Uitspraak
27 november 2007
vijfde civiele kamer
rolnummer 2006/1164
G E R E C H T S H O F T E A M S T E R D A M
nevenzittingsplaats Arnhem
Arrest
in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
procureur: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Arbo Unie B.V.,
gevestigd te Nieuwegein,
geïntimeerde,
procureur: mr. F.B. Falkena.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de vonnissen van de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) van 3 augustus 2005, 12 oktober 2005 en 19 juli 2006, gewezen tussen appellant (hierna te noemen: [appellant]) als eiser en geïntimeerde (hierna te noemen: Arbo Unie) als gedaagde. Fotokopieën van deze vonnissen zijn aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 [appellant] heeft bij exploot van 17 oktober 2006 Arbo Unie aangezegd in hoger beroep te komen van de hiervoor genoemde vonnissen van 12 oktober 2005 (hierna: het tussenvonnis) en 19 juli 2006 (hierna: het eindvonnis), met dagvaarding van Arbo Unie voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven, tevens akte houdende vermeerdering van eis, heeft [appellant] veertien grieven aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden, zijn eis gewijzigd en geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het eindvonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende:
I. Arbo Unie zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan hem te betalen het achterstallige salaris terzake aanvullende werkzaamheden over de periode van 13 februari 2004 tot 1 november 2004 ad € 3.138,75 bruto per maand, een en ander vermeerderd met de wettelijke verhoging op grond van artikel 7: 625 BW en de wettelijke rente vanaf de vervaldata tot aan de dag der algehele voldoening;
II. Arbo Unie zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan hem te betalen het achterstallige salaris terzake aanvullende werkzaamheden ad € 3.138,75 bruto per maand vanaf 1 november 2004 tot 7 september 2005, een en ander vermeerderd met de wettelijke verhoging op grond van artikel 7: 625 BW en de wettelijke rente vanaf de vervaldata tot aan de dag der algehele voldoening;
III. althans Arbo Unie zal veroordelen tot betaling van een bedrag dat het hof juist acht, vermeerderd met de wettelijke rente;
IV. Arbo Unie zal veroordelen (het hof leest) de buitengerechtelijke kosten ad € 1.785,- inclusief BTW te betalen;
V. Arbo Unie zal veroordelen in de kosten van de procedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft Arbo Unie de grieven bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof bij arrest, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [appellant] niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vordering(en), althans zijn vordering(en) zal afwijzen als ongegrond en/of onbewezen en het eindvonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van (het hof begrijpt) het hoger beroep.
2.4 Ten slotte hebben beide partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
3 De grieven
[appellant] heeft -zakelijk weergegeven- de volgende grieven tegen het eindvonnis aangevoerd.
Grief I
Indien en voor zover de feiten en omstandigheden (het hof leest) zoals beschreven in de punten 6 tot en met 12 van de memorie van grieven geheel of gedeeltelijk afwijken van hetgeen in het vonnis door de kantonrechter is bepaald ten aanzien van de stellingen van [appellant], dan verzoekt [appellant] deze feiten en omstandigheden voor zover nodig hier als een afzonderlijke grief op te vatten.
Grief II
Ten onrechte overweegt de kantonrechter “dat Arbo Unie met de verklaringen van [A.] en [B.] afdoende heeft bewezen dat met [appellant] bijzondere afspraken zijn gemaakt, gekoppeld aan bijzondere projecten, in het bijzonder gekoppeld aan het account VZR en aan het thema gezondheidsmanagement.” (sub 6, eerste volzin)
Grief III
Ten onrechte overweegt de kantonrechter dat (het hof leest) per saldo afdoende is komen vast te staan dat in maart 2003 tijdelijke en projectgebonden afspraken zijn gemaakt (sub 6, laatste volzin).
Grief IV
Ten onrechte overweegt de kantonrechter (bij het vaststellen van de inhoud van de afspraak) dat Arbo Unie niet de bedoeling heeft gehad om de arbeidsduur van [appellant] structureel te verhogen of om [appellant] “in de gelegenheid te stellen structureel zijn extra uren bij Arbo Unie in rekening te brengen” en wel om “de afspraak te doen gelden voor perioden van rond een half jaar, waarbij dat half jaar geen “deadline” vormde, maar indicatief was.” (sub 6, regel 6 en verder).
Grief V
Ten onrechte heeft de kantonrechter overwogen dat partijen in de feitelijke uitvoering hebben afgeweken van de gemaakte afspraken (sub 7, eerste volzin).
Grief VI
Ten onrechte heeft de kantonrechter overwogen dat de afwijkende uitvoering van de gemaakte afspraken niet dusdanig is geweest dat daaruit een nieuwe, andere afspraak moet worden afgeleid (sub 7).
Grief VII
Ten onrechte heeft de kantonrechter overwogen (het hof leest) “de aard en omvang van de afwijking van de afspraken zijn echter niet dusdanig dat daaruit moet worden afgeleid dat partijen hebben beoogd een structurele uitbreiding van de reguliere arbeidsomvang overeen te komen”. (sub 7, 10 regel van onderen).
Grief VIII
Ten onrechte heeft de kantonrechter bij de uitleg van de afspraak van 28 maart 2003 over de honorering van de aanvullende werkzaamheden niet voldoende in aanmerking genomen welke betekenis [appellant] aan die afspraak mocht toekennen en hetgeen hij redelijkerwijs van Arbo Unie mocht verwachten, gegeven de omstandigheden waarin de afspraak werd gemaakt en/of is uitgevoerd.
Grief IX
Ten onrechte heeft de kantonrechter de inhoud van de gemaakte afspraken vastgesteld zonder daarin de feitelijke uitvoering te betrekken in die zin dat de kantonrechter zich tot maatstaf heeft gesteld of de “afwijking dusdanig is geweest, dat daaruit moet worden afgeleid dat partijen een nieuwe, andersluidende regeling zijn overeengekomen.” (sub 7 bestreden vonnis).
Grief X
Ten onrechte heeft de kantonrechter gemeend dat Arbo Unie is geslaagd in het leveren van tegenbewijs tegen het in het tussenvonnis voorshands afdoende bewezen geachte feit dat de feitelijke omvang van de arbeidsduur van [appellant] gelijk is aan de gemiddelde omvang per maand in de drie maanden voorafgaand aan de arbeidsongeschiktheid van [appellant] (sub 9).
Grief XI
Ten onrechte heeft de kantonrechter overwogen dat, hoewel waarschijnlijk is dat [appellant] na ommekomst van zijn arbeidsongeschiktheid weer bij andere, nieuwe projecten zou zijn betrokken, daarmee nog geen sprake is van een structurele uitbreiding van de arbeidsduur van [appellant] of van een afdwingbaar recht op toekenning van extra werkzaamheden (sub 8).
Grief XII
Ten onrechte heeft de kantonrechter overwogen dat het uitbetalen van overuren in strijd is met de CAO (sub 7, zevende regel van onderen).
Grief XIII
Ten onrechte heeft de kantonrechter de vordering van [appellant] geheel afgewezen.
Grief XIV
Ten onrechte heeft de kantonrechter [appellant] veroordeeld in de kosten van de procedure.
4 De vaststaande feiten
4.1 De kantonrechter heeft in het tussenvonnis onder 1 a tot en met 1 e feiten vastgesteld. [appellant] heeft met betrekking tot deze vaststelling één grief aangevoerd, die het hof hierna zal bespreken. Tussen partijen staan in hoger beroep de navolgende feiten vast.
4.2 Op de tussen Arbo Unie en [appellant] gesloten arbeidsovereenkomst was de Collectieve Arbeidsovereenkomst voor Arbo Unie (hierna: de CAO) van toepassing (productie 1 inleidende dagvaarding).
4.3 In de CAO is onder andere het volgende bepaald:
“(…)
Artikel 10
Arbeidsduur en werktijden
1 De arbeidsduur bedraagt voor de werknemer met een volledig dienstverband 36 uur per week. Met ingang van 1 januari 2000 kan de werkgever in overleg met de werknemer de arbeidsduur uitbreiden tot een maximum van 40 uur per week. De meer gewerkte uren zullen in de vorm van verlofsparen worden genoten. Partijen zullen voor 1 januari 2005 de regels omtrent verlofsparen nader uitwerken.
(…)
Artikel 14
Overwerk
1 a Als overwerk wordt beschouwd door of namens de werkgever incidenteel opgedragen arbeid, waardoor de arbeidsduur als gedefinieerd in artikel 10 lid 1 wordt overschreden.
(…)
2 Niet als overwerk wordt aangemerkt:
(…)
c. Arbeid verricht door werknemers in functiegroep 14 en hoger.
(…)”
4.4 [appellant] was bij Arbo Unie 40 uur per week werkzaam. In die week bouwde hij 4 uur compensatieverlof op.
4.5 [appellant] was tot 1 mei 2003 als senior bedrijfsarts ingedeeld in salarisschaal 17. Voorts ontving hij tot die datum een persoonlijke toeslag.
4.6 Met ingang van 1 mei 2003 is [appellant] ingedeeld in salarisschaal 18. De door hem tot die datum ontvangen persoonlijke toeslag kwam daarmee te vervallen.
4.7 Het dienstverband tussen [appellant] en Arbo Unie is op verzoek van [appellant] begin september 2005 geëindigd.
4.8 In een brief van 10 november 2004 van Arbo Unie aan [appellant] (productie 8 inleidende dagvaarding) is onder andere het volgende vermeld:
“(…)
Om u ter wille te zijn wil ik een overgangsregeling van 3 maanden hanteren, waarin de 1e maand het totale bedrag (€ 3.300,00) zal worden uitbetaald, de 2e maand de helft (€ 1.650,00) en de 3e maand een kwart (€ 825,00).
(…)”
4.9 In een brief van 18 december 2004 van [appellant] aan Arbo Unie (productie 9 inleidende dagvaarding) is onder andere het volgende vermeld:
“(…)
Aangezien ik iedere maand voor deze flexibele beloning in aanmerking kwam, ga ik niet akkoord met uw voorstel om een overgangsregeling van 3 maanden te hanteren, inhoudende dat de eerste maand € 3.300,- aan mij wordt betaald, de tweede maand € 1.650,- en de derde maand € 825,-. Ik ben van mening dat mij gedurende mijn maanden van afwezigheid de volledige flexibele beloning ter hoogte van € 3.300,- per maand moet worden betaald.
(…)”
5 De motivering van de beslissing in hoger beroep
5.1 [appellant] heeft in (zijn toelichting op) grief 1 niet concreet aangegeven op welke punten de vaststelling van de feiten door de kantonrechter onder 1 a tot en met 1 e van het tussenvonnis onjuist is. Gelet hierop faalt grief I. Dit betekent dat het hof, naast de in rechtsoverweging 4.2 tot en met 4.9 vermelde vaststaande feiten, in hoger beroep tevens zal uitgaan van de feiten die de kantonrechter onder 1 a tot en met 1 e van het tussenvonnis heeft vastgesteld.
5.2 In deze procedure gaat het om het volgende. [appellant], geboren op 23 augustus 1955, is van 1 mei 1981 tot begin september 2005 bij Arbo Unie in dienst geweest, laatstelijk als senior bedrijfsarts. [appellant] was tot 1 mei 2003 ingedeeld in salarisschaal 17. Voorts ontving hij tot die datum een persoonlijke toeslag. Met ingang van 1 mei 2003 is [appellant] ingedeeld in salarisschaal 18. De door hem tot die datum ontvangen persoonlijke toeslag kwam daarmee te vervallen.
In een brief van 26 mei 2003 van [B.] ([B.]) aan [appellant] is onder andere het volgende vermeld:
“Met ingang van 1 mei 2003 zal ik je benoemen in schaal 18, met bijbehorende afbouw van je Persoonlijke Toeslag. Mijn reden hiervoor is, allereerst erkenning van je functioneren op senior niveau, met bijzondere taken in projecten gezondheidsmanagement, die mogelijk zijn door jouw competenties in deze, en die van een andere orde zijn dan senior bedrijfsartsenwerk.
Door [A.], je regiodirecteur is het voorstel gedaan om voor perioden korter dan 6 maanden naast de gewone werkzaamheden in bestaand dienstverband de mogelijkheid te hebben je aanvullend taken als bedrijfsarts toe te wijzen, en deze te honoreren op een uurtarief van € 90,-. Ik ben akkoord met dit voorstel. (…)”
[appellant] heeft in de maanden juni, juli, september, oktober, november en december 2003 en in januari en februari 2004 aanvullende werkzaamheden verricht -gemiddeld 8 uur per week-, die hij bij Arbo Unie heeft gedeclareerd en die Arbo Unie vervolgens aan hem heeft uitbetaald. In augustus 2003 is [appellant] met vakantie geweest. Hij heeft over die maand geen declaratie voor aanvullende werkzaamheden ingediend. Op 13 februari 2004 is [appellant] een arbeidsongeval overkomen. Hierdoor is hij vanaf 13 februari tot 1 november 2004 arbeidsongeschikt geweest. [appellant] heeft vanaf 13 februari 2004 geen aanvullende werkzaamheden meer verricht.
5.3 [appellant] heeft in eerste aanleg betaling van Arbo Unie gevorderd van een bedrag van € 3.138,75 bruto per maand over de periode van 13 februari 2004 tot de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente. Dit bedrag betreft een vergoeding voor aanvullende werkzaamheden en is gebaseerd op een gemiddelde van 8 uren per week aanvullende werkzaamheden gedurende de periode van juni 2003 tot en met februari 2004. [appellant] heeft aangevoerd dat zijn arbeidsduur structureel met deze aanvullende werkzaamheden is uitgebreid. Gelet hierop heeft hij gedurende de periode waarin hij arbeidsongeschikt is geweest, te weten van 13 februari 2004 tot 1 november 2004, recht op betaling van het hiervoor genoemde bedrag van € 3.138,75 bruto per maand. Voorts heeft hij aangevoerd dat Arbo Unie niet gerechtigd is eenzijdig deze arbeidsomvang terug te brengen, zodat hij ook vanaf de datum waarop hij arbeidsgeschikt is verklaard, te weten 1 november 2004, tot de dag dat het dienstverband rechtsgeldig is geëindigd, recht heeft op betaling van het hiervoor vermelde bedrag van € 3.138,75 bruto per maand. Arbo Unie heeft de vorderingen van [appellant] gemotiveerd weersproken.
5.4 De kantonrechter heeft in het tussenvonnis Arbo Unie toegelaten om tegenbewijs te leveren tegen het voorshands afdoende bewezen geachte feit dat de feitelijke omvang van de arbeid zich op het niveau bevindt van de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie maanden die voorafgingen aan de arbeidsongeschiktheid van [appellant].
5.5 Arbo Unie heeft vervolgens als getuigen [A.] (hierna: [A.]), destijds regiodirecteur van Arbo Unie Maastricht en [B.], destijds algemeen directeur van de werkmaatschappij Zuid-Oost van Arbo Unie, laten horen. [appellant] is in het tegengetuigenverhoor als getuige gehoord.
5.6 De kantonrechter heeft in het eindvonnis geoordeeld dat Arbo Unie het aan haar opgedragen bewijs heeft geleverd, waarna de vorderingen van [appellant] zijn afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure.
5.7 [appellant] heeft geen grieven aangevoerd tegen het tussenvonnis, zodat hij niet-ontvankelijk zal worden verklaard in het hoger beroep van dat vonnis.
5.8 [appellant] heeft in hoger beroep zijn eis gewijzigd, zoals in rechtsoverweging 2.2 weergegeven. Arbo Unie heeft geen bezwaar gemaakt tegen deze vermeerdering van eis, zodat het hof recht zal doen op de vermeerderde eis.
5.9 Geen grief is gericht tegen de (inhoud van de) door de kantonrechter in het tussenvonnis aan Arbo Unie gegeven bewijsopdracht, zoals hiervoor in rechtsoverweging 5.4 vermeld, zodat het hof aan deze bewijsopdracht is gebonden. Tussen partijen is niet in geschil dat de getuigen die aan de zijde van Arbo Unie zijn gehoord, niet als partijgetuigen kunnen worden aangemerkt.
5.10 De grieven II tot en met XII lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.
5.11 In deze zaak gaat het om de waardering van de verklaringen van de getuigen [A.] en [B.] aan de zijde van Arbo Unie en de verklaring van [appellant] als partijgetuige, alsmede om de uitleg van de in rechtsoverweging 5.2 vermelde brief van 26 mei 2003 van Arbo Unie aan [appellant]. Het hof stelt voorop dat de vraag hoe de rechtsverhouding tussen Arbo Unie en [appellant] is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van deze brief. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de inhoud van deze brief mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien van elkaar mochten verwachten. Daarbij dient de rechter rekening te houden met alle bijzondere omstandigheden van het geval.
5.12 De brief van 26 mei 2003 is geschreven naar aanleiding van een tussen [appellant] en Arbo Unie ([A.] en [B.]) op 28 maart 2003 gehouden bespreking, waarbij tussen hen afspraken zijn gemaakt.
5.13 Vast staat dat [appellant] tot 1 mei 2003 als senior bedrijfsarts was ingedeeld in salarisschaal 17, waarbij hij tevens een persoonlijke toeslag ontving. Met ingang van 1 mei 2003 heeft Arbo Unie [appellant] ingedeeld in salarisschaal 18, waarbij de aan hem toegekende persoonlijke toeslag kwam te vervallen.
5.14 Op grond van artikel 14 lid 1 sub a en sub c van de CAO kan [appellant], gelet op zijn inschaling in salarisschaal 17 of 18, geen aanspraak maken op een vergoeding van door hem verricht overwerk.
5.15 Met betrekking tot de inhoud van de brief van 26 mei 2003 overweegt het hof het volgende. In de brief van 26 mei 2003 wordt een duidelijk onderscheid gemaakt tussen a. de plaatsing van [appellant] in salarisschaal 18 als blijk van waardering voor het functioneren van [appellant] als senior bedrijfsarts en b. het voorstel om [appellant] een vergoeding toe te kennen in geval van aanvullende taken voor perioden korter dan zes maanden.
5.16 Met betrekking tot het door Arbo Unie in die brief gehonoreerde voorstel om [appellant] aanvullende taken op te dragen overweegt het hof het volgende.
In de brief van 26 mei 2003 is <i> een mogelijkheid </i> (cursivering door het hof) voor Arbo Unie vastgelegd om [appellant] aanvullende taken als bedrijfsarts toe te wijzen. De hiervoor vermelde zinsnede kan niet als een verplichting van Arbo Unie worden beschouwd aanvullende taken op te dragen en evenmin als een, in rechte afdwingbaar, recht van [appellant] op (het verrichten van) deze aanvullende taken. Voorts is het in deze brief vermelde voorstel in tijd begrensd. Deze aanvullende taken dienen voor perioden korter dan zes maanden te worden toegekend. Hiermee wordt het tijdelijk karakter van deze aanvullende taken benadrukt.
5.17 De aard van de aanvullende werkzaamheden die [appellant] ten behoeve van het project VZR en op het gebied van het gezondheidsmanagement heeft verricht, brengt mee, dat deze niet van de ene dag op de andere dag kunnen zijn afgerond. In die zin dient de in de brief van 26 mei 2003 genoemde termijn dan ook niet als een “deadline” te worden beschouwd.
5.18 Arbo Unie heeft onbetwist gesteld dat contracten met klanten, zoals in dit geval met VZR, aan het einde van een kalenderjaar aflopen en voorts dat met ingang van 1 januari 2004 in Maastricht de afdeling Programma Management van start is gegaan, waarin acquisities op het gebied van gezondheidsmanagement zijn ondergebracht.
5.19 [appellant] heeft over de maand augustus 2003, waarin hij met vakantie was, geen declaratie voor aanvullende werkzaamheden bij Arbo Unie ingediend. Ook dit bevestigt dat [appellant] slechts een financiële vergoeding zou ontvangen, wanneer hij daadwerkelijk aanvullende werkzaamheden verrichtte.
5.20 [appellant] heeft, behalve de maand augustus 2003 -tenminste- in de periode van juni 2003 tot 12 februari 2004, aanvullende werkzaamheden voor Arbo Unie verricht. Hiermee is de in de brief van 26 mei 2003 genoemde periode van zes maanden overschreden. Dit -enkele- feit is echter onvoldoende om de door [appellant] verrichte aanvullende werkzaamheden als structureel aan te merken.
5.21 Evenmin is van belang dat in de brief van 26 mei 2003 de projecten ten behoeve waarvan [appellant] eventueel werkzaam zou zijn, niet met name zijn genoemd.
5.22 [appellant] kan voorts in redelijkheid niet aan Arbo Unie tegenwerpen dat niet alle door hem verrichte aanvullende taken betrekking hadden op specifieke projecten, maar ook op de vervanging van een zieke collega bedrijfsarts ([C.]). Arbo Unie heeft onbetwist gesteld dat ook deze vervanging een tijdelijk karakter had. Met ingang van 1 september 2003 is een nieuwe bedrijfsarts en met ingang van 1 maart 2004 zijn twee nieuwe bedrijfsartsen aangesteld.
5.23 Met betrekking tot de inhoud van de hierna te vermelden getuigenverklaringen van [A.], [B.] en [appellant] overweegt het hof het volgende.
5.24 [A.] heeft als getuige onder andere het volgende verklaard:
“1. De kwestie rond de beloning van de heer [appellant] speelde toen ik regio directeur was van de regio Maastricht. In mei 2003 deed zich een bijzondere situatie voor, omdat VZR, een grote key-account in de regio, ontevreden was over de dienstverlening. VZR dreigde zelfs op te stappen. Ik heb [appellant] toen gevraagd om samen met mij naar dit account te kijken en te komen tot verbeteringen. Daarnaast deed zich een onderbezetting voor van 2 a 3 bedrijfsartsen op een totaal van 30. Afwezig was ook de bedrijfsarts van VZR.
2. Ik heb [appellant] gevraagd om naast zijn normale operatie een nieuw programma te maken voor VZR, waaronder ook de introductie van gezondheidsmanagement. Dat was ook voor [appellant] nieuw.(…)
3. Ik heb met [appellant] een bijzondere afspraak gemaakt voor de uren die hij zou draaien naast zijn normale acht-urige werkdag. Dit was eigenlijk in strijd met de cao, omdat een bedrijfsarts extra uren volgens de cao niet vergoed krijgt. [appellant] is ook de enige aan wie ik ooit zo’n beloning heb toegekend. Ik heb de afweging niet alleen gemaakt, maar heb de hoofddirectie hierbij betrokken. Om [appellant] voldoende erkenning en waardering te geven, heb ik naast de geldelijke vergoeding geregeld dat hij in schaal 18 kwam. (…) Het was bovendien een soort “opsouperen” van de persoonlijke toeslagen, zodat de schaal omhoog voor Arbo Unie geen financiële consequenties zou hebben. Het was wel een erkenning voor [appellant].
4. (…) [B.] is akkoord gegaan met de financiële regeling voor [appellant]. (…) [B.] was akkoord met een eenmalige regeling bij een tijdspad van 6 maanden.
5. De afspraken met [appellant] zijn in mijn beleving expliciet gemaakt voor het project VZR. Bij het aftekenen van de declaraties heb ik geen onderscheid gemaakt tussen werk voor dit project en regulier bedrijfsartsenwerk. Waar op de declaraties staat “projectwerkzaamheden” is dat het project gezondheidsmanagement VZR. “Vervanging [C.]” is vervanging van de bedrijfsarts van VZR, maar ik moet daarbij zeggen dat [C.] meerdere accounts had en ik niet gekeken heb of het ging om werk bij VZR. “Project Arbo 2000” is denk ik dat [appellant] bezig is geweest met aanpassingen aan het software programma, ten behoeve van VZR. “Gepoma” was een nieuwe acquisitie, waarbij gezondheidsmanagement de kern was om te kijken of deze acquisitie overstag zou gaan. “Verzuimstatistieken” betreft het maken van managementinformatie ten behoeve van VZR. Ik moet zeggen dat ik blij was dat [appellant] mij hielp. Ik heb bij het aftekenen van de declaraties door de vingers gekeken, ik was blij met iedere inzet en zeker op dit account. De hele winkel stond onder druk en ik vond het niet juist om dan bij [appellant] specifiek te kijken naar waar hij de uren aan besteed heeft. (…)
6. Ik heb met [appellant] besproken dat het ging om een periode van 6 maanden. Per 1 januari lopen altijd contracten af. VZR moest dus ook voor 1 januari beslissen of ze wel of niet klant bij Arbo Unie zou blijven. U houdt mij voor hoe dit in de brief van 26 mei 2003 is verwoord, namelijk “perioden korter dan 6 maanden”. Het ging volgens mij om één specifieke periode van een half jaar, gekoppeld aan het contract met VZR. Ik heb deze periode van een half jaar met [appellant] afgesproken. Dhr. [B.] heeft mij de brief van 26 mei 2003 nog laten zien voor dat deze verzonden werd. Het was voor mij evident dat het tijdelijk was, want als ik mensen meer moet gaan betalen dan wat de hoofddirectie verdient, dan spat mijn hele tent uit elkaar.
7. VZR is per 1 januari vertrokken als klant. De uitvoerende werkzaamheden voor het project waren per die datum dus afgerond. Ik weet niet precies hoe snel binnen Arbo Unie de data uit het systeem komen en analyses kunnen worden gemaakt over bijvoorbeeld het verzuimpercentage. Het project kan dus nog na-ijlen, maar dat is dan voor mij als manager. Toen de heer [appellant] uitviel door het incident, was niet alleen het account VZR niet meer bestaand, maar waren wij ook bijna weer op volle sterkte. Er was per 1 september 2003 een bedrijfsarts aangesteld en er waren 2 nieuwe bedrijfsartsen aangesteld per 1 maart 2004. Het projectwerk was afgerond, wel kan het zo zijn dat in januari nog project uren zijn vergoed voor het afsluiten van het project.
(…)
Op vragen van mr. Muller antwoord ik als volgt:
1. Als de situatie bij VZR zich niet had voorgedaan, zou de afspraak over de financiële vergoeding niet met [appellant] zijn gemaakt.
(…)”
5.25 [B.] heeft als getuige onder andere het volgende verklaard:
“1. Toen ik de brief van 26 mei 2003 schreef, was ik directeur van de werkmaatschappij Zuid-Oost van Arbo Unie. De brief vormt de bevestiging van een gesprek dat ik voordien had gevoerd met [appellant] en [A.], zijn directeur. Het was een prettig gesprek waarin wij hebben stil gestaan bij 2 punten die [A.] mij voordien al had voorgelegd. Het eerste punt was dat [appellant] een betrokken en gedegen bedrijfsarts was en dat [A.] een gebaar wilde maken om [appellant] te laten weten hoezeer hij werd gewaardeerd. Het tweede punt was dat de regio Maastricht bezig was om klanten en potentiële klanten te benaderen en te interesseren voor gezondheidsmanagement.
(…)
2. (…) Zijn honorering als seniorbedrijfsarts met persoonlijke toeslag ging al ver uit boven het normale honoreringsniveau van een bedrijfsarts. Ik heb hem voorgesteld om hem als enige bedrijfsarts in mijn regio in schaal 18 te zetten. Door zijn persoonlijke toeslag was dit een immateriële vorm van erkenning, zijn toeslag ging daar al bovenuit. Dit gebaar was voor [appellant] een belangrijke erkenning.
3. Wij hebben ook uitgebreid gesproken over het tweede punt dat ik zojuist noemde. De groei van de omzet ging zo hard, dat het structureel moeilijk was om in voldoende tempo nieuwe bedrijfsartsen aan te trekken. [A.] gaf aan dat hij [appellant] vaardig vond in het opstarten van gezondheidsmanagementprojecten. Hij vond dit van zo andere aard dan wat hij normaal van een senior kon verwachten, dat hij dit niet zomaar kon vragen. Wij hebben toen gesproken over de extra honorering. Dit ging niet om een structurele verhoging van de arbeidsomvang en het ging er ook niet om op deze manier zijn goede performance te belonen. Het was een uitzonderlijke situatie voor een uitzonderlijk soort projecten, die door de regiodirecteur moesten worden gedefinieerd. Deze projecten hadden per definitie een begin en een eind.
4. De context waarin wij gesproken hebben is dat het ging om projecten die zich er op richten om de wijze waarop grote opdrachtgevers met verzuim omgingen, te wijzigen. Het ging uitdrukkelijk niet om vervanging of om de opvang van extra werkdruk of piekbelasting. Dat laatste moet door de seniorbedrijfsartsen worden opgevangen. We hebben gesproken over perioden van een half jaar, dat was om een indicatie te geven dat het om serieuze projecten ging en niet om klusjes. Een half jaar was indicatief, maar niet was bedoeld dat het dan bij 6 en een halve maand niet meer zou kunnen. Het ging om de opstartfase van een nieuw type dienstverlening. De regio liep erg voorop met experimenteren, eerst met een externe adviseur en later intern. Er werden ook steeds nieuwe bedrijfsartsen gezocht, daarvoor was een recruiter ingeschakeld.
5. (…) Ik ben verder niet betrokken geweest bij de uitvoering van de regeling. Ik heb destijds ook geen declaraties gezien of afgetekend. Ik weet ook niet hoe het afgelopen is toen het half jaar om was. Ik ben per 1 juli 2003 naar een andere functie gegaan binnen Arbo Unie.
(…)
Op vragen van mr. Muller antwoord ik als volgt:
(…)
2. Ik heb de declaraties in het dossier gezien. Op uw vraag wat mijn reactie is op het feit dat daarin is vermeld: “vervanging”, is mijn primaire reactie: dat was niet de bedoeling van de afspraak. De regel is dat men elkaar onderling vervangt. Ik weet niet of hier een bijzondere afspraak of reden achterligt, maar het was niet de bedoeling van de afspraak zoals wij die gemaakt hebben.
(…)”
5.26 De hiervoor genoemde getuigen [A.] en [B.] bevestigen -kortweg gezegd- dat Arbo Unie en [appellant] zijn overeengekomen dat Arbo Unie [appellant] tijdelijk, in bijzondere gevallen/projecten, aanvullende taken kon opdragen, waarvoor [appellant] extra zou worden beloond met een bedrag van € 90,- per uur.
5.27 [appellant] heeft als getuige in het tegengetuigenverhoor onder andere het volgende verklaard:
“1. De gesprekken zijn in mijn herinnering gestart 20 december 2002 en hebben gelopen tot 28 maart 2003. (…)
2. De regio Zuid-Limburg was een trendsetter voor nieuw beleid. Naast VZR liepen er in 2002 al projecten op het gebied van gezondheidsmanagement bij Hermes en Nedcar. VZR was dus niet een uniek project. (…) Na de afspraken van 28 maart 2003 heb ik Hermes en Nedcar overgedragen aan anderen. Ik ben toen bezig geweest met de projecten VZR, Gepoma en het project Arbo 2000 (…).
3. Op 28 maart 2003 zijn mijns inziens drie zaken de revue gepasseerd. Ten eerste de waardering voor mijn buitengewone verdiensten, ten tweede het vaststellen van een uurtarief voor de activiteiten ten behoeve van de zojuist genoemde projecten en ten derde een bonus/malus afspraak ten aanzien van de resultaten in die projecten. (…)
4. De brief van 26 mei 2003 heb ik pas in de zomer van 2003 ontvangen. (…)
5. Direct na het maken van de afspraken op 28 maart 2003 zijn wij per 1 april 2003 in uitvoering gegaan. (…)
6. Toen ik de brief van 26 mei 2003 in de zomer van 2003 ontving was ik blij dat de bevestiging van de gemaakte afspraken er was. Ik dacht dat het wel in orde zou zijn. Ik heb geen acht geslagen op het detailniveau van de brief. Nu achteraf meen ik dat de opmerking “voor perioden korter dan zes maanden” niet juist is, daar is volgens mij nooit over gesproken.(…)
7. (…)
De gemaakte afspraak over extra honorering had betrekking op alle ondersteunende werkzaamheden naast mijn reguliere werk als bedrijfsarts.
8. Op de declaraties is vermeld “projectwerkzaamheden”. Dat was voor mijn regiodirecteur [A.] nodig om er een paraaf onder te kunnen zetten.
(…)
Op vragen van mr. Muller antwoord ik als volgt:
(…)
2. Uw vraag of ik de afspraak van 28 maart heb ervaren als een structurele loonsverhoging van € 3.000,- per maand kan ik zo niet beantwoorden. Voordien hield ik die extra uren niet bij, dat ben ik pas daarna gaan doen.
(…)”
5.28 Het hof is van oordeel dat hetgeen [appellant] als getuige in het tegengetuigenverhoor heeft verklaard, de inhoud van de hiervoor genoemde getuigenverklaringen van [A.] en [B.] niet kan ontzenuwen. De getuigenverklaringen van [A.] en [B.] zijn, voor zover het de inhoud van de tussen hen en [appellant] gemaakte afspraken betreft, voldoende consistent en het hof acht deze verklaringen ook geloofwaardig. Voorts geldt dat [appellant] zelf als getuige heeft verklaard dat hij de vraag of hij de afspraak van 28 maart 2003 heeft ervaren als een structurele loonsverhoging niet zo kan beantwoorden.
5.29 Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen is het hof van oordeel dat niet kan worden aangenomen dat partijen, met de tussen hen op 28 maart 2003 gemaakte afspraken, die schriftelijk zijn bevestigd in de brief van 26 mei 2003 van Arbo Unie aan [appellant], een structurele uitbreiding van de arbeidsduur zijn overeengekomen. Dit betekent dat de grieven II tot en met XII falen.
5.30 Gelet op het voorgaande moeten de in rechtsoverweging 2.2 onder I en II vermelde vorderingen van [appellant] worden afgewezen. [appellant] heeft niet gesteld dat Arbo Unie thans nog gehouden is de door haar op 10 november 2004 aan hem aangeboden overgangsregeling, zoals vermeld in rechtsoverweging 4.8, die [appellant] bij brief van 18 december 2004 heeft afgewezen, na te komen. Voor het overige heeft [appellant] geen feiten en/of omstandigheden gesteld die tot toewijzing van enig door het hof in redelijkheid vast te stellen bedrag zou moeten leiden. Grief XIII faalt.
5.31 Het hof zal de door [appellant] gevorderde buitengerechtelijke incassokosten, die Arbo Unie overigens gemotiveerd heeft bestreden, afwijzen, reeds omdat de hoofdvordering van [appellant] is afgewezen.
5.32 De slotsom is dat geen van de grieven van [appellant] slaagt. [appellant] zal niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn hoger beroep van het tussenvonnis. Het hof zal het eindvonnis bekrachtigen. Evenals in eerste aanleg, dient [appellant] ook in hoger beroep als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten te worden veroordeeld. Grief XIV faalt.
6 De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep van het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) van 12 oktober 2005;
bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) van 19 juli 2006;
veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep tot aan deze uitspraak aan de zijde van Arbo Unie begroot op € 1.631,- voor salaris van haar procureur en op € 248,- voor verschotten;
verklaart de hiervoor vermelde proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Katz-Soeterboek, Knottnerus en Duitemeijer en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 november 2007.