van de gemeente.
4.1.3 Eind mei of juni 2000 ([geïntimeerde] was toen 29 jaar oud) heeft [geïntimeerde] gepauzeerd in een ruimte waarin ook [Van B.] aanwezig was.
Deze ruimte werd voor pauzes gebruikt door personeelsleden van de Technische Dienst van de gemeente.
4.1.4 Aan het eind van de pauze, toen [geïntimeerde] met een kop thee of koffie in zijn handen onderuit gezakt op een stoel zat, is [Van B.] achter [geïntimeerde] gaan staan.
4.1.5 [Van B.] heeft vervolgens [geïntimeerde] van achteren vastgepakt en daarbij een greep toegepast waarbij zijn beide armen zich aan de bovenzijde van het lichaam op schouder- en/of nekhoogte van [geïntimeerde] bevonden, de ene arm aan de voorzijde en de andere arm aan de achterzijde van het lichaam van [geïntimeerde].
Daarna is de stoel waarop [Van B.] zat achterover gekanteld waardoor deze enige tijd op twee poten stond en [geïntimeerde] met zijn volle gewicht aan zijn nek in de armen van [Van B.] bleef hangen.
4.1.6 [Geïntimeerde] heeft zich op dezelfde dag, vergezeld van [Van B.], naar een ziekenhuis begeven en heeft zich daarna ziek gemeld. Hij is tot het einde van de aanstelling arbeidsongeschikt geweest, met uitzondering van de periode eind juli tot 22 augustus 2000.
4.1.7 [Geïntimeerde] heeft na het einde van zijn tijdelijke aanstelling bij de gemeente een uitkering krachtens de Werkeloosheidwet ontvangen.
4.1.8 [Geïntimeerde] heeft zowel [Van B.] als de gemeente aansprakelijk gesteld voor de schade die hij heeft geleden als gevolg van het hiervoor onder 4.1.5 genoemde voorval.
4.1.9 Bij brief van 21 maart 2001 heeft de gemeente, onder meer, iedere aansprakelijkheid voor dit voorval van de hand gewezen.
4.1.10 Bij het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank, onder meer, voor recht verklaard dat:
-[Van B.] aansprakelijk is jegens [geïntimeerde] op grond van een onrechtmatige daad;
-de gemeente aansprakelijk is jegens [geïntimeerde] op grond van artikel 6:170 BW Pro.
4.1.11 Voorafgaand aan het geding bij de rechtbank Utrecht heeft op verzoek van [geïntimeerde] een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden. In het kader daarvan zijn als getuigen gehoord, [geïntimeerde], [Van B.] en hun collega’s [collega 1], [collega 2] en [collega 3].
Bij deze voorlopige getuigenverhoren is de gemeente tegenwoordig geweest. Zij heeft toen afgezien van het voorbrengen van getuigen in tegenverhoor. Afschriften van de desbetreffende processen-verbaal zijn door [geïntimeerde] in het geding gebracht.
4.2 Grief I van de gemeente (die zich richt tegen de weergave door de rechtbank van de feitelijke toedracht van het ongeval) faalt omdat de rechtbank op grond van de door de gemeente niet dan wel onvoldoende betwiste inhoud van de bij het voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaringen van [geïntimeerde], [Van B.] en [collega 2] (waaraan dezelfde bewijskracht toekomt als waren zij in dit geding afgelegd) in onderling verband beschouwd de in die grief vermelde feiten terecht als feitelijk vaststaand heeft aangemerkt.
Daarbij merkt het hof op dat de bewijslast in deze zaak tussen de gemeente en [geïntimeerde] rust op [geïntimeerde] en dat het hof diens verklaring als verklaring van een zogenoemde partij-getuige aanmerkt. De door [Van B.] afgelegde verklaring geldt in dit geding niet als de verklaring van een partij-getuige.
Bij de beoordeling van het bewijsmateriaal hecht het hof veel waarde aan de duidelijke en ondubbelzinnige verklaring van [collega 2] omtrent de wijze waarop [Van B.] zijn greep uitvoerde. [Collega 2] verklaart immers dat [Van B.] [geïntimeerde] met één arm voor en één arm achter de nek van [geïntimeerde] had vastgepakt.
[Van B.] en [geïntimeerde] verklaren vervolgens beide voldoende duidelijk omtrent het daarna kantelen van de stoel waarop [geïntimeerde] was gezeten. Daarbij merkt het hof op dat -nu [Van B.] door [geïntimeerde] als getuige naar voren is gebracht in het voorlopig getuigenverhoor- hij in het geding tussen [geïntimeerde] en de gemeente als volle getuige heeft te gelden.
4.3 Grief II klaagt erover dat de rechtbank ten onrechte het formele verweer van de gemeente heeft verworpen dat [geïntimeerde] niet-ontvankelijk is.
In haar toelichting op deze grief stelt de gemeente dat de rechtbank die afwijzing ten onrechte heeft gegrond op het arrest van de Hoge Raad van 17 december 1999 (NJ 2000, 87) inzake Groningen/[...], ten eerste omdat er anders dan in dat arrest geen sprake is van een zuiver schadebesluit nu de gemeente in haar brief van 21 maart 2001 niet alleen het verzoek tot schadevergoeding heeft afgewezen maar ook aansprakelijkheid heeft afgewezen en dit besluit formele rechtskracht heeft gekregen en ten tweede omdat er geen sprake is van een vordering tot schadevergoeding omdat [geïntimeerde] een verklaring voor recht vordert.
4.4 Grief II faalt. In dit geval gaat het om de vraag of de gemeente schade dient te vergoeden in verband met het feitelijk onrechtmatig handelen van haar ondergeschikte [Van B.] jegens [geïntimeerde].
Het hof wijst erop dat de Hoge Raad de uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht, die af te leiden is uit het door de gemeente genoemde arrest Groningen/[...], uitdrukkelijk ook van toepassing heeft geacht op ambtenarenzaken en verwijst daarbij naar het arrest van de Hoge Raad van 15 november 2002, NJ 2003, 617 (Staat/[...]).
De omstandigheid dat slechts een verklaring voor recht zou zijn gevorderd (hetgeen onjuist is omdat in de inleidende dagvaarding ook een voorschot op de te betalen schadevergoeding is gevorderd) kan de gemeente niet baten, omdat de gevorderde verklaring voor recht klaarblijkelijk samenhangt met een op grond daarvan te vorderen schadevergoeding.
4.5 Grief III bevat de algemene stelling dat de rechtbank ten onrechte het beroep van [geïntimeerde] op artikel 6:170 BW Pro gegrond heeft geacht, welke grief in de grieven IV tot en met VI nader wordt uitgewerkt.
Gelet op het navolgende behoeft deze grief geen afzonderlijke behandeling, nu de grieven IV tot en met VI hierna afzonderlijk worden besproken.
4.6 Grief IV stelt aan de orde dat de rechtbank ten onrechte op dezelfde gronden als in het geschil tussen [geïntimeerde] en [Van B.] heeft geoordeeld, dat de wijze waarop [Van B.] de greep heeft toegepast dient te worden aangemerkt als een fout in de zin van artikel 6:170, eerste lid BW.
In dit kader wijst de gemeente er nog op dat de rechtbank heeft miskend dat [Van B.] [geïntimeerde] juist is blijven vasthouden omdat hij wilde voorkomen dat [geïntimeerde] - wiens stoel op de twee achterste poten balanceerde- achterover zou vallen, alsmede dat [geïntimeerde] juist naar achteren is gaan leunen, niet als schrikreactie, maar als bewuste poging om [Van B.] klem te zetten.
Grief VII van de gemeente klaagt mede erover dat de rechtbank ten onrechte niet heeft geoordeeld dat de gemeente een beroep toekomt op eigen schuld als bedoeld in artikel 6:101 BW Pro.
4.7 Deze grieven falen en daartoe dienen de volgende overwegingen.
4.8 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis, op de voet van de maatstaven geformuleerd in het arrest van de Hoge Raad van 12 mei 2000 (NJ 2001, 300) en aan de hand van de zogenoemde “kelderluikcriteria”, onderzocht of de mate van waarschijnlijkheid van dit ongeval (het oplopen van letsel door[geïntimeerde]) als gevolg van het gedrag van -[Van B.] (de door [Van B.] toegepaste greep) zo groot was dat deze zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dat gedrag had moeten onthouden.
Bij dit onderzoek heeft de rechtbank de juiste criteria aangelegd.
4.9 Met de rechtbank is ook het hof van oordeel dat, in de omstandigheden van dit geval, [Van B.] zich had behoren te onthouden van het hanteren van de door hem toegepaste greep en dat door te handelen zoals hij heeft gedaan [Van B.] jegens [geïntimeerde] onzorgvuldig en onrechtmatig heeft gehandeld.
4.10 De bewijslast van –kort gezegd- het onrechtmatig handelen door [Van B.] als ondergeschikte van de gemeente rust op [geïntimeerde].
Op grond van de verklaringen van [Van B.], [geïntimeerde] en [collega 2] in onderling verband en samenhang bezien staat vast dat [Van B.] [geïntimeerde] tijdens de theepauze van achteren heeft vastgepakt in een soort houdgreep met één arm voor en één arm achter de nek van [geïntimeerde] terwijl deze nog aan tafel een kop thee zat te drinken, dat [geïntimeerde] door deze greep niets kon doen, dat het niet goed ging met [geïntimeerde] en dat hij vervolgens uit ademnood vreemde bewegingen begon te maken.
Het hof hecht in dit verband grote waarde aan de duidelijke en ondubbelzinnige verklaring van de getuige [collega 2] (afgelegd tijdens het voorlopig getuigenverhoor) die in voldoende mate steun vindt in de verklaring van [geïntimeerde] terwijl [Van B.] zelf in elk geval ook verklaart een greep te hebben toegepast.
Evenals de rechtbank acht ook het hof het enkele van achteren toepassen van deze greep op iemand die tijdens een pauze thee zit te drinken vanwege het gevaarzettend karakter van die greep onrechtmatig.
Voor [Van B.] moet voorzienbaar zijn geweest dat [geïntimeerde] door het enkele toepassen van de door hem, [Van B.], toegepaste greep met beide armen letsel zou kunnen overkomen aan diens nek en in ademnood zou kunnen komen te verkeren.
Op grond van bovengenoemde verklaringen staat voldoende vast dat [geïntimeerde] in ademnood kwam te verkeren vrijwel meteen na het toepassen van de houdgreep en dat pas daarna de stoel is gaan kantelen en [geïntimeerde] met zijn volle gewicht aan zijn nek in de armen van [Van B.] bleef hangen, alsmede dat [Van B.] pas heeft losgelaten nadat [geïntimeerde] uit ademnood vreemde bewegingen begon te maken.
Hieruit volgt dat [Van B.] niet onmiddellijk heeft losgelaten nadat [geïntimeerde] in ademnood kwam te verkeren.
Niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] een bewuste poging heeft ondernomen om [Van B.] klem te zetten door naar achteren te drukken. Tegenover de verklaring van [collega 2] dat [geïntimeerde] in ademnood vreemde bewegingen begon te maken acht het hof –evenals kennelijk de rechtbank- de verklaring van [Van B.] dat [geïntimeerde] achteraf gezegd zou hebben dat als (cursivering hof) hij omhoog was gekomen, hij [Van B.] tegen de muur zou hebben gedrukt, onvoldoende concreet om daaruit af te leiden dat daadwerkelijk sprake is geweest van de door de gemeente gestelde bewuste poging om [Van B.] klem te zetten.
Dit alles wettigt de gevolgtrekking dat een reactie voor [geïntimeerde] onvermijdelijk was zodat hem deze reactie in het kader van de toedracht van dit ongeval niet als eigen schuld kan worden toegerekend of zoals de rechtbank het heeft verwoord “dat [geïntimeerde] in deze situatie enkel slachtoffer was”.
Of [geïntimeerde] daarbij met de kin op één van de armen van [Van B.] heeft gedrukt dan wel heeft gepoogd op te staan is daarbij niet van belang. [Van B.] had deze gang van zaken niet in beweging mogen zetten, omdat het enkele toepassen van de door hem gebruikte greep in de omstandigheden van dit geval al gevaarzettend was en de kans op zodanig letsel in het leven riep dat [Van B.] daarvan had behoren af te zien.
4.11 De gemeente heeft in hoger beroep nog wel in algemene termen bewijs aangeboden van de juistheid haar stellingen omtrent de toedracht, maar zij heeft de inhoud van de in het kader van het voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaringen niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist en heeft ook niet aangegeven wat de reeds gehoorde getuigen meer of anders zouden kunnen verklaren.
Het bewijsaanbod van de gemeente moet derhalve worden gepasseerd reeds omdat het gelet op het in het geding gebrachte bewijs, niet voldoende is gespecificeerd en niet voldoet aan de daaraan in dit hoger beroep te stellen eisen. Van de gemeente had een nadere toelichting mogen worden verwacht waarom zij in het kader van het voorlopig getuigenverhoor heeft afgezien van het horen van getuigen en thans alsnog getuigen zou wensen te horen. Dit heeft zij nagelaten.
Overigens heeft de gemeente, gelet op hetgeen hierna wordt overwogen, geen belang bij het handhaven van haar bewijsaanbod.
4.12 Met grief V stelt de gemeente aan de orde dat de rechtbank ten onrechte heeft beslist dat de gemeente op het moment van de greep zeggenschap had over de handelingen van[Van B.].
Volgens de gemeente betreft het hier stoeigedrag tijdens diensttijd en kan dit niet worden gezien als een handeling waarover de gemeente als werkgever zeggenschap heeft gehad. Het verband tussen het onderhavige gedrag [Van B.] en de opgedragen werkzaamheden is te ver verwijderd om aansprakelijkheid te aanvaarden, aldus de gemeente.
4.13 Deze grief moet falen omdat de gemeente in de omstandigheden van dit geval voldoende juridisch zeggenschap had over [Van B.] en daar ook –onweersproken- gebruik van maakte.
Als onweersproken staat immers tussen partijen vast dat het handelen van [Van B.] plaatsvond in de theepauze onder diensttijd tussen collega’s en in een aan de gemeente toebehorend lokaal, dat het de gemeente vrijstond haar ambtenaren op zulk gedrag aan te spreken en dat de gemeente dat laatste ook doet en heeft gedaan (zoals ook volgt uit punt 50 van de memorie van grieven).
4.14 Grief VI luidt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld in rechtsoverweging 6.4 en 6.5 dat voldaan zou zijn aan het vereiste dat de kans op de daad van [geïntimeerde] (bedoeld zal zijn [Van B.]) door vervulling van zijn taak werd vergroot.
4.15 Niet kan met vrucht staande worden gehouden dat -in de omstandigheden van dit geval- gesproken kan worden van een aan [Van B.] gegeven opdracht tot het verrichten van een bepaalde taak die de kans op de hier aan de orde zijnde fout van [Van B.] objectief (volgens statistische ervaringsregels) heeft vergroot.
De door de rechtbank in rechtsoverweging 6.4 genoemde feiten en omstandigheden wettigen wel, zoals hiervoor ook is overwogen, de gevolgtrekking dat er sprake is van voldoende juridische zeggenschap, maar rechtvaardigen afzonderlijk bezien noch in onderlinge samenhang de conclusie dat er hier sprake is van een door de gemeente aan [Van B.] gegeven opdracht die naar objectieve maatstaven gemeten de kans vergroot dat [Van B.] een greep als waarvan hier sprake is op [geïntimeerde] zou toepassen.
[Geïntimeerde] heeft onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld, die –indien bewezen- tot een ander oordeel zouden nopen.
Grief VI van de gemeente slaagt derhalve.
4.16 Uit het voorgaande volgt dat het vonnis van de rechtbank moet worden vernietigd omdat de gemeente niet op de voet van artikel 6:170 BW Pro aansprakelijk gehouden kan worden voor de door [Van B.] jegens [geïntimeerde] begane fout.
De devolutieve werking van het hoger beroep brengt mee dat de subsidiaire grondslagen van de vordering van [geïntimeerde] jegens de gemeente dienen te worden onderzocht.
4.17 [Geïntimeerde] heeft aan zijn vordering jegens de gemeente subsidiair ten grondslag gelegd dat de gemeente jegens [geïntimeerde] te kort geschoten is in haar verplichting om een veilige werkomgeving te creëren, als bedoeld in artikel 7:658 BW Pro.
Meer subsidiair voert [geïntimeerde] aan dat de gemeente zich jegens hem niet heeft gedragen als goed werkgever, als bedoeld in artikel 6:611 BW Pro.
4.18 Ook de onder 4.17 genoemde grondslagen kunnen niet leiden tot toewijzing van de vordering van [geïntimeerde] jegens de gemeente.
Allereerst staat daaraan in de weg het bepaalde in artikel [7]:615 BW.
Het betreft hier immers personen in dienst van de gemeente, terwijl gesteld noch gebleken is dat de door [geïntimeerde] genoemde bepalingen bij wet of verordening in dit geval van toepassing zijn verklaard.
4.19 Voor zover de door [geïntimeerde] genoemde bepalingen analoog van toepassing moeten worden geacht, lossen zij op in de door de gemeente in punt 17 van haar conclusie van antwoord genoemde maatstaven, zoals verwoord in de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 22 juni 2000 (TAR 2000,112).
Daarin heeft de Centrale Raad van Beroep overwogen:
“Voor zover zulks niet reeds voortvloeit uit de op de ambtenaar van toepassing zijnde rechtspositionele voorschriften heeft de ambtenaar recht op vergoeding van de schade die hij lijdt in de uitoefening van zijn werkzaamheden, tenzij het betrokken bestuursorgaan aantoont dat het zijn verplichtingen is nagekomen de werkzaamheden van de ambtenaar op zodanige wijze in te richten, alsmede voor het verrichten van die werkzaamheden zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de ambtenaar in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt, of aantoont dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de ambtenaar.”
Nu [geïntimeerde] bij memorie van antwoord onder punt 56 met zoveel woorden heeft erkend dat het de gemeente vrijstond om duidelijke instructie te geven dat haar ondergeschikten zich dienden te onthouden van handtastelijkheden, dat de gemeente van die bevoegdheid gebruik heeft gemaakt en die instructie ook handhaafde, moet geoordeeld worden dat in het onderhavige geval de gemeente voldoende zodanige maatregelen als redelijkerwijs nodig heeft getroffen om te voorkomen dat [geïntimeerde] schade zou lijden.
De enkele omstandigheid dat [Van B.] ten opzichte van [geïntimeerde] wellicht een beroep kon doen op enige senioriteit maakt dit in de onderhavige omstandigheden niet anders. Ook overigens blijkt niet dat de gemeente in deze in strijd met de eisen van goed werkgeverschap heeft gehandeld.
4.20 Ook de subsidiaire grondslagen van de vordering van [geïntimeerde] jegens de gemeente kunnen dus niet tot toewijzing daarvan leiden.
Dit leidt ertoe dat het vonnis van de rechtbank, voor zover tussen [geïntimeerde] en de gemeente gewezen, moet worden vernietigd, de vordering van [geïntimeerde] jegens de gemeente moet worden afgewezen en dat [geïntimeerde] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in eerste aanleg en van die in hoger beroep moet worden verwezen.
De grieven van de gemeente behoeven voor het overige geen afzonderlijke behandeling meer.
5. Slotsom
5.1 Grief VI van de gemeente slaagt.
De vordering van [geïntimeerde] jegens de gemeente is noch op haar primaire noch op haar subsidiaire of meer subsidiaire grondslag voor toewijzing vatbaar.
Het vonnis waarvan beroep, voor zover gewezen tussen [geïntimeerde] en de gemeente, moet worden vernietigd.
De vordering van [geïntimeerde] jegens de gemeente moet alsnog worden afgewezen en [geïntimeerde] moet als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in eerste aanleg (inclusief de kosten van het voorlopig getuigenverhoor aan de zijde van de gemeente) worden verwezen.
6. Beslissing
Het hof:
vernietigt het bestreden vonnis van de rechtbank te Utrecht van 7 december 2005, voor zover gewezen tussen [geïntimeerde] en de gemeente;
in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst de vordering van [geïntimeerde] jegens de gemeente af;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van de gemeente gevallen in eerste aanleg op € 3.320,50 (waarvan € 715,-- voor verschotten en € 2.605,50 voor salaris procureur) en in hoger beroep op € 1.274,87 (waarvan € 380,87 voor verschotten en € 894,-- voor salaris procureur);
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.G. Wiewel, L.C. Heuveling van Beek en A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en in het openbaar uitgesproken op 22 november 2007 door de rolraadsheer.