Uitspraak
20 november 2007
eerste civiele kamer
rolnummer 2006/1190
G E R E C H T S H O F T E A M S T E R D A M
nevenzittingsplaats Arnhem
Arrest
in de zaak van:
mr. [appellant],
handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X] Klimaat-Comfort Beheer B.V.,
wonende te [woonplaats],
appellant,
procureur: mr. J.W. van Rijswijk,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Bové Holding B.V.,
gevestigd te Veenendaal,
geïntimeerde,
procureur: mr. F.B. Falkena.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van het vonnis van 25 oktober 2006 dat de rechtbank Utrecht tussen appellant (hierna ook te noemen: de curator) als eiser en geïntimeerde (hierna ook te noemen: Bové Holding) en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Maatbouw B.V. als gedaagden heeft gewezen. Van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 De curator heeft bij exploot van 6 november 2006 aangezegd van dat vonnis van 25 oktober 2006 in hoger beroep te komen, met gelijktijdige dagvaarding van Bové Holding voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft de curator negen grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en heeft hij bewijs aangeboden. Hij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover daarbij de op de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang gebaseerde vordering van de curator jegens Bové Holding is afgewezen en, opnieuw recht doende met vermindering van de oorspronkelijke eis, Bové Holding zal veroordelen aan de curator te voldoen een bedrag van € 239.330,-- vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 29 september 2005, subsidiair vanaf de dag van dagvaarding in eerste aanleg, meer subsidiair vanaf 15 november 2005, en met veroordeling van Bové Holding in de kosten van beide instanties.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft Bové Holding de grieven bestreden en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen met veroordeling van de curator in de kosten van beide instanties.
2.4 Ter zitting van 22 oktober 2007 hebben partijen de zaak doen bepleiten, de curator door mr. P.S. Kamminga, advocaat te ‘s-Gravenhage, en Bové Holding door mr. J.S. Wurfbain, advocaat te Ede. Beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
2.5 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
3 De vaststaande feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.13 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen, met uitzondering van het onder 2.12 vastgestelde feit, geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die niet bestreden feiten uitgaan.
Op grond van hetgeen verder is gesteld en niet of onvoldoende weersproken, kan daaraan het volgende worden toegevoegd:
In de akte van statutenwijziging van [X] Centrale Verwarming B.V. in [X] Centrale Verwarming Beheer B.V. van 24 februari 1989 is in artikel 19 onder Pro meer het volgende opgenomen:
“1. Tenzij er certificaathouders zijn als bedoeld in artikel 5 lid Pro 12, kunnen ook op andere wijze dan in een vergadering besluiten worden genomen. Zodanige besluiten buiten vergadering kunnen slechts worden genomen met algemene stemmen van alle aandeelhouders. De stemmen kunnen alleen schriftelijk – telegrafisch of per telex daaronder begrepen – worden uitgebracht.”
4 De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis geoordeeld (rov. 4.2 – 4.4) dat het feit dat [A.] bij het aangaan van de rechtshandelingen optrad voor zowel [X] Klimaat Comfort Beheer B.V. (hierna te noemen: [X] Beheer) als voor de contractspartij Bové Holding met zich brengt dat [X] Beheer in ieder geval in abstracto een tegenstrijdig belang had met de haar vertegenwoordigende directeur [A.] en dat reeds daarom sprake is van tegenstrijdig belang in de zin van artikel 2:256 BW Pro en de statuten van [X] Beheer, en voorts dat daarbij niet van belang is of de belangen van [X] Beheer en [A.] ook daadwerkelijk en in concreto tegenstrijdig waren. Tegen dat oordeel heeft de curator geen grieven gericht en daartegen is evenmin door Bové Holding bij wijze van incidenteel appel opgekomen, zodat het hof thans bij de beoordeling van het onderhavig appel tot uitgangspunt heeft te nemen dat daadwerkelijk sprake is van een tegenstrijdig belang als door de rechtbank aangegeven. De door Bové Holding bij pleidooi nog, gelet op HR 29 juni 2007, NJ 2007, 420, aan de orde gestelde vraag naar de juistheid van het oordeel van de rechtbank over de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang valt daarom buiten de rechtsstrijd in hoger beroep.
4.2 De eerste grief van de curator klaagt erover dat de rechtbank onder 2.12 van het bestreden vonnis zonder meer uit de akte van statutenwijziging van [X] Beheer van 24 juni 2004 heeft geciteerd, en voorts dat de rechtbank kennelijk, maar ten onrechte, uitgaat van de juistheid van die akte gelet op rov. 4.8. De grief faalt, omdat het de rechtbank vrijstond in het kader van de feitenvaststelling uit de (als productie door de curator overgelegde) akte van statutenwijziging te citeren en in het enkele citaat nog geen oordeel over de juistheid daarvan ligt besloten. Dat oordeel volgt immers pas – zoals in de grief zelf wordt aangegeven – in rov. 4.8.
4.3 De rechtbank heeft voorts geoordeeld (rov. 4.8 – 4.9) dat (hoewel geen expliciet aanwijzingsbesluit is genomen) voldaan is aan de strekking van artikel 2:256 BW Pro en dat [A.] geacht moet worden te zijn aangewezen als vertegenwoordiger van [X] Beheer bij het aangaan van de overeenkomst van geldlening en de vestiging van de hypotheek, zodat [X] Beheer aan die rechtshandelingen is gebonden. Tegen deze oordelen van de rechtbank keren zich de grieven 2 tot en met 8. Zij lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.
4.4 Bij de beoordeling van de grieven stelt het hof voorop dat de strekking van artikel 2:256 BW Pro – en van het daarop gebaseerde artikel 14 van Pro de in het bestreden vonnis onder 2.11 genoemde statuten van [X] Beheer van 24 juni 2004 - is te voorkomen dat de bestuurder zich bij zijn handelen (met name) laat leiden door zijn persoonlijk belang in plaats van (uitsluitend) het belang van de vennootschap dat hij heeft te dienen. Uit deze aan artikel 2:256 BW Pro ten grondslag liggende beschermingsgedachte volgt dat bij het bestaan van een tegenstrijdig belang een uitdrukkelijk besluit van de aandeelhouders nodig is om een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen en dat een impliciet besluit daartoe niet voldoende is.
4.5 In de onderhavige zaak staat vast dat [B.] – indirect, te weten via [X] Holding B.V. – tot 18 mei 2004 enig bestuurder en aandeelhouder van [X] Beheer is geweest. Slifosco B.V. is in de periode van 18 mei 2004 tot eind 2004 bestuurder van [X] Beheer geweest, zulks op grond van een op 18 mei 2004 tussen [X] Beheer (vertegenwoordigd door [X] Holding B.V., die op haar beurt werd vertegenwoordigd door [B.]) en Slifosco B.V. (vertegenwoordigd door haar bestuurder Bové Holding, die op haar beurt werd vertegenwoordigd door haar bestuurder [A.]) gesloten managementovereenkomst. Daarin is in artikel 7 onder Pro meer bepaald dat Slifosco B.V. in afwijking van artikel 14 van Pro de statuten onbeperkte bevoegdheid heeft als bestuurder van de vennootschap en dat voor bestuursbesluiten en voor het aangaan van rechtshandelingen Slifosco geen voorafgaande toestemming nodig heeft van de algemene vergadering van aandeelhouders (ava) van [X] Beheer. [B.] is na 18 mei 2004 wel (indirect, te weten via [X] Holding B.V.) enig aandeelhouder van [X] Beheer gebleven.
4.6 Vervolgens heeft [A.] – op dat moment zowel (indirect) bestuurder van Slifosco B.V. als van [X] Beheer – op of omstreeks 27 mei 2004 ter uitvoering van de managementovereenkomst de (in het bestreden vonnis onder 2.8 weergegeven) afspraken in verband met de financiering van [X] Beheer op schrift gesteld en aan [B.] gezonden, die dit stuk vervolgens ‘voor akkoord’ heeft getekend. Die afspraken hadden onder meer betrekking op de verstrekking van een hypothecaire geldlening aan [X] Beheer door Bové Holding.
4.7 Naar het oordeel van het hof volgt uit deze ‘voor akkoord’ ondertekening door [B.] dat de ava van [X] Beheer – te weten [X] Holding B.V., vertegenwoordigd door [B.] – , hoewel zij zich er uiteraard bewust van was dat [A.] feitelijk leiding gaf aan, en als vertegenwoordiger optrad van, de wederpartij Bové Holding en zij zich dus ook het tegenstrijdig belang moet hebben gerealiseerd, uitdrukkelijk heeft ingestemd met vertegenwoordiging van [X] Beheer door [A.] bij het maken van de financieringsafspraken. Deze ‘voor akkoord’ ondertekening kwalificeert zich daarmee als een uitdrukkelijk besluit van de ava dat buiten vergadering is genomen. Bové Holding heeft er tijdens het pleidooi terecht op gewezen dat op grond van artikel 19 van Pro de (oude) statuten van [X] Beheer (geciteerd onder rov. 3) - dat een uitwerking vormt van het bepaalde in artikel 2:238 BW Pro – ook buiten vergadering besluiten kunnen worden genomen. Van belang is in dit verband dat artikel 2:238 BW Pro voor besluitvorming van de aandeelhouders buiten vergadering niet meer eist dan dat de aandeelhouders met algemene stemmen besluiten en hun stem schriftelijk uitbrengen, hetgeen in geval van besluiten genomen door de enige aandeelhouder betekent dat voldoende is dat diens besluit schriftelijk wordt vastgelegd. Daaraan is in dit geval voldaan.
4.8 Uit het voorgaande volgt dat [X] Beheer bevoegd door [A.] is vertegenwoordigd bij het maken van de afspraken die zijn neergelegd in het schriftelijk stuk ‘Financiering [X] Centrale Verwarming Beheer B.V.’ en de ter uitvoering daarvan met Bové Holding totstandgekomen hypothecaire geldlening. [X] Beheer is daaraan gebonden en de vorderingen van de curator – voor zover gegrond op tegenstrijdig belang – moeten derhalve worden afgewezen.
4.9 De grieven 2 tot en met 8 stuiten op het voorgaande af. Grief 9 heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen afzonderlijke beespreking. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Het bewijsaanbod van de curator wordt als niet ter zake dienend gepasseerd. De curator zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. Nu het bestreden vonnis, mede een beslissing over de kosten van de eerste aanleg inhoudende, zal worden bekrachtigd, kan de vordering van Bové Holding tot veroordeling van de curator in die kosten niet meer aan de orde komen.
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 25 oktober 2006;
veroordeelt de curator in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Bové Holding begroot op € 9.789,-- voor salaris van de procureur en op € 5.834,-- voor griffierecht.
Dit arrest is gewezen door mrs. Van der Pol, Mannoury en Smeeïng-van Hees en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 november 2007.