Uitspraak
20 november 2007
tweede civiele kamer
rolnummer 2006/1316
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
nevenzittingsplaats Arnhem
Arrest
in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant in het principaal beroep,
geïntimeerde in het incidenteel beroep,
procureur: mr J.J.M. Kleiweg,
tegen:
de naamloze vennootschap Fortis ASR Schadeverzekering N.V.,
voorheen genaamd AMEV Schadeverzekering N.V.,
gevestigd te Utrecht,
geïntimeerde in het principaal beroep,
appellante in het incidenteel beroep,
procureur: mr F.B. Falkena.
1 Het verloop van de procedure in eerste aanleg
Voor het verloop van de procedure in eerste aanleg verwijst het hof naar de tussen appellant in het principaal beroep, tevens geïntimeerde in het incidenteel beroep (verder te noemen: [appellant] ) als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie en geïntimeerde in het principaal beroep, tevens appellante in het incidenteel beroep (verder te noemen: Fortis) als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie gewezen vonnissen van de rechtbank Utrecht van 23 november 2005 en 12 juli 2006. Een fotokopie van het vonnis van 12 juli 2006 is aan dit arrest gehecht.
2 Het verloop van de procedure in hoger beroep
2.1 [appellant] heeft bij exploot van 12 oktober 2006 Fortis hoger beroep aangezegd van het vonnis van 12 juli 2006 met gelijktijdige dagvaarding van Fortis voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellant] 11 grieven tegen het vonnis van 12 juli 2006 aangevoerd, nieuwe producties overgelegd en geconcludeerd dat het hof de vonnissen van 23 november 2005 en 12 juli 2006 zal vernietigen en alsnog rechtdoende de vordering in conventie van [appellant] zal toewijzen en de vordering in reconventie van Fortis zal afwijzen, met veroordeling van Fortis in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep, zowel in conventie als in reconventie, met veroordeling van Fortis tot terugbetaling van al hetgeen uit kracht van het vonnis (het hof leest: van 12 juli 2006) is betaald of verhaald.
2.3 Bij memorie van antwoord, tevens incidentele memorie van grieven, heeft Fortis de grieven van [appellant] bestreden. Daarbij is Fortis tevens in beroep gekomen van het in reconventie gewezen vonnis van 12 juli 2006. Zij heeft daartoe drie grieven aangevoerd. Fortis heeft nieuwe producties overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
in het principaal beroep: [appellant] niet-ontvankelijk zal verklaren in dat beroep, althans dat beroep zal verwerpen, en het vonnis van 12 juli 2006 (met verbetering van gronden) zal bevestigen, met uitzondering van de afwijzing van de vordering van Fortis in reconventie;
in het incidenteel beroep: het vonnis van 12 juli 2006 zal vernietigen, voor zover daarbij in reconventie de vordering van Fortis tot veroordeling van [appellant] tot betaling van de expertisekosten is afgewezen en de proceskosten in reconventie zijn gecompenseerd en, opnieuw rechtdoende, die vordering alsnog zal toewijzen en [appellant] in de proceskosten in reconventie zal verwijzen,
met de veroordeling van [appellant] in de proceskosten van het principaal en incidenteel beroep.
2.4 Bij memorie van antwoord in het incidenteel beroep, tevens akte in het principaal beroep, heeft [appellant] in het incidenteel beroep de grieven van Fortis bestreden, in het principaal beroep zich schriftelijk uitgelaten en geconcludeerd in het incidenteel beroep tot afwijzing en in het principaal beroep tot persistit, met veroordeling van Fortis in (zoals het hof verstaat:) de kosten van het incidenteel beroep.
2.5 Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor arrest.
3 De vaststaande feiten
3.1 Geen van de grieven richt zich tegen de vaststelling van de feiten onder 2 van het vonnis van 12 juli 2006, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
3.2 Voorts staat tussen partijen vast dat Fortis tot 1 oktober 2005 was genaamd AMEV Schadeverzekering N.V. en dat - voor zover voor het onderhavige geschil van belang - het een en dezelfde rechtspersoon betreft. Hierna zal ter bevordering van de leesbaarheid AMEV worden aangeduid met Fortis.
4 De beoordeling in hoger beroep
in het principaal en incidenteel beroep
4.1 Op 27 augustus 2004 is brand uitgebroken in de aan [appellant] sedert juli 2001 in eigendom toebehorende woning aan [adres] (verder: de woning).
[appellant] houdt Fortis aansprakelijk voor de daaruit voortvloeiende schade ingevolge de tussen partijen op 15 augustus 2003 tot stand gekomen verzekeringsovereenkomst, waarbij het risico van schade door brand aan de woning door Fortis is verzekerd.
Uit dien hoofde vordert [appellant] - na vermeerdering van eis - de veroordeling van Fortis tot betaling aan hem van € 426.969,- (namelijk de schadepenningen van € 426.969,- vermeerderd met de opruimingskosten van € 20.000,- en verminderd met het reeds uitbetaalde voorschot van € 20.000,-), vermeerderd met rente.
4.2 Fortis bestrijdt gehouden te zijn op grond van de verzekeringsovereenkomst tussen partijen dekking te verlenen. Zij beroept zich onder meer op de nietigheid van de verzekeringsovereenkomst ingevolge artikel 251 Wetboek van Koophandel (WvK) en stelt daartoe onder meer dat [appellant] in het voorafgaande aan de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst ingevulde, met 16 juli 2003 gedagtekende en door hem ondertekende aanvraagformulier feiten heeft verzwegen en dat zij als redelijk handelend verzekeraar, indien zij tevoren van die feiten zou hebben geweten, de verzekeringsovereenkomst niet, althans niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten.
4.3 Op grond van de gestelde verzwijging vordert Fortis in reconventie de veroordeling van [appellant] aan haar te betalen € 20.000,- ten titel van onverschuldigde voorschotbetaling en € 36.881,76 wegens kosten van expertise, die niet zouden zijn gemaakt als van verzwijging geen sprake zou zijn geweest, vermeerderd met rente.
4.4 De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis van 12 juli 2006 in conventie de vordering van [appellant] afgewezen en hem - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeeld in de proceskosten en in reconventie hem - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeeld om aan Fortis te betalen € 20.000,- vermeerderd met rente, de proceskosten gecompenseerd en het meer of anders gevorderde afgewezen.
4.5 De grieven van [appellant] lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Zij richten zich tegen de overwegingen en beslissingen in conventie en die in reconventie voor zover daarbij de vordering van Fortis tot veroordeling van [appellant] tot terugbetaling van het uitgekeerde voorschot is toegewezen en strekken in de kern ertoe dat Fortis zich ten onrechte heeft beroepen op de vernietigbaarheid van de verzekeringsovereenkomst op de voet van artikel 251 WvK, waar van schending van de daaruit voortvloeiende mededelingsplicht geen sprake is geweest.
4.6 De grieven van Fortis bestrijden de overwegingen en beslissingen in reconventie voor zover daarbij haar vordering tot vergoeding van expertisekosten en tot veroordeling van [appellant] in de proceskosten is afgewezen.
4.7 Partijen en de rechtbank gaan ervan uit dat de vraag of [appellant] jegens Fortis zijn mededelingsplicht heeft geschonden moet worden beantwoord aan de hand van het toepasselijke artikel 251 WvK. Daarom zal ook het hof daarvan uitgaan, waarbij het nog aantekent dat de artikelen van titel 17 van boek 7 BW eerst op 1 januari 2006 in werking zijn getreden en artikel 221 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek (verder: OW) bepalingen inhoudt omtrent de vraag of en zo ja in hoeverre ten aanzien van het nieuwe verzekeringsrecht sprake is van een uitzondering op de hoofdregel van overgangsrecht van onmiddellijke werking (zie artikel 68a lid 1 en lid 2 OW). Ingevolge lid 1 van artikel 221 OW is artikel 7:928 BW, dat de omvang van de mededelingsplicht regelt, niet van toepassing op verzekeringen die vóór de inwerkingtreding van de wet zijn gesloten, dus vóór 1 januari 2006. Aldus moet in het geschil tussen partijen de omvang van de mededelingsplicht worden beoordeeld naar het oude recht, derhalve naar artikel 251 K. Omdat Fortis zich al vóór 1 januari 2006 erop heeft beroepen dat aan de mededelingsplicht niet is voldaan, is ingevolge artikel 221 lid 2 OW niet de sanctieregeling van artikel 7:930 van toepassing. [appellant] beroept zich met zijn grief VII nog op de anticiperende werking van artikel 7:930 BW voor zover het betreft het daarin gestelde vereiste van causaliteit, waarop het hof hierna (onder 4.18) zal terugkomen.
4.8 De rechtbank heeft onder 4.2 van het vonnis van 12 juli 2006 geformuleerd welk uitgangspunt zij hanteert voor de beoordeling van de vraag of [appellant] als (aspirant) verzekeringnemer zijn uit artikel 251 WvK voortvloeiende mededelingsplicht heeft geschonden. Het hof onderschrijft dat door geen van partijen bestreden uitgangspunt, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Het komt hierop neer dat de (aspirant) verzekerde, teneinde de verzekeraar in staat te stellen een ter verzekering aangeboden risico op de verzekerbaarheid daarvan te beoordelen, naar waarheid alle feiten moet mededelen die hij kent of behoort te kennen en waarvan hij weet of behoort te begrijpen dat de beslissing van de verzekeraar of, en zo ja, onder welke voorwaarden deze de verzekering wil sluiten, daarvan afhangt of kan afhangen. Deze mededelingsplicht wordt nader ingekleurd door de vragenlijst van de verzekeraar, die immers daarmee aangeeft welke feiten voor hem voor die beslissing van belang zijn. Daarbij geldt dat de (aspirant) verzekeringnemer een gestelde vraag mag opvatten in de zin die hij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mag toekennen en tevens dat de gestelde vragen in hun onderlinge samenhang moeten worden beschouwd (zie onder meer Hoge Raad 1 december 1995, NJ 1996, 707; 15 mei 1998, NJ 1998, 623; 9 februari 1996, NJ 1996, 745).
4.9 In het geschil tussen partijen staat de beantwoording van de ondertekeningsvragen c en d van het vragenformulier van Fortis centraal (zie productie 7 bij de inleidende dagvaarding), welke vragen als volgt luiden:
“c. Heeft u feiten te melden omtrent een eventueel strafrechtelijk verleden van u of een (mede-) verzekerde, die binnen de afgelopen 8 jaar zijn voorgevallen?” en
“d. Heeft u verder nog iets mede te delen over het te verzekeren risico of over uw persoon en/of medeverzekerden dat voor het beoordelen van deze aanvraag van belang kan zijn?”.
4.10 Vast staat dat [appellant] deze vragen met “nee” heeft beantwoord, althans door zijn assurantietussenpersoon heeft doen beantwoorden.
Vast staat tevens dat in februari 2002 een illegale hennepkwekerij in de woning van [appellant] is opgerold, dat hij toen is aangehouden als verdachte ter zake van overtreding van de Opiumwet en dat hij vervolgens van 14 februari 2002 tot en met 20 februari 2002 in verzekering en voorlopige hechtenis heeft doorgebracht.
Vast staat bovendien dat de officier van justitie bij brief van 7 oktober 2002 aan [appellant] heeft kennisgegeven dat de strafzaak tegen hem wegens onvoldoende bewijs is geseponeerd.
4.11 Fortis verwijt [appellant] dat hij deze feiten ten onrechte heeft verzwegen bij de beantwoording van de vragen c en d, die voor haar van belang waren voor de verzekerbaarheid van het aangeboden risico en zij stelt dat zij als redelijk handelend verzekeraar de verzekeringsovereenkomst niet, althans niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten indien zij van die feiten op de hoogte zou zijn gesteld.
[appellant] bestrijdt dat hij tot de mededeling daarvan gehouden was.
4.12 Vraag c stelt een mogelijk strafrechtelijk verleden van de aspirant verzekerde aan de orde. Het gaat daarbij om de inschatting door de verzekeraar van het zogenaamde morele risico, van de betrouwbaarheid van de (aspirant) verzekerde, hetgeen voor de verzekeraar relevant kan zijn (zie onder andere reeds Hoge Raad 8 juni 1962, NJ 1962, 366).
Tegen deze achtergrond en in aanmerking genomen dat de tekst van vraag c, naar de letter genomen, ruimer is dan “strafrechtelijke veroordeling”, alsmede de aard en ernst van de feiten waarvan [appellant] werd verdacht en ter zake waarvan hij in verzekering en voorlopige hechtenis had doorgebracht, had [appellant] redelijkerwijs behoren te begrijpen dat de beslissing van Fortis of, en zo ja, tegen welke voorwaarden zij de verzekeringsovereenkomst zou sluiten, kon afhangen niet alleen van een strafrechtelijke veroordeling - die niet aan de orde was - maar tevens van de onder 4.10 vermelde feiten ten aanzien van zijn persoon. Anders dan [appellant] bepleit, ziet het hof het begrip “strafrechtelijk verleden” dan ook niet beperkt tot een strafrechtelijke veroordeling. Deze uitleg strookt met vaste jurisprudentie in soortgelijke gevallen (zie onder meer Hoge Raad 1 februari 2002, NJ 2002,529). Het hof vermeldt nog dat reeds uit het arrest van de Hoge Raad van 3 februari 1984, NJ 1984, 765 kan worden afgeleid dat ook een strafrechtelijk sepot tot het strafrechtelijk verleden kan worden gerekend.
4.13 Hieruit volgt dat [appellant] op de vraag onder c in elk geval ten onrechte het strafrechtelijk sepot niet heeft medegedeeld. Ook is het hof met de rechtbank van oordeel dat hij ten onrechte zijn aanhouding als verdachte, zijn inverzekeringstelling en voorlopige hechtenis bij het geven van zijn antwoord op die vraag heeft verzwegen. Daarbij mist beslissende betekenis of de strafrechtelijke antecedenten zoals hier aan de orde (dus verdenking van overtreding van de Opiumwet) al dan niet in rechtstreeks verband kunnen worden gebracht met het te verzekeren risico van brand. Met Fortis kan immers worden aangenomen dat die antecedenten relevante informatie kunnen verschaffen over de betrouwbaarheid van de persoon van de verzekeringnemer. Op het door [appellant] gestelde vereiste van causaal verband tussen de verzwegen feiten en het verwezenlijkte risico op grond van anticipatie op artikel 7:930 BW zal het hof hierna (onder 4.18) nog terugkomen.
4.14 Aan een en ander kan niet afdoen dat de onderhavige brandverzekering onderdeel uitmaakt van een pakket waarbij verscheidene andere verzekeringen van [appellant] zijn overgesloten, waaronder een brandverzekering van zijn woonhuis aan de [adres 2], en dat in de op die verzekering betrekking hebbende polis is vermeld dat die verzekering mede tot stand is gekomen omdat de verzekeringnemer verklaart dat aanvrager en (mede-)verzekerden (…) “de afgelopen acht jaar geen strafrechtelijke veroordelingen hebben gehad”. Die vermelding mist voldoende betekenis om op grond daarvan aan te nemen dat Fortis haar - gezien de dagtekening van het aanvraagformulier met 16 juli 2003 reeds door of namens [appellant] beantwoorde - vraag naar het strafrechtelijk verleden later heeft opgevat als een vraag naar strafrechtelijke veroordelingen. Fortis signaleert bovendien terecht dat een dergelijke vermelding op het polisblad ten aanzien van de woning (aan de [adres]) ontbreekt. Voorts is onbestreden dat [appellant] pas van die vermelding heeft kunnen kennisnemen eind augustus 2003 - kennelijk bij ontvangst van de brief van Fortis van 27 augustus 2003 (zie productie 1 bij de memorie van grieven van [appellant]) - derhalve eerst nadat de brandverzekeringsovereenkomst ten aanzien van de woning (aan de [adres]) tot stand was gekomen. Aldus kan die vermelding [appellant] niet baten in de door hem (in de toelichting op grief II) betoogde zin, dat hij op grond daarvan ervan mocht uitgaan dat Fortis ten aanzien van de vraag naar een eventueel strafrechtelijk verleden louter doelde op een strafrechtelijke veroordeling.
4.15 Het hof gaat eveneens voorbij aan de stelling van [appellant] (onder ander in de toelichting op grief VI) dat de tegen hem gerezen verdenking van overtreding van de Opiumwet onterecht is gebleken, reeds omdat van de juistheid van die stelling niet kan worden uitgegaan. De rechtbank Rotterdam heeft in haar beschikking van 11 juni 2003 op het verzoek van [appellant] tot het verkrijgen van schadevergoeding op de voet van de artikelen 36 en 89 Wetboek van Strafvordering immers overwogen dat uit het procesdossier in de strafzaak tegen [appellant] is gebleken dat ten tijde van de toepassing van de inverzekeringstelling er voldoende aanwijzingen waren om de tegen hem gerezen verdenking, waarop de toepasselijkheid van de vrijheidsbenemende maatregelen berustte, te rechtvaardigen (zie productie 5 bij de inleidende dagvaarding). De omstandigheid dat de strafzaak tegen hem later is geseponeerd wegens gebrek aan bewijs maakt dat niet anders. Het hof tekent daarbij aan dat een strafrechtelijk sepot wegens gebrek aan bewijs hier niet meer betekent dan een inschatting aan de zijde van het openbaar ministerie dat onvoldoende wettig bewijs voorhanden is voor de gerezen verdenking en geenszins impliceert dat de verdenking onterecht is geweest. Het belang van de verzekeraar bij volledige en juiste beantwoording van de vraag naar het strafrechtelijk verleden, ook ten aanzien van vrijheidsbeperkende maatregelen en sepot, teneinde het te verzekeren risico te kunnen beoordelen is daarmee onderstreept.
4.16 Ook het feit dat [appellant] bij de beschikking van 11 juni 2003 een schadevergoeding is toegekend, kan hem, anders dan hij in de toelichting op grief VI kennelijk betoogt, niet baten. De toegekende schadevergoeding doet immers niet af aan - is zelfs het gevolg van - de gegeven, voor de beoordeling van het morele risico relevant geachte, strafrechtelijke verdenking, inverzekeringstelling, voorlopige hechtenis en het strafrechtelijk sepot en zegt evenmin als het sepot iets over de al dan niet gegrondheid van de verdenking.
4.17 Het hof is voorts van oordeel dat [appellant] eveneens bij het geven van zijn antwoord op vraag d ten onrechte heeft verzwegen dat in februari 2002 een illegale hennepkwekerij in de woning is opgerold, waar hij aan die vraag de zin heeft moeten toekennen dat de (eerdere) aanwezigheid van de illegale hennepkwekerij voor de afweging van het te verzekeren risico voor Fortis relevant zou zijn. Fortis wijst (onder 3.4 en 3.8 van de conclusie van antwoord in conventie, van eis in reconventie en onder 75 tot en met 80 en 84 van haar memorie van antwoord) op het met de aanwezigheid van een illegale hennepkwekerij toegenomen risico ten aanzien van zowel de persoon van [appellant] als de woning zelf. Fortis noemt in dit verband onder andere het risico van kortsluiting als gevolg van veelal geïmproviseerde constructies en van andere illegale handelingen als criminele afrekening en vernieling. [appellant] heeft dat onvoldoende bestreden. Hij stelt (in de toelichting op grief IV) weliswaar dat in 2002, ten tijde van (het oprollen van) de illegale hennepkwekerij, sprake was van verhuur van de woning via makelaar Decoba aan een derde die voor de aanwezigheid van de hennepkwekerij verantwoordelijk was, welke verhuur op het moment van de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst tussen partijen (15 augustus 2003) was geëindigd, maar dit brengt zonder nadere gegevens, die ontbreken, en in aanmerking genomen dat ook in 2003 sprake is geweest van verhuur, althans ter beschikkingstelling van de woning aan (een) derde(n), nog niet mee dat het risico van een illegale hennepkwekerij in de woning niet langer aan de orde kon zijn. Daarbij komt dat een juiste en volledige beantwoording van beide vragen c en d, in onderlinge samenhang beschouwd - kort gezegd de tegen [appellant] gerezen verdenking van overtreding van de Opiumwet en de daarop gevolgde vrijheidsbenemende maatregelen en het sepot, in samenhang bezien met de opgerolde, illegale hennepkwekerij in de woning - relevante informatie zou hebben verschaft over de verzekerbaarheid van het ter verzekering aangeboden risico. Zonder nadere gegevens, die niet zijn gesteld, valt dan ook niet in te zien dat van het door Fortis gestelde verhoogde risico van aan de (eerdere) aanwezigheid van een illegale hennepkwekerij verbonden gevaren geen sprake meer kon zijn.
4.18 Ook faalt de door [appellant] bepleite anticipatie op het per 1 januari 2006 in werking getreden artikel 7:930 BW, voor zover het betreft het daarin vervatte causaliteitsbeginsel. Het gaat daarbij om het ontbreken van causaal verband tussen de verzwegen feiten en de verwezenlijking van het verzekerde risico. Naar vaste jurisprudentie staat het ontbreken van dat causaal verband aan een beroep van de verzekeraar op de vernietigbaarheid van de verzekeringsovereenkomst op de voet van artikel 251 K niet in de weg, zodat ongeacht dat ontbreken in het geheel geen uitkering is verschuldigd (zie onder andere Hoge Raad 18 mei 1990, NJ 1990, 566, 11 september 1992, NJ 1993, 754 en 9 februari 1996, NJ 1996, 745). Uit hoofde van artikel 7:930 BW kan evenwel het ontbreken van dat causaal verband tot een verminderde uitkering leiden. Het nieuwe recht betekent op dit punt een zodanige wijziging van het oude recht, namelijk een verzwaring van de positie van de verzekeraar die daarmee ten tijde van het sluiten van de verzekeringsovereenkomst (ten aanzien van de premiestelling) geen rekening heeft kunnen houden, dat voor anticipatie geen plaats is, zoals reeds (impliciet) valt te kennen uit de in de vorige zin vermelde rechtspraak. Niet valt in te zien dat inmiddels wèl plaats zou zijn voor het anticiperen op artikel 7:930 BW. Kennelijk, zoals ook blijkt uit de MvT (2004-2005, 30137, nr. 3, pag 17 e.v.), in aanmerking genomen artikel 221 lid 2 OW, heeft ook de wetgever het standpunt ingenomen dat anticipatie ongewenst is, waar aan het sanctiestelsel van artikel 7:930 BW uitgestelde werking is verleend.
4.19 Hieraan kan worden toegevoegd dat [appellant] niet is opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank (onder 4.6 van het vonnis van 12 juli 2006) dat de omstandigheid van het ontbreken van het causaal verband tussen de verzwegen feiten en de schade niet rechtvaardigt dat het beroep van Fortis op artikel 251 WvK naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. [appellant] heeft in hoger beroep geen feiten gesteld die op dit punt tot een ander oordeel kunnen leiden.
4.20 [appellant] bestrijdt (in de toelichting op zijn grief VI) niet de door de rechtbank (onder 4.5) toegepaste toets - bekend uit Hoge Raad 19 mei 1978, NJ 1978, 607 en daarop volgende rechtspraak - of Fortis als redelijk handelend verzekeraar de verzekeringsovereenkomst niet, althans niet op dezelfde voorwaarden zou zijn aangegaan. Gelet op de aard en ernst van de bij de beantwoording van de vragen c en d ten onrechte verzwegen feiten zoals hiervoor overwogen, ook in onderlinge samenhang bezien, is voldoende aannemelijk dat deze feiten Fortis, als redelijk handelend verzekeraar, ervan zouden hebben weerhouden de verzekeringsovereenkomst met [appellant], althans op dezelfde voorwaarden, aan te gaan. [appellant] heeft niets gesteld dat op dit punt tot een ander oordeel zou kunnen leiden. Aldus heeft Fortis zich op de vernietigbaarheid van de verzekeringsovereenkomst tussen partijen kunnen beroepen.
4.21 In het principaal beroep volgt hieruit dat de tegen het vonnis van 12 juli 2003 gerichte grieven van [appellant] alle falen. Zijn vordering in conventie is niet toewijsbaar en de vordering in reconventie van Fortis tot terugbetaling van het uitgekeerde voorschot is toewijsbaar.
4.22 Ten aanzien van de vordering in reconventie van Fortis tot vergoeding van door haar gemaakte kosten van expertise van € 36.881,76 heeft de rechtbank onder 4.11 van het vonnis van 12 juli 2006 tot uitgangspunt genomen dat het op de weg van de verzekeraar ligt om in het kader van de vraag naar het bestaan en omvang van de verzekeringsplicht bij brandschades als de onderhavige een extern expertisebureau in te schakelen om onderzoek naar het ontstaan en omvang van de schade te doen verrichten en dat de daarmede verband houdende expertise- en taxatiekosten in beginsel voor rekening van de verzekeraar zijn, ook als later blijkt dat er geen dekking is. In het incidenteel beroep heeft Fortis dat uitgangspunt niet bestreden, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.
4.23 De grieven 1 en 2 van Fortis strekken ertoe dat de omstandigheden van het onderhavige geval afwijking van dit uitgangspunt rechtvaardigen, omdat juist [appellant] oorzaak is geweest van de onnodig gemaakte kosten nu hij immers in strijd met de verzekeringsovereenkomst en onrechtmatig opzettelijk heeft geprobeerd om Fortis te bewegen tot uitkering over te gaan, terwijl hij wist dat hij daartoe niet was gerechtigd, en Fortis heeft gedwongen tot het doen van omvangrijke onderzoeken ter weerspreking van zijn opzettelijke, onjuiste en misleidende mededelingen. Het hof stelt voorop dat artikel 6:96 BW, anders dan Fortis betoogt, zelf geen grondslag kan vormen voor de door haar gevorderde vergoeding van gemaakte kosten, omdat die bepaling geen zelfstandige grondslag biedt voor de verplichting tot vergoeding van kosten die gemaakt worden om vast te stellen of als gevolg van een gebeurtenis schade is geleden en, zo ja, of iemand daarvoor aansprakelijk kan worden gehouden. Voor zover Fortis haar vordering tot vergoeding van de bedoelde kosten tevens op onrechtmatig handelen van [appellant] mocht gronden, stuit haar vordering op het navolgende af.
4.24 Uit het rapport van 12 oktober 2004 van CED Forensic omtrent in opdracht d.d. 2 september 2004 van Fortis verricht tactisch onderzoek naar de omstandigheden waaronder de brand is ontstaan (zie productie 15 bij de inleidende dagvaarding) blijkt het volgende.
Fortis was reeds voor aanvang van dat onderzoek ermee bekend dat in 2002 in de woning een hennepkwekerij was opgerold (zie pagina 2 onder 1). Op 7 september 2004 heeft de onderzoeker daarover met [appellant] gesproken (zie pagina 2 onder 4 en de bij het rapport gevoegde bijlage 2). Uit het tactisch onderzoek bleek dat [appellant] in februari 2002 was aangehouden (zie pagina 6 onder 10). Uit een en ander volgt dat redelijkerwijs ervan moet worden uitgegaan dat Fortis reeds bij kennisneming van dat rapport voldoende handvat had om haar ook in de onderhavige gerechtelijke procedure gehanteerde beroep op de vernietigbaarheid van de verzekeringsovereenkomst op de voet van artikel 251 WvK te rechtvaardigen. In aanmerking genomen dat Fortis geacht moet worden ten minste op 22 oktober 2004 bekend te zijn geweest met de inhoud van dat rapport, waar de ter zake daarvan aan haar in rekening gebrachte kosten op die datum zijn betaald, en alle andere kosten, waarvan zij vergoeding verlangt, betrekking hebben op facturen met latere data dan 22 oktober 2004 (zie onder 5.3 van de conclusie van eis van Fortis), moet het er bij gebreke van gestelde feiten die voor het tegendeel pleiten voor worden gehouden dat de facturen voor onderzoekswerkzaamheden met latere data dan 22 oktober 2004 betrekking hebben op nadien verrichte werkzaamheden. Het zou kunnen zijn dat die werkzaamheden ertoe hebben geleid dat Fortis (nog) meer aanknopingspunten werden aangereikt om verzekeringsdekking af te wijzen, ook op andere gronden dan de verzwijgingsgrond van artikel 251 WvK, maar in het licht van de hiervoor vermelde omstandigheden valt niet in te zien dat de ter zake daarvan aan Fortis in rekening gebrachte kosten in afwijking van het onder 4.22 geformuleerde uitgangspunt naar redelijkheid voor vergoeding door [appellant] in aanmerking behoren te komen. Geen feiten zijn gesteld of gebleken op grond waarvan de kosten van het rapport van 12 oktober 2004 en/of van expertise en taxatiewerkzaamheden (facturen van 12 november 2004 en 1 december 2004) niet als “normale” kosten, die ook in de visie van Fortis voor haar rekening dienen te blijven (zie onder 109 van de memorie van grieven in het incidenteel beroep), kunnen worden beschouwd.
4.25 De grieven 1 en 2 van Fortis falen derhalve. De vordering van Fortis tot vergoeding van kosten is niet toewijsbaar. Daarom kan grief 3, die zich keert tegen de uitgesproken compensatie van proceskosten in reconventie, evenmin slagen.
4.26 Aan (nadere) bewijslevering komt het hof niet toe omdat geen feiten zijn gesteld die indien bewezen tot een ander oordeel leiden.
4.27 De slotsom is dat het vonnis van 12 juli 2006 zal worden bekrachtigd. [appellant] zal in het principaal beroep en Fortis zal in het incidenteel beroep als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden verwezen. Omdat aan [appellant] een toevoeging is verleend krachtens de Wet op de rechtsbijstand, zal de proceskostenveroordeling van Fortis op de voet van artikel 243 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering geschieden.
Omdat geen grieven zijn aangevoerd tegen het vonnis van 23 november 2005, zal [appellant] in het hoger beroep tegen dat vonnis niet-ontvankelijk worden verklaard.
5 De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
in het principaal en incidenteel beroep:
bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van 12 juli 2006 van de rechtbank Utrecht;
in het principaal beroep:
verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn beroep tegen het tussen partijen gewezen vonnis van 23 november 2005 van de rechtbank Utrecht;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van Fortis gevallen en tot aan deze uitspraak begroot op € 5.834,- voor griffierecht en € 3.895,- voor salaris van de procureur;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in het incidenteel beroep:
veroordeelt Fortis in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van [appellant] gevallen en tot aan deze uitspraak begroot op € 579,- voor salaris van de procureur, te voldoen aan de griffier van het gerechtshof (bankrekeningnummer 1923.25.752 ten name van MvJ arrondissement Arnhem, postbus 9030, EM Arnhem, onder vermelding van het rolnummer en de namen van partijen);
in het principaal en incidenteel beroep voorts:
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs Wesseling-Lubberink, Van Osch en Wattendorff en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 november 2007.