Uitspraak
23 december 2008
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de rechtspersoon naar het recht van de plaats van vestiging [X] LIMITED,
gevestigd te [vestigingsplaats] , [graafschap] , Verenigd Koninkrijk,
APPELLANTE in het principaal appel,
GEÏNTIMEERDE in het incidenteel appel,
vertegenwoordigd door
mr. A. van Hees, advocaat te Amsterdam,
mr. A. van Hees, advocaat te Amsterdam,
t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
INTERPARTS HOLDING B.V.,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
APEX INTERNATIONAL B.V.,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
INTERPARTS INDUSTRIE MIJ. B.V.,
alle gevestigd te Hillegom,
GEÏNTIMEERDEN in het principaal appel,
APPELLANTEN in het incidenteel appel,
vertegenwoordigd door
mr. W.G.M. Nannings, advocaat te Leiden.
mr. W.G.M. Nannings, advocaat te Leiden.
1.Het geding in hoger beroep
Appellante wordt hierna [X] genoemd en geïntimeerden gezamenlijk Interparts c.s. en afzonderlijk respectievelijk Interparts Holding, Apex en Interparts Industrie.
Bij exploot van 15 juli 2008 is [X] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank te Amsterdam van 17 juni 2008, in kort geding onder zaaknummer/rolnummer 399809/KG ZA 08-1083 AB/CN gewezen tussen Interparts c.s. als eiseressen in conventie, verweersters in reconventie, en [X] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie. Het appelexploot bevat de grieven.
[X] heeft overeenkomstig het appelexploot tegen het vonnis waarvan beroep negen grieven aangevoerd, producties overgelegd en geconcludeerd dat het hof dat vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vordering van Interparts
c.s. alsnog zal afwijzen en haar vordering alsnog zal toewij zen, met veroordeling van Interparts c.s. in de kosten van het geding in beide instanties.
Bij memorie van antwoord tevens memorie incidenteel appel, met producties, hebben Interparts c.s. de grieven bestreden en geconcludeerd deze te verwerpen, met veroordeling van [X] in de kosten van het geding in beide instanties. Voorts hebben Interparts c.s. in incidenteel appel drie grieven aangevoerd en gevorderd, kort weergegeven, [X] op straffe van verbeurte van een dwangsom
te bevelen het ten laste van Apex gelegde beslag op haar machines door te halen,
te bepalen dat alle beslagen ten laste van Interparts c.s. dienen te worden doorgehaald,
C. subsidiair, indien het gevorderde onder A en/of B niet wordt toegewezen, de vordering ten laste van Interparts Industrie te begroten op€ 26.076,00,
met veroordeling van [X] in de kosten van het incidenteel appel.
Vervolgens hebben partijen ter zitting van het hof van 26 november 2008 hun standpunten aan de hand van aan het hof over gelegde pleitnotities nader doen toelichten, [X] door mr. P.C. van den Berg, advocaat te Amersfoort, en Interparts c.s. door hun advocaat.
Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd op de stukken van het geding in beide instanties, waarvan de inhoud als hier in gevoegd geldt.
2.Feiten
De voorzieningenrechter heeft in rov. 2 onder 2.1 tot en met
2.9
een opsomming gegeven van de feiten waarvan in dit geding moet worden uitgegaan. Hieromtrent bestaat geen geschil zodat die feiten ook het hof tot uitgangspunt dienen.
3.Beoordeling
3.1.
Apex exploiteert een onderneming op het gebied van handel, fabricage, assemblage, reparatie, import en export van industriële veren onder andere bestemd voor de automobielbranche. Interparts Holding is haar enig bestuurder en aandeelhouder. Bestuurder van Interparts Holding is [S] .
Tussen [A] en [B] , beiden werkzaam bij een importeur van automobielproducten, en [S] zijn gesprekken gevoerd
over samenwerkingsmogelijkheden. [A] en [B] hebben [X] opgericht met als doel de activa en bedrijfsactivi teiten van Apex over te nemen.
3.2.
Interparts Holding en [X] hebben op 11 juni 2007 een "Heads of Agreement relating to the business of Apex International B.v.u gesloten, onder meer inhoudende:
"WHEREAS:
( ... )
c) The Purchaser wishes to acquire the trading business of the Vendor (... ) . and therefore the Parties have entered into negotiations;
d) At this moment the Purchaser does not have funds at its disposal to acquire the Business;
e) The Parties therefore agreed, prior to the contemplated transfer of the Business, to enter into a consultancy agreement for a period up to and including the envisaged date of the transfer of the Business, (... )
f) Assuming that the Consultancy Agreement shall be carried out satisfactory for both Parties, the Parties attach importance to set forth at this mo ment the main principles and conditions upon which the Purchaser is prepared to acquire the Business and the Vendor is prepared to sell such Business, on the 31st December 2008 (...)
(... )
8) These Heads of Agreement and the understandings herein set forth shall come into effect immediately upon signature by both parties and unless otherwise mutually agreed, shall terminate:
(... )
d) on the date that the Consultancy Agreement terminates other than by reason of expiring of its term;"
De Consultancy Agreement is op dezelfde datum gesloten tussen Interparts Industrie (daarin verder aangeduid als Apex) en [X] . In deze overeenkomst is onder meer bepaald:
"8
TERMINATION AND CONSEQUENCES
TERMINATION AND CONSEQUENCES
(...)
8.2
Notwithstanding the provisions of clause 2, Apex may terminate this agreement with immediate effect by giving written notice to [X] upon the occurrence of any of the following events:
(a) if a substantial change occurs in the business of [X] , which includes, but without limitation thereto, a change in the management of
[X] and/or a change in the controlling majority of [X] ;"
3.3.
Op 19 mei 2008 heeft [B] telefonisch aan [A] mee gedeeld ontslag te nemen als bestuurder van [X] . Op
19 mei 2008 hebben Interparts c.s. een kopie van de ontslagbrief van [B] ontvangen. Interparts c.s. hebben naar aanleiding van het vertrek van [B] de beide overeenkomsten bij e-mail van 19 mei 2008 en aangetekende brief van 20 mei 2008 met onmiddellijke ingang opgezegd.
3.4.
Op 5 en 6 juni 2008 is door [X] , na daartoe op
5 juni 2008 verkregen verlof, voor een bedrag van € 800.000,-, inclusief rente en kosten, ten laste van Interparts c.s. conservatoir beslag gelegd op machines, bankrekeningen (ING, Postbank, ABN AMRO) en aandelen in Apex.
3.5.
Bij de dit geding inleidende dagvaarding hebben Interparts c.s. voor zover in hoger beroep van belang gevorderd [X] op straffe van verbeurte van een dwangsom te gebieden de hiervoor genoemde beslagen op te heffen, zonder dat Interparts c.s. de verplichting krijgen vervangende zekerheid te stellen.
In reconventie heeft [X] gevorderd, zeer kort samen gevat, Interparts c.s. te veroordelen
primair de Heads of Agreement en Consultancy Agreement als nog na te komen bij gebreke waarvan het vonnis in de plaats treedt van de te verrichten rechtshandelingen, subsidiair die nakoming te verwezenlijken door middel van het aanwijzen van een (dwang)vertegenwoordiger ex art. 3:300 lid 1 BW, meer subsidiair aan de veroordeling tot nakoming een dwangsom te verbinden,
het overleggen van de gehele administratie.
De voorzieningenrechter heeft de vordering in conventie in zoverre toegewezen dat hij de vordering waarvoor [X]
verlof tot het leggen van conservatoir beslag is verleend heeft herbegroot op€ 106.000,-, met inbegrip van rente en kosten, met compensatie van de proceskosten. In reconventie heeft de voorzieningenrechter de gevraagde voorzieningen geweigerd en de proceskosten in reconventie op nihil gesteld. Tegen deze beslissing en de gronden daarvan is [X] met negen grieven opgekomen en Interparts c.s. met drie grieven.
3.6.
In (haar toelichting op) de grieven in het principaal appel bestrijdt [X] op zichzelf niet dat art. 8.2.(a) van de Consultancy Agreement in beginsel bij veranderingen in de zeggenschap in [X] de mogelijkheid opent om die overeenkomst te beëindigen. Zij stelt zich echter op het standpunt dat niet slechts moet worden gekeken naar de letterlijke, taalkundige uitleg van dat artikel maar ook naar de bedoeling van partijen bij het aangaan van de overeenkomst en de overige feiten en omstandigheden. In het eerste concept van de Consultancy Agreement was art. 8.2 niet opgenomen, dit is volgens [X] gebeurd op verzoek van (onder meer) [S] ter voorkoming van het risico dat de aandelen in het kapitaal van [X] zouden kunnen worden overgedragen aan een concurrent. Naar de mening van [X] is art. 8.2.(a) dan ook gebruikt voor een ander doel dan waarvoor het indertijd werd opgenomen. Gelet op de onevenredigheid tussen het belang bij het uitoefenen van de bevoegdheid tot het beëindigen van de Consultancy Agreement en het belang van [X] dat daardoor wordt geschaad maakt Interparts Industrie misbruik van haar bevoegdheid, aldus [X] .
3.7.
Interparts c.s. stellen hiertegenover dat de litigieuze contractsbepaling niet ongebruikelijk is indien partijen voor de toekomst tot samenwerking/fusie/overname besluiten maar wel willen vastleggen met wie zij uiteindelijk zaken zullen doen.
Afgezien van het feit dat dit een niet onaannemelijke verklaring is voor de opname van de desbetreffende bepaling, merkt het hof op dat indien het de bedoeling van [X] was dat een beroep op art. 8.2.(a) slechts mogelijk zou zijn in geval van overdracht aan een derde van "the controlling majority of [X] " zij zich tegen het opnemen van de clausule "a change in the management of [X] " had moeten verzetten, immers laatstgenoemde clausule had zonder verdere contractsaanpassing kunnen worden weggelaten. Aan het feit dat in het eerste concept art. 8.2 niet was opgenomen kunnen op zichzelf geen (doorslaggevende) gevolgtrekkingen worden verbonden.
3.·8. Voor een geslaagd beroep op misbruik van bevoegdheid is voorshands onvoldoende door [X] aangevoerd, dan wel komen vast te staan. Ook de stelling van [X] dat [S] de hand heeft gehad in de ontslagneming van [B] vindt in de feiten voorshands onvoldoende steun, te minder waar [B] zelf in zijn e-mail van 19 mei 2008 aan [S] meedeelt:
"In the light of recent difficulties I have found it financially impossibleto
continue in my present role."Deze door [B] gegeven reden voor zijn ontslag blijkt ook uit de brief van [B] aan EMW Law van 31 mei 2008.
"In the light of recent difficulties I have found it financially impossibleto
continue in my present role."Deze door [B] gegeven reden voor zijn ontslag blijkt ook uit de brief van [B] aan EMW Law van 31 mei 2008.
3.9.
[X] stelt voorts dat [S] op oneigenlijke en onrechtmatige wijze gebruik heeft gemaakt van de in de Consultancy Agreement opgenomen beëindigingsmogelijkheid, waarbij zij zich met name beroept op de door een voormalige werknemer van Interparts Industrie, [D] , afgelegde notariële verklaring. [S] heeft de ontslagname van [B] voorbereid, onderscheidenlijk in de hand gewerkt, aldus [X] . Ter zitting in hoger beroep is evenwel gebleken dat [X] niet over andere verklaringen van personeelsleden van Interparts Industrie en/of Apex beschikt die de verklaring van [D]
ondersteunen, zodat van de juistheid van deze stelling van [X] - zeker in het licht van de door [B] zelf genoemde reden voor ontslagname - voorshands niet kan worden uitgegaan.
3.10.
Een en ander brengt mee dat niet bij voorbaat onaannemelijk is dat de Consultancy Agreement rechtsgeldig door Interparts Industrie is opgezegd. De hoogte van de vordering van [X] is slechts van belang in verband met de door haar gelegde conservatoire beslagen, waarop het hof bij de behandeling van het incidenteel appel terugkomt. Dit betekent dat de eerste zes grieven in het principaal appel falen.
3.11.
De voorzieningenrechter heeft met betrekking tot de vordering van [X] tot het openleggen van de gehele administratie overwogen (rov. 5.10) dat deze vordering veel te algemeen en te vaag is. In de toelichting op grief 7 specificeert [X] haar vordering aldus dat zij op de voet van art. 162 en 843a Rv openlegging van die boeken, bescheiden en/of overige gegevensdragers verlangt die Interparts c.s. in hoedanigheid van principaal dienen aan te houden. Interparts
c.s. werpen tegen dat deze vordering alleen betrekking kan hebben op Interparts Industrie ten aanzien van welke vennootschap art. 7:433 BW geldt. Aan de krachtens genoemd artikel geldende verplichting voor de principaal maandelijks opgaaf te doen van de provisie onder vermelding van de gegevens waarop de berekening berust heeft Interparts Industrie voldaan. Voorts is de klantenvergoeding volgens Interparts s.c. maximaal te stellen op (pro resto)
€ 19.316,42, waarvoor openlegging van de boeken niet noodzakelijk is. Aangezien [X] een en ander bij pleidooi niet heeft bestreden moet worden geconcludeerd dat zij thans geen, althans onvoldoende belagn heeft bij haar vordering tot het openleggen van de "gehele administratie", nog daargelaten
dat [X] deze vordering ook in hoger beroep onvoldoende heeft geconcretiseerd. Grief 7 in het principaal appel moet derhalve worden verworpen. De grieven 8 en 9 missen zelfstandige betekenis.
3.12.
Interparts c.s. stellen zich in het incidenteel appel allereerst op het standpunt dat de termijn waarbinnen [X] de hoofdzaak aanhangig had moeten maken reeds lang verstreken is zodat de beslagen van rechtswege zijn komen te vervallen. [X] brengt hiertegen in dat het door haar gelegde conservatoir beslag op roerende zaken, op aandelen en onder derden is gelegd ter verzekering van het recht van [X] op nakoming van de op 11 juni 2007 gesloten overeenkomsten en derhalve in overeenstemming met de door [X] in eerste aanleg in reconventie ingestelde rechtsvorderingen.
3.13.
Een procedure in kort geding kan voor de toepassing van art. 700 lid 3 Rv als hoofdzaak worden aangemerkt mits dat kort geding strekt tot het verkrijgen van een voor tenuitvoer legging vatbare veroordeling tot voldoeningaan de vordering ter verzekering waarvan conservatoir beslag is gelegd. Blijkens het verzoekschrift tot het leggen van conservatoir verhaalsbeslag op roerende zaken, onder derden en op aandelen stelt [X] (sub 16 e.v.) dat zij Interparts c.s. met alle middelen rechtens zal dwingen de op 11 juni 2007 gesloten overeenkomsten na te komen. Indien om welke reden dan ook nakoming van de overeenkomsten (blijvend) niet meer mogelijk is zal [X] aanspraak maken op volledige schadevergoeding, welke schade onder meer bestaat uit gederfde winst en gemaakte kosten, voorlopig begroot op€ 250.000,-. Daarnaast maakt [X] aanspraak op de reeds aan haar op basis van de Consultancy Agreement toekomende commissievergoedingen ad€ 30.000,-, alsmede de toekomstige commissievergoedingen,
begroot op€ 50.000,-. Voorts maakt [X] aanspraak op
€ 300.000,- ter zake een billijke goodwill- of klantvergoeding. [X] vervolgt dan (sub 22):
"Nu verweersters weigerachtig zijn en blijven om aan hun verplichtingen jegens [X] te voldoen, heeft [X]recht en belang bij verlof (...) om verhaal van haar vordering door middel van de hierna te vermelden beslagen te verzekeren."
en (sub 29):
"Vanzelfsprekend zal [X] met bekwame spoed de eis in hoofdzaak instellen. [X] verzoektu
daarvoor een termijn van vier weken te stellen, zodat zij de door haar geleden schade volledig in kaart kan brengen."
daarvoor een termijn van vier weken te stellen, zodat zij de door haar geleden schade volledig in kaart kan brengen."
waarna [X] haar vordering, met inbegrip van rente en kosten, voorlopig begroot op€ 800.000,-.
3.14.
Uit dit op 5 juni 2008 ingediende verzoekschrift blijkt dat de door [X] in reconventie ingestelde vordering tot, kort gezegd, nakoming van de overeenkomsten, niet de vordering is ter verzekering waarvan beslag is gelegd. [X] gaat hier ook zelf in haar verzoekschrift van uit waar zij de voorzieningenrechter verzoekt een termijn van vier·weken te stellen teneinde de door haar geleden schade in kaart te brengen. In haar eis in reconventie, genomen ter zitting van 12 juni 2008, vordert [X] dan ook geen schadebedrag. Het hof komt derhalve tot de slotsom dat de door [X] gelegde beslagen op de voet van art. 700 lid 3 Rv zijn vervallen.
3.15.
De conclusie is dat het principaal appel faalt en het incidenteel appel slaagt. Het vonnis in conventie moet worden vernietigd voor zover de vorderingen van [X] zijn herbegroot. Interparts c.s. hebben ter zitting onbestreden aangevoerd nog steeds belang te hebben bij opheffing van de
beslagen aangezien de banken niet zonder meer bereid zullen zijn de onder hen gelegdebeslagen als vervallen te beschouwenn. Het hof zal daarom in het dictum opnemen dat het verstaat
dat de ten laste van Interparts c.s. gelegde conservatoire beslagen zijn vervallen.
4.Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis in conventie voor zover de vorderingen van [X] zijn herbegroot en, in zoverre opnieuw rechtdoende,
verstaat dat de door [X] ten laste van Interparts
c.s. gelegde conservatoire beslagen zijn vervallen;
bekrachtigt het vonnis in conventie voor het overige;
bekrachtigt het vonnis in reconventie;
veroordeelt [X] in de kosten van het principaal en het incidenteel appel, tot op deze uitspraak aan de zijde van Interparts c.s. begroot op€ 388,44 aan verschotten en € 4.023,00 aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs.
M.Coeterier,
N.van Lingen en
M.Coeterier,
N.van Lingen en
E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 december 2008.