Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
ARREST van 15 mei 2008 in de zaak met rolnummer 200.000.762/1 OK van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RFS HOLDINGS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
EISERES,
advocaten: MR. R.M. HERMANS en MR. M.G. KUIJPERS,
procureur: MR. M.G. KUIJPERS,
t e g e n
A. DE GEZAMENLIJKE ANDERE HOUDERS VAN GEWONE AANDELEN IN HET KAPITAAL VAN DE NAAMLOZE VENNOOTSCHAP ABN AMRO HOLDING N.V.:
1. de naamloze vennootschap
ABN AMRO HOLDING N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
advocaat en procureur: MR. P.D. OLDEN,
2. de rechtspersoon naar buitenlands recht
JP MORGAN CHASE BANK, NATIONAL ASSOCIATION,
gevestigd te Columbus, Ohio, Verenigde Staten van Amerika, en met gekozen domicilie te Londen, Verenigd Koninkrijk,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NEDERLANDS CENTRAAL INSTITUUT VOOR GIRAAL EFFECTENVERKEER B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
advocaten: MR. M.A. BLOM en MR. B.F.L.M. SCHIM,
procureur: MR. M.A. BLOM,
4. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
VERENIGING VAN EFFECTENBEZITTERS,
gevestigd te 's-Gravenhage,
5. F.A. KORTZ,
wonende te Rotterdam,
6. A.B. FORTUYN DROOGLEEVER,
wonende te Rucphen,
7. de stichting
STICHTING HET MEYJES-FONDS,
gevestigd te Amsterdam,
8. DE GEZAMENLIJKE ERFGENAMEN VAN L.W. BIERENBROODSPOT,
laatstelijk gewoond hebbende te Beverwijk,
9. DE GEZAMENLIJKE ERFGENAMEN VAN C.H. DE BOER,
laatstelijk gewoond hebbende te Amsterdam,
10. DE GEZAMENLIJKE ERFGENAMEN VAN M.F.M VAN EEKELEN:
a. C.P.M.U. VAN EEKELEN,
wonende te Winterswijk,
b. E.C.M. WOLFERT,
wonende te Groningen,
c. S.F.D. WOLFERT,
wonende te Utrecht,
d. M.N. WITTEVEEN,
wonende te Laren (NH),
11. J.P. KORTZ,
wonende te Breda,
12. B.M.M.H.A.A.J.G. SOLÉ,
wonende te Schaarbeek, België,
13. DE OVERIGE HOUDERS VAN GEWONE AANDELEN IN HET KAPITAAL VAN DE NAAMLOZE VENNOOTSCHAP ABN AMRO HOLDING N.V. DIE NIET BIJ NAME BEKEND ZIJN, DAN WEL WIER WOONPLAATS EN WERKELIJKE VERBLIJF ONBEKEND ZIJN,
zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland,
B. DE GEZAMENLIJKE ANDERE HOUDERS VAN PREFERENTE (VOORHEEN) IN GEWONE AANDELEN CONVERTEERBARE AANDELEN IN HET KAPITAAL VAN DE NAAMLOZE VENNOOTSCHAP ABN AMRO HOLDING N.V.:
14. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NEDERLANDS CENTRAAL INSTITUUT VOOR GIRAAL EFFECTENVERKEER B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
advocaten: MR. M.A. BLOM en MR. B.F.L.M. SCHIM,
procureur: MR. M.A. BLOM,
15. DE OVERIGE HOUDERS VAN PREFERENTE (VOORHEEN) IN GEWONE AANDELEN CONVERTEERBARE AANDELEN IN HET KAPITAAL VAN DE NAAMLOZE VENNOOTSCHAP ABN AMRO HOLDING N.V. DIE NIET BIJ NAME BEKEND ZIJN,
zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland,
C. DE GEZAMENLIJKE ANDERE HOUDERS VAN IN GEWONE AANDELEN CONVERTEERBARE PREFERENTE FINANCIERINGSAANDELEN IN HET KAPITAAL VAN DE NAAMLOZE VENNOOTSCHAP ABN AMRO HOLDING N.V.:
16. de stichting
STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR PREFERENTE FINANCIERINGS-AANDELEN ABN AMRO HOLDING,
gevestigd te Amsterdam,
GEDAAGDEN,
met uitzondering van de gedaagden onder 1, 3 en 14, niet verschenen,
e n t e g e n
17. de rechtspersoon naar het recht van de Kaaiman Eilanden
OMNI GLOBAL MASTER FUND LIMITED,
gevestigd te Georgetown, Kaaiman Eilanden,
18. de rechtspersoon naar het recht van het Verenigd Koninkrijk
FIRST NEW YORK SECURITIES (LONDON) LIMITED,
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
19. de rechtspersoon naar het recht van de staat New York, Verenigde Staten van Amerika,
FIRST NEW YORK SECURITIES L.L.C.,
gevestigd te New York, New York, Verenigde Staten van Amerika,
GEDAAGDEN,
advocaat en procureur: MR. F.M. PETERS.
1. Het verloop van het geding
1.1 Eiseres (hierna RFS te noemen) heeft bij exploten van 22 november 2007 gedaagden gedagvaard om te verschijnen ter terechtzitting van de Ondernemingskamer van 27 december 2007 teneinde te horen eisen en concluderen - zakelijk weergegeven - dat de Ondernemingskamer bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad,
1) gedaagden veroordeelt hun gewone aandelen, voorheen converteerbare preferente aandelen en converteerbare preferente financieringsaandelen in het kapitaal van de naamloze vennootschap ABN AMRO Holding N.V. (hierna ABN AMRO Holding te noemen), gevestigd te Amsterdam, op de voet van artikel 2:92a BW over te dragen aan RFS;
2) (i) de prijs van de over te dragen gewone aandelen vaststelt per 17 oktober 2007 op
€ 35,60, te vermeerderen met € 2,18, zijnde de tegenwaarde in contanten van 0,296 nieuw uitgegeven gewoon aandeel in het kapitaal van de vennootschap naar Schots recht The Royal Bank of Scotland Group PLC (hierna RBS te noemen), gevestigd te Edinburgh, Verenigd Koninkrijk, op de dag van de (oorspronkelijke) betaalbaarstelling van het openbare bod op de gewone aandelen in ABN AMRO Holding, althans te vermeerderen met de tegenwaarde in contanten van 0,296 nieuw uitgegeven gewone aandelen in RBS op een latere door de Ondernemingskamer te bepalen datum;
(ii) de prijs van de over te dragen voorheen converteerbare preferente aandelen vaststelt per 17 oktober 2007 op € 27,65 per voorheen converteerbaar preferent aandeel;
(iii) de prijs van de over te dragen converteerbare preferente financieringsaandelen vaststelt per 30 oktober 2007 op € 0,59 per converteerbaar preferent financieringsaandeel, zijnde de datum en de prijs waarvoor RFS deze aandelen laatstelijk heeft verworven;
3) bepaalt dat de prijs wordt verhoogd met de wettelijke rente vanaf de dag van het te wijzen arrest tot de dag van de overdracht of de dag van consignatie van de prijs met rente overeenkomstig artikel 2:92a lid 8 BW;
4) bepaalt dat de contante waarde van eventuele uitkeringen op de over te dragen gewone aandelen, voorheen converteerbare preferente aandelen en converteerbare preferente financieringsaandelen die in de hiervoor bedoelde periode betaalbaar worden gesteld, op de dag van betaalbaarstelling strekken tot gedeeltelijke betaling van de prijs met rente;
5)RFS veroordeelt de per gewoon aandeel, voorheen converteerbaar preferent aandeel en converteerbaar preferent financieringsaandeel vastgestelde prijs met rente te betalen aan degenen aan wie de respectievelijke aandelen toebehoren of zullen toebehoren, tegen levering van het onbezwaarde recht op die aandelen;
6) omtrent de kosten van het geding een zodanige uitspraak geeft als de Ondernemingskamer meent dat behoort.
1.2 Ter rolle van 3 januari 2008 zijn gedaagden sub 1, ABN AMRO Holding, en 3 tevens 14 (hierna Necigef te noemen), in rechte verschenen. Ter rolle van 10 januari 2008 zijn gedaagden sub 17, 18 en 19 (hierna gezamenlijk Omni c.s. te noemen) in rechte verschenen. De overige gedaagden zijn niet in rechte verschenen. Tegen hen is verstek verleend.
1.3 Eveneens ter rolle van 10 januari 2008 heeft RFS bij conclusie van eis, akte houdende vermindering van eis en akte tot overlegging producties de in de dagvaarding genoemde producties alsook aanvullende producties in het geding gebracht, haar eis jegens gedaagde sub 12 ingetrokken en gesteld en geconcludeerd overeenkomstig de dagvaarding met dien verstande dat RFS het hiervoor in 1.1 sub 3) vermelde onderdeel van haar vordering als volgt - zakelijk weergegeven - heeft gewijzigd:
3) bepaalt dat de prijs van de over te dragen gewone aandelen en voorheen converteerbare preferente aandelen wordt verhoogd met de wettelijke rente vanaf 17 oktober 2007, en dat de prijs van de over te dragen converteerbare preferente financieringsaandelen wordt verhoogd met de wettelijke rente vanaf 30 oktober 2007, tot de dag van de overdracht of de dag van consignatie van de prijs met rente overeenkomstig artikel 2:92a lid 8 BW.
1.4 ABN AMRO Holding, in haar hoedanigheid van gedaagde sub 1, heeft zich bij akte van 10 januari 2008 gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer.
1.5 Omni c.s. hebben bij conclusie van antwoord ter rolle van 7 februari 2008 geconcludeerd dat - zakelijk weergegeven - de Ondernemingskamer de vordering van RFS zoals deze luidt na vermindering van eis toewijst met dien verstande dat de prijs van de over te dragen gewone aandelen (€ 35,60) wordt vermeerderd met € 2,28, met veroordeling van RFS in de kosten van het geding.
1.6 Necigef heeft bij incidentele conclusie tot niet-ontvankelijkheid ter rolle van 7 februari 2008 geconcludeerd dat de Ondernemingskamer bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, RFS niet ontvankelijk verklaart in haar vordering(en) jegens Necigef althans deze afwijst en RFS veroordeelt in de kosten van het incident.
1.7 RFS heeft zich ter rolle van 7 februari 2008 bij voorwaardelijke conclusie van antwoord in het incident gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer.
1.8 De verschenen partijen hebben de stukken van het geding, waarvan de inhoud hier als herhaald en ingelast geldt, overgelegd en arrest gevraagd.
2. De vaststaande feiten
2.1 Het geplaatste kapitaal van ABN AMRO Holding bedraagt € 1.851.832.265,92. Het bestaat uit 1.936.847.516 gewone aandelen, waarvan 1.936.836.376 aandelen luiden op naam en 11.140 aandelen luiden aan toonder, met een nominale waarde van € 0,56 elk (hierna gewone aandelen te noemen), 44.988 preferente (voorheen) in gewone aandelen converteerbare aandelen op naam, met een nominale waarde van € 2,24 elk (hierna preferente aandelen te noemen) en 1.369.815.864 in gewone aandelen converteerbare preferente financieringsaandelen op naam, met een nominale waarde van € 0,56 elk (hierna converteerbare preferente aandelen te noemen). De converteerbare preferente aandelen waren tot 19 november 2007 gecertificeerd door Stichting Administratiekantoor Preferente Financieringsaandelen ABN AMRO Holding, waarbij voor ieder aandeel één certificaat was uitgegeven en daarmee in totaal 1.369.815.864 certificaten uitstonden. ABN AMRO Holding houdt voorts in totaal 87.518.171 gewone aandelen in haar eigen kapitaal, zodat 1.849.329.345 gewone aandelen bij derden zijn geplaatst.
2.2 De preferente aandelen staan in de statuten van ABN AMRO Holding nog vermeld als preferente, in gewone aandelen converteerbare aandelen. Bij de emissie van deze aandelen is een (beperkte) periode voor conversie vastgesteld, welke periode op 31 oktober 2003 is verstreken zodat de conversiemogelijkheid op dat moment is komen te vervallen. Aan de preferente aandelen zijn (voorts) geen bijzondere rechten verbonden, evenmin als aan de converteerbare preferente aandelen.
2.3 De gewone aandelen waren genoteerd aan de effectenbeurzen van Amsterdam en New York. De preferente aandelen waren genoteerd aan de effectenbeurs van Amsterdam. De converteerbare preferente aandelen waren niet aan een effectenbeurs genoteerd.
2.4 RFS is op 4 mei 2007 opgericht door (groepsmaatschappijen van) RBS, Fortis N.V., gevestigd te Utrecht, en de rechtspersoon naar Belgisch recht Fortis S.A./N.V., gevestigd te Brussel, België, (Fortis N.V. en Fortis S.A./N.V. hierna gezamenlijk Fortis te noemen), en de rechtspersoon naar Spaans recht Banco Santander, S.A., gevestigd te Madrid, Spanje (hierna Santander te noemen).
2.5 Op 20 juli 2007 heeft RFS een openbaar bod uitgebracht op alle gewone aandelen en op alle preferente aandelen (beide openbare biedingen hierna tezamen ook het openbare bod te noemen), ter zake van welke biedingen twee separate biedingsberichten, gedateerd 20 juli 2007, zijn uitgegeven De aanmeldingstermijn van het openbare bod liep van 23 juli 2007 tot en met 5 oktober 2007.
2.6 Op 4 oktober 2007 heeft RFS bij persbericht, alsmede per diezelfde datum op internet openbaar gemaakte brief, aan de houders van de certificaten van converteerbare preferente aandelen bekend gemaakt een bod uit te brengen van € 0,59 per certificaat. Zij heeft daarbij alle certificaathouders opgeroepen hun certificaten uiterlijk 30 oktober 2007 aan te bieden.
2.7 Op 6 augustus 2007 heeft de rechtspersoon naar Engels recht Barclays PLC., gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk (hierna Barclays te noemen), eveneens een openbaar (ruil)bod op alle gewone aandelen, alle preferente aandelen en alle (certificaten van) converteerbare preferente aandelen in het geplaatste kapitaal van ABN AMRO Holding uitgebracht.
2.8 In de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van ABN AMRO Holding van 20 september 2007 hebben haar bestuur en raad van commissarissen kenbaar gemaakt het openbare bod van RFS, gezien het voornemen van RFS tot opsplitsing van ABN AMRO Holding, niet aan de aandeelhouders te kunnen aanraden, maar de superieure financiële waarde van dat bod ten opzichte van het bod van Barclays te erkennen.
2.9 Na afloop van de aanmeldingstermijn van het openbare bod waren 1.556.521.298 gewone aandelen en 20.745 preferente aandelen onder het openbare bod aangemeld (of anderszins ten behoeve van RFS op de gereglementeerde handel ter beurze verkregen).
2.10 RFS heeft het openbare bod voor zowel de gewone aandelen als de preferente aandelen op 10 oktober 2007 gestand gedaan en daarbij de aanmeldingstermijn voor beide soorten aandelen verlengd tot 31 oktober 2007. Gedurende deze na-aanmeldingstermijn zijn nog 236.099.027 gewone aandelen en 17.986 preferente aandelen aangemeld.
2.11 De biedprijs onder het openbare bod voor de gewone aandelen bedroeg per gewoon aandeel ABN AMRO Holding een bedrag in contanten van € 35,60 alsmede 0,296 nieuw uit te geven gewoon aandeel in het kapitaal van RBS (hierna nieuw aandeel RBS te noemen). Deze biedprijs is op 17 oktober 2007 betaalbaar gesteld aan de aandeelhouders die hun gewone aandelen hadden aangemeld gedurende de oorspronkelijke aanmeldingstermijn. Voor aandeelhouders die hun gewone aandelen gedurende de na-aanmeldingstermijn hebben aangemeld is de biedprijs betaalbaar gesteld op een dagelijkse basis, waarbij voor iedere aanmelding de betaalbaarstelling was gelegen kort na de aanmelding.
2.12 De nieuwe aandelen RBS zijn separaat genoteerd aan de effectenbeurs van Amsterdam. De slotkoers van deze nieuwe aandelen RBS bedroeg op 16 oktober 2007 € 7,38 en op 17 oktober 2007 € 7,70.
2.13 De biedprijs onder het openbare bod voor de preferente aandelen bedroeg per preferent aandeel een bedrag in contanten van € 27,65, zijnde de slotkoers van dit aandeel op 20 april 2007. De biedprijs is op 17 oktober 2007 betaalbaar gesteld aan de aandeelhouders die hun preferente aandelen hadden aangemeld gedurende de oorspronkelijke aanmeldingstermijn. Voor aandeelhouders die hun preferente aandelen gedurende de na-aanmeldingstermijn hebben aangemeld, is de biedprijs betaalbaar gesteld op een dagelijkse basis, waarbij voor iedere aanmelding de betaalbaarstelling was gelegen kort na de aanmelding.
2.14 Na sluiting van de na-aanmeldingstermijn heeft RFS tegen (maximaal) de biedprijs onder het openbare bod nog 33.712.157 gewone aandelen verworven.
2.15 RFS heeft in de periode van 4 oktober 2007 tot en met 30 oktober 2007 onderhands, van een zestal certificaathouders (institutionele beleggers), 1.330.073.052 certificaten van converteerbare preferente aandelen verworven, voor een bedrag van € 0,59 per certificaat, alsmede van de overige certificaathouders nog 23.045.782 certificaten, voor dezelfde prijs. Op 13 november 2007 is de administratie van de certificaten opgeheven, waarna op 19 november 2007 decertificering heeft plaatsgevonden aldus dat RFS voor ieder door haar gehouden certificaat één converteerbaar preferent aandeel ontving.
3. De gronden van de beslissing
3.1 Necigef heeft bij incidentele conclusie betoogd dat RFS niet ontvankelijk is in haar vordering jegens Necigef omdat Necigef geen houder van aandelen ABN AMRO Holding is. Weliswaar is Necigef, zo heeft zij gesteld, overeenkomstig artikel 50a Wet giraal effectenverkeer (hierna WGE te noemen) opgenomen in het door ABN AMRO Holding krachtens artikel 2:85 BW Pro gehouden aandeelhoudersregister, maar het overigens bepaalde in de WGE brengt met zich dat Necigef niet de rechthebbende is op de aandelen ABN AMRO Holding die zij op grond van de WGE houdt. Mitsdien heeft RFS, aldus nog steeds Necigef, geen, althans onvoldoende, belang bij haar vordering jegens haar (Necigef) en dient RFS niet ontvankelijk te worden verklaard in haar vordering jegens Necigef, althans dient die vordering te worden afgewezen. RFS heeft reeds bij dagvaarding betoogd dat zij "er van uit [gaat] dat zij in haar vordering jegens [Necigef] niet ontvankelijk zal worden verklaard". Voorts heeft RFS bij haar "voorwaardelijke conclusie van antwoord in het incident" betoogd dat de incidentele conclusie van Necigef (uitsluitend) als een "conclusie van antwoord in de hoofdzaak met een beperkte strekking" moet worden beschouwd en zich - onder de voorwaarde dat de Ondernemingskamer van oordeel is dat het door Necigef opgeworpen "incident" als incident moet worden aangemerkt - wat betreft de ontvankelijkheid van haar vorderingen jegens Necigef gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer.
3.2 Vaststaat dat tot (bij een of meer aangesloten instelling(en) berustende) verzameldepots behorende gewone aandelen en preferente aandelen in ABN AMRO Holding bij Necigef, als het in artikel 34 WGE Pro bedoelde centrale instituut, in bewaring zijn gegeven dan wel aan Necigef zijn geleverd en dat deze aandelen zijn gaan behoren tot het betreffende girodepot van Necigef in de zin van het genoemde artikel. Gelet op hetgeen is bepaald in artikel 12 lid 1 in Pro verbinding met artikel 38 lid 1 WGE Pro, staat voorts vast dat Necigef zelf (evenals de betrokken aangesloten instellingen) niet tot de hier bedoelde aandelen is gerechtigd, doch dat uiteindelijk (steeds) degene aan wie de aandelen toebehoorden op het tijdstip waarop zij door Necigef althans de betrokken aangesloten instelling ter bewaring in ontvangst zijn genomen dan wel aan haar (Necigef althans de betrokken aangesloten instelling) zijn geleverd, in het verzameldepot gerechtigd wordt als deelgenoot gezamenlijk met hen die daarin op dat tijdstip reeds gerechtigd waren. De Ondernemingskamer overweegt dat uit het aldus bepaalde in de WGE volgt dat Necigef, zoals zij ook heeft betoogd en door RFS niet is betwist, niet kan worden aangemerkt als rechthebbende op de aandelen in ABN AMRO Holding welke te haren name zijn geregistreerd en - derhalve - evenmin als aandeelhouder van ABN AMRO Holding in de zin van artikel 2:92a BW. De Ondernemingskamer zal RFS dan ook niet ontvankelijk (dienen te) verklaren in haar onderhavige vorderingen jegens Necigef. Dat Necigef als zodanig is opgenomen in het aandeelhoudersregister van ABN AMRO Holding maakt het voorgaande niet anders, nu hierbij mede in aanmerking is te nemen dat uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 50a WGE blijkt dat dit artikel bepaalt dat de uitgevende instelling in afwijking van artikel 2:85 BW Pro de aangesloten instelling onderscheidenlijk het centrale instituut [Necigef] kan inschrijven in het aandeelhoudersregister (Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 1999-200o, 27 164 nr. 3, onderdeel 4.5).
3.3 Nu RFS niet ontvankelijk zal worden verklaard in haar vorderingen jegens Necigef kan de beoordeling van hetgeen door Necigef en RFS is aangevoerd met betrekking tot het incidentele karakter van het verweer van Necigef achterwege blijven en heeft Necigef geen belang meer bij het voeren van nader verweer (ten principale) tegen de vorderingen van RFS. De Ondernemingskamer zal dan ook thans overgaan tot het beoordelen van de overige vorderingen van RFS.
3.4 Nu tegen althans een deel van gedaagden verstek is verleend dient de Ondernemingskamer ambtshalve te onderzoeken of RFS voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatste kapitaal (als bedoeld in artikel 2:24d BW) in ABN AMRO Holding verschaft.
3.5 RFS heeft gesteld dat zij op de dag van de dagvaarding 1.826.322.482 gewone aandelen, 38.731 preferente aandelen en 1.353.118.834 converteerbare preferente aandelen hield en aldus voor eigen rekening 98,77% van het geplaatste kapitaal (in de zin van artikel 2:24d BW) van ABN AMRO Holding verschafte. Ter staving van die stelling heeft zij onder meer overgelegd (kopieën van) (i) de doorlopende tekst van de statuten van ABN AMRO Holding zoals die zijn komen te luiden na akte van statutenwijziging van 9 juni 2005, (ii) een uittreksel uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Amsterdam van 22 november 2007, (iii) het aandeelhoudersregister van ABN AMRO Holding per 22 november 2007 en (iv) een beredeneerd Independent Assurance Report, ondertekend door M.A. van Loo RA, werkzaam bij Ernst & Young Accountants te Amsterdam, waaruit het geplaatste kapitaal van ABN AMRO Holding blijkt, alsmede het aantal aandelen dat RFS op de dag van dagvaarding hield en het aantal aandelen dat ABN AMRO Holding op die dag hield.
3.6 De Ondernemingskamer acht op grond van de voormelde bescheiden, deze mede in onderling verband en samenhang bezien, genoegzaam komen vaststaan dat RFS op de dag van de dagvaarding voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatste kapitaal in ABN AMRO Holding verschafte. Haar vordering is in zoverre deugdelijk.
3.7 Aan de door gedaagden gehouden aandelen zijn geen bijzondere rechten inzake de zeggenschap in ABN AMRO Holding verbonden. Gesteld noch gebleken is dat gedaagden ondanks de vergoeding ernstige stoffelijke schade zouden - kunnen - lijden door de overdracht of dat RFS jegens - een der - gedaagde(n) afstand heeft gedaan van haar bevoegdheid de onderhavige vordering in te dienen.
3.8 Op grond van het vorenoverwogene kan de vordering van RFS in beginsel worden toegewezen en dient thans nog slechts hetgeen RFS ten aanzien van de vaststelling van de prijs voor de over te dragen aandelen heeft gevorderd, te worden beoordeeld.
3.9 Wat de prijs van de over te dragen aandelen betreft, heeft RFS overgelegd (kopieën van) (i) de jaarrekeningen van ABN AMRO Holding over de boekjaren 2004, 2005 en 2006, (ii) een persbericht van 30 juli 2007 met hierin onder meer opgenomen de halfjaarcijfers van ABN AMRO Holding over 2007, (iii) het Engelstalige biedingsbericht met betrekking tot het openbare bod van RFS op de gewone aandelen, (iv) het Engelstalige biedingsbericht met betrekking tot het openbare bod van RFS op de preferente aandelen, (v) een Engelstalige emissieprospectus met betrekking tot de uitgifte van de nieuwe aandelen RBS, (vi) een Engelstalig biedingsbericht met betrekking tot het op 6 augustus 2007 door Barclays PLC uitgebrachte openbare bod op de aandelen in ABN AMRO Holding, (vii) een viertal overeenkomsten met betrekking tot de verwerving van certificaten van converteerbare preferente aandelen door RFS, (viii) een toelichting van H. Baldock, werkzaam bij Merill Lynch International, van 22 november 2007 over de biedprijs voor de preferente aandelen en de (certificaten van de) converteerbare preferente aandelen en (ix) een verklaring van voornoemde H. Baldock van 22 november 2007 inhoudende dat
we are not aware of any material developments that would lead us tot the conclusion that, as of the date of this letter, the market price of ordinary shares in the share capital of [ABN AMRO Holding] would be higher than the Offer Price (…) (based on the market price of RBS ordinary shares as of the date of this letter).
3.10 Voorts is in het biedingsbericht met betrekking tot de gewone aandelen opgenomen dat op 13 juli 2007, de laatste handelsdag voor aankondiging van het openbare bod op 16 juli 2007, het openbare bod op gewone aandelen inhield:
(a) een premie van 40,7% ten opzichte van de slotkoers van € 27,29 van de gewone aandelen op 16 maart 2007, de laatste volledige handelsdag op de effectenbeurzen van Amsterdam, Londen en de New York voordat geruchten en mediapublicaties de beurskoersen en handelsvolumes van zowel de gewone aandelen als de aandelen in RBS significant beïnvloedden;
(b) een premie van 7,1% ten opzichte van de slotkoers van de gewone aandelen van
€ 35,85 op 13 juli 2007;
(c) een premie van 64,9% ten opzichte van de gemiddelde slotkoers van € 23,28 van de gewone aandelen over de 12 maanden voorafgaand aan 16 maart 2007;
(d) een premie van 74,5% ten opzichte van de gemiddelde slotkoers van € 22,00 van de gewone aandelen over de 24 maanden voorafgaand aan 16 maart 2007;
(e) een multiple van 15,4 maal de basic earnings per gewoon aandeel over het boekjaar eindigend op 31 december 2006.
3.11 Wat de prijs van de over te dragen preferente aandelen en de converteerbare preferente aandelen betreft geldt het volgende.
3.12 De Ondernemingskamer acht zich, gelet op de inhoud van de overgelegde stukken, de omstandigheden dat het openbare bod op de preferente aandelen op grote schaal is aanvaard, dat ook de converteerbare preferente aandelen op grote schaal door RFS zijn verworven, dat er geen reden is te veronderstellen dat de waarde van de preferente aandelen en de converteerbare preferente aandelen sinds 31 oktober 2007 (de datum waarop de na-aanmeldingstermijn voor de preferente aandelen eindigde) respectievelijk 30 oktober 2007 (de datum waarop RFS laatstelijk converteerbare preferente aandelen heeft verworven) een wijziging in opwaartse zin heeft ondergaan en dat op dit punt ook geen verweer is gevoerd, voldoende voorgelicht om de prijs van de over te dragen preferente aandelen vast te stellen op € 27,65 per preferent aandeel en de prijs van de converteerbare preferente aandelen op € 0,59 per converteerbaar preferent aandeel. Nu RFS zulks heeft gevorderd, zal de Ondernemingskamer de prijs voor de preferente aandelen en de converteerbare preferente aandelen vaststellen per 17 oktober 2007 respectievelijk per 30 oktober 2007 en mitsdien ook bepalen dat deze prijs dient te worden verhoogd met de wettelijke rente vanaf die respectieve data.
3.13 Wat de prijs van de over te dragen gewone aandelen betreft geldt het volgende.
3.14 RFS heeft ten aanzien van de prijs voor de aan haar over te dragen gewone aandelen gesteld dat deze dient te worden vastgesteld op € 37,78. Dit bedrag is, aldus RFS, gelijk aan de tegenwaarde in contanten van de biedprijs onder het openbare bod op de gewone aandelen per 17 oktober 2007, de dag van de (oorspronkelijke) betaalbaarstelling van het openbare bod. Hiertoe heeft RFS gesteld dat het contante deel van die biedprijs, € 35,60, dient te worden vermeerderd met € 2,18, zijnde de tegenwaarde in contanten van 0,296 nieuw aandeel RBS nu de slotkoers van het nieuwe aandeel RBS op 16 oktober 2007 € 7,38 bedroeg.
3.15 Omni c.s hebben gesteld dat de tegenwaarde in contanten van de biedprijs onder het openbare bod op de gewone aandelen op 17 oktober 2007, de dag van betaalbaarstelling, € 37,88 bedroeg. Omni c.s. hebben hiertoe gesteld dat het contante deel van de biedprijs,
€ 35,60, dient te worden vermeerderd (niet met € 2,18 doch) met € 2,28, zijnde de tegenwaarde in contanten van 0,296 nieuw aandeel RBS omdat moet worden uitgegaan van de slotkoers van het nieuwe aandeel RBS op 17 (en niet op 16) oktober 2007, welke slotkoers € 7,70 bedroeg.
3.16 De Ondernemingskamer overweegt, gelet op het vorenstaande, dat tussen partijen uitsluitend in geschil is op welk bedrag de tegenwaarde in contanten dient te worden vastgesteld van "0,296 nieuw aandeel RBS op de dag van betaalbaarstelling van het openbaar bod", althans dat partijen van mening verschillen of daarbij dient te worden uitgegaan van de slotkoers van het nieuwe aandeel RBS op 16 oktober 2007 dan wel op 17 oktober 2007. De Ondernemingskamer acht het standpunt van Omni c.s. te dezen juist. Nu niet in geschil is dat (dit gedeelte van) de prijs voor de over te dragen gewone aandelen moet worden bepaald op de tegenwaarde in contanten van (dit gedeelte van) de prijs voor de gewone aandelen onder het openbare bod zoals deze tegenwaarde was op de dag van betaalbaarstelling, terwijl vaststaat dat die dag van betaalbaarstelling 17 oktober 2007 was, dient voor het vaststellen van (dit gedeelte van) de prijs van de over te dragen aandelen ook aansluiting te worden gezocht bij de koers van de nieuwe aandelen RBS op die dag, 17 oktober 2007 (en niet bij de koers op de daaraan voorafgaande dag). Zulks is ook in overeenstemming met hetgeen is vermeld in het persbericht dat RBS, Fortis en Santander gezamenlijk hebben doen uitgaan bij gelegenheid van de gestanddoening van het bod op 10 oktober 2007, dat "Settlement of the Offers will take place on 17 October 2007" en dat "payment of the offer consideration of € 35.60 in cash and 0.296 new RBS ordinary shares (…) will take place on 17 October 2007". Voor het overige acht de Ondernemingskamer de vaststelling van de prijs voor de over te dragen gewone aandelen op de tegenwaarde in contanten van de prijs onder het openbare bod gerechtvaardigd, mede lettend op de omstandigheid dat het openbare bod op de gewone aandelen op grote schaal is aanvaard en dat er geen redenen zijn om te veronderstellen dat de waarde van de gewone aandelen sinds 31 oktober 2007 (de datum waarop de na-aanmeldingstermijn voor de gewone aandelen eindigde) een wijziging in opwaartse zin heeft ondergaan. Mitsdien zal de Ondernemingskamer de prijs voor de over te dragen gewone aandelen vaststellen op € 37,88. Ook hier geldt dat, nu RFS zulks heeft gevorderd, de Ondernemingskamer de prijs voor de gewone aandelen zal vaststellen per 17 oktober 2007 en mitsdien ook zal bepalen dat deze prijs dient te worden verhoogd met de wettelijke rente vanaf die datum.
3.17 De slotsom is dat de vordering van RFS (zoals deze is komen te luiden na akte van vermindering van eis), welke ook overigens niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt, voor toewijzing vatbaar is op de wijze zoals hierna te vermelden. De Ondernemingskamer zal RFS, als de overwegend in het ongelijk te stellen partij, veroordelen in de kosten van het geding.
4. De beslissing
De Ondernemingskamer:
verklaart RFS Holdings B.V., gevestigd te Amsterdam, niet ontvankelijk in haar vordering jegens gedaagde sub 3 tevens sub 14: Nederlands Centraal Instituut voor Giraal Effectenverkeer B.V. , gevestigd te Amsterdam;
veroordeelt de overige gedaagden alsmede degenen aan wie de hierna te noemen aandelen zullen toebehoren het onbezwaarde recht op de gewone aandelen, de voorheen converteerbare preferente aandelen en de converteerbare preferente financieringsaandelen in het geplaatste kapitaal van de naamloze vennootschap ABN AMRO Holding N.V., gevestigd te Amsterdam, waarvan zij houder zijn, aan RFS Holdings B.V. over te dragen;
stelt de prijs van de over te dragen gewone aandelen vast op € 37,88 per aandeel en wel per 17 oktober 2007;
stelt de prijs van de over te dragen voorheen converteerbare preferente aandelen vast op
€ 27,65 per aandeel en wel per 17 oktober 2007;
stelt de prijs van de over te dragen converteerbare preferente financieringsaandelen vast op
€ 0,59 per aandeel en wel per 30 oktober 2007;
bepaalt dat die respectieve prijzen, zolang en voor zover deze niet zijn betaald, worden verhoogd met de wettelijke rente, voor de gewone aandelen en de voorheen converteerbare preferente aandelen vanaf 17 oktober 2007 en voor de converteerbare preferente financieringsaandelen vanaf 30 oktober 2007, tot de dag van de overdracht of de dag van consignatie van de prijs met rente overeenkomstig artikel 2:92a BW;
bepaalt dat de contante waarde van de uitkeringen, in laatstbedoeld tijdvak op de gewone aandelen, preferente aandelen en de converteerbare preferente aandelen betaalbaar gesteld, tot gedeeltelijke betaling van de desbetreffende prijs op de dag van betaalbaarstelling strekken;
veroordeelt RFS Holdings B.V. de per gewoon aandeel, voorheen converteerbaar preferent aandeel en converteerbaar preferent financieringsaandeel vastgestelde prijs, met rente zoals vermeld, te betalen aan gedaagden of aan degene(n) aan wie de respectieve aandelen toebehoren of zullen toebehoren tegen levering van het onbezwaarde recht op die aandelen;
veroordeelt RFS Holdings B.V. in de kosten van het geding, deze tot op heden aan de zijde van ABN AMRO Holding N.V. begroot op nihil, aan de zijde van Nederlands Centraal Instituut Voor Giraal Effectenverkeer B.V. begroot op € 2.982 en aan de zijde van Omni Global Fund Limited, First New York Securities (London) Limited en First New York Securities L.L.C. tezamen begroot op € 2.982;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mr. Willems, voorzitter, mr. Faase en mr. Van Loon, raadsheren, prof. dr. Klaassen RA en De Munnik RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. Van Wees, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 15 mei 2008.
coll.: