Uitspraak
19 februari 2008
tweede civiele kamer
zaaknummer 104.002.980
rolnummer 2006/1291U
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
nevenzittingsplaats Arnhem
Arrest
in de zaak van:
1. [appellante sub 1],
wonende te [woonplaats],
2. [appellant sub 2],
wonende te [woonplaats],
3. [appellant sub 3],
wonende te [woonplaats],
appellanten,
procureur: mr. J.G. Wichers Hoeth,
tegen:
1. de naamloze vennootschap Fortis ASR Schadeverzekering N.V., in haar hoedanigheid van rechtsopvolgster van de naamloze vennootschap AMEV,
gevestigd te Utrecht,
2. de naamloze vennootschap Delta Lloyd Schadeverzekering N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerden,
procureur: mr. F.B. Falkena.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van de vonnissen van 12 oktober 2005 en 2 augustus 2006 die de rechtbank Utrecht tussen appellanten (hierna ook te noemen: [appellanten]) als eisers en geïntimeerden (hierna ook te noemen: de verzekeraars of Amev (in enkelvoud)) als gedaagden heeft gewezen; van het vonnis van
2 augustus 2006 is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 [appellanten] hebben bij exploot van 27 oktober 2006 de verzekeraars aangezegd van het vonnis van 2 augustus 2006 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de verzekeraars voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven hebben [appellanten] drie als zodanig aangeduide grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, hebben zij bewijs aangeboden en een nieuwe productie in het geding gebracht. Zij hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest de verzekeraars zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting en ieder voor hun aandeel aan [appellanten] te betalen een bedrag van € 266.015,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 februari 2005 tot en met de dag der algehele voldoening, voorts te vermeerderen met de buitengerechtelijke kosten, ex aequo et bono te begroten op € 2.000,-- en tenslotte te vermeerderen met de kosten van het geding overeenkomstig het toepasselijke tarief, de gebruikelijke nakosten daaronder uitdrukkelijk begrepen en voorts met de door [appellanten] uitgelegde verschotten, een en ander aan de zijde van [appellanten] op beide instanties gevallen althans – subsidiair en met oog op het gestelde sub 3 – zal verklaren voor recht dat de verzekeraars op grond van de polis gehouden zijn om voor hun aandeel aan [appellanten] te vergoeden de schade die zij als gevolg van de brand op 17 augustus 2005 hebben geleden, met terugverwijzing naar de rechtbank Utrecht teneinde na voortzetting van het processuele debat over de omvang van de schade, de zaak met inachtneming van het in deze te wijzen arrest verder af te doen, kosten rechtens.
2.3 Bij memorie van antwoord hebben de verzekeraars de grieven bestreden en verweer gevoerd, en hebben zij bewijs aangeboden. Zij hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis, zonodig met verbetering van gronden, zal bekrachtigen en [appellanten] hun vorderingen in hoger beroep zal ontzeggen, met veroordeling - uitvoerbaar bij voorraad - van [appellanten] in de kosten van het hoger beroep.
2.4 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
3 De vaststaande feiten
3.1 Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties dan wel als door de rechtbank vastgesteld en in hoger beroep niet bestreden, de navolgende feiten vast. De door [appellanten] aangevoerde bezwaren tegen de feitenvaststelling door de rechtbank (memorie van grieven sub 1.5) hebben geleid tot aanpassing van de hierna te vermelden feiten die in hoger beroep vaststaan (bezwaren onder a, c (deels), en e). Op de overige bezwaren (onder b, c (deels) en d) zal hierna zonodig worden ingegaan.
3.2 [appellanten] zijn eigenaren van de opstal aan de [adres] 12 en 14 te [plaatsnaam] (hierna mede te noemen: het pand). [appellanten], althans hun rechtsvoorganger(s), hebben ten behoeve van [adres] 10, 12 en 14 in mei 1998 via Heijmeriks Groep Assurantie Adviseurs B.V. met UAP-Nieuw Rotterdam Schade N.V. een verzekeringsovereenkomst gesloten, ingaande 31 maart 1998. De overeenkomst dekt onder meer brandschade. De polis vermeldde als bestemming: “Leegstaand/bewoning/kleine reparatiewerkplaats”. De premie bedroeg 1 ‰.
3.3 [appellanten] hebben in april 1999, ingaande 1 januari 1999, ten behoeve van [adres] 10, 12 en 14 met T&W Pool Bedrijven, waarbij (ten tijde van de onder 3.15 genoemde brand) het risico gedragen werd door Amev Schadeverzekering N.V. en Delta Lloyd Schadeverzekering N.V. (hierna gezamenlijk: Amev), een verzekeringsovereenkomst gesloten via Titulaer en Westerterp (hierna: T&W), gevolmachtigd tussenpersoon van Amev. De overeenkomst dekt onder meer brandschade. De polis vermeldde als bestemming: “woonhuis/winkel/werkplaats”. De premie bedroeg 0,85 ‰.
3.4 In 2001 heeft T&W geconstateerd dat in het pand een horecaonderneming (bruin café en Hardrockcafé) was gevestigd. T&W heeft op 23 augustus 2001 aan [appellanten] een nieuw polisblad verstrekt met daarop de bestemming: “horeca (café)”.
3.5 Bij brief van 25 september 2001 heeft T&W aan de heer [A.] (hierna mede: [A.]) onder meer geschreven: “Naar aanleiding van ons bezoek van jl. hebben wij de Amev verzocht een inspectie te verrichten op de panden aan de [adres] te [plaatsnaam]. Deze inspectie was noodzakelijk omdat de bestemming van deze panden horeca betreft. Een horecabestemming wordt als risicoverzwarend gezien door de verzekeraars. (…) Helaas kunnen wij de huidige verzekering niet tegen dezelfde premie en condities voortzetten. Bijgaand doen wij u een nieuw voorstel toekomen. Uw huidige verzekering loopt nog tot 1 januari 2002. Gezien de bestemming kunnen wij de verzekering niet in onze volmacht opmaken maar dienen wij die onder te brengen bij de Amev.”. Na de inspectie heeft Amev op 24 september 2001 een offerte uitgebracht voor een zogenoemd Horeca-combinatie-pakket. De premie bedroeg 4,5 ‰. De offerte is niet binnen de door Amev gestelde termijn van zestig dagen aanvaard. Over de offerte is tussen [appellanten], Amev en/of T&W niet meer gecorrespondeerd.
3.6 In verband met de invoering van eigen risico heeft T&W op 18 januari 2002 een nieuw polisblad verstrekt met daarop de bestemming: “horeca (café)”. In verband met wijziging van het aantal te verzekeren opstallen, [adres] 10 is verkocht zodat [adres] 12/14 resteerden, heeft T&W met betrekking tot deze opstallen op 21 november 2002 wederom een nieuw polisblad verstrekt met daarop de bestemming: “horeca (café)”.
3.7 Nadat in mei 2003 op initiatief van T&W een inspectie had plaatsgevonden, heeft Amev aan T&W laten weten dat het risico niet in haar portefeuille paste en heeft zij T&W bericht: “Post afgewezen ivm aanwezigheid van dansgelegenheid”. Vervolgens heeft T&W namens [appellanten] bij een andere verzekeraar een aanvraag ingediend.
3.8 T&W hebben [appellanten] bij brief van 10 juni 2003 onder meer geschreven: “Naar aanleiding van de uitgevoerde inspectie (…) moeten wij u helaas mededelen dat wij de verzekering elders moeten onderbrengen en niet kunnen voortzetten in onze volmacht. De aard en het soort risico wordt door veel verzekeraars als een zwaar risico gezien. (…) Wij hebben echter een andere verzekeraar bereid gevonden dit risico te accepteren tegen nagenoeg dezelfde voorwaarden. De premie bedraagt 12,5 ‰ ofwel EUR 2.812,50 per jaar (was 0,85 ‰) (…)”. Op 13 juni 2003 heeft [A.] telefonisch aan T&W doorgegeven dat het café in mei 2003 failliet is gegaan. In een interne e-mail van T&W staat dat [A.] heeft gezegd dat er waarschijnlijk geen dancing meer komt.
3.9 T&W heeft vervolgens op 17 juni 2003 aan [appellanten] een gewijzigd polisblad gezonden, waarop onder meer is vermeld:
“Bestemming: leegstaand (geen bestemming)
Bijzonderheden: Zie voorts nadere bepalingen en clausules.
Reden afgifte polisblad: wijziging bestemming (leegstaand)
Clausule(s): Leegstand.”.
3.10 Op 30 juni 2003 en op 30 december 2003 zijn opnieuw polisbladen verstrekt, waarop in beide gevallen is vermeld als bestemming: “leegstaand (geen bestemming)”. De verzekerde som bedroeg per 1 januari 2004 € 225.000,--.
3.11 De polisvoorwaarden die met ingang van 1 januari 2004 van toepassing zijn op de verzekeringsovereenkomst luiden onder meer als volgt:
“artikel 13 Wijziging van het risico
13.1 De verzekeringnemer is verplicht zo spoedig mogelijk schriftelijk kennis te geven aan AMEV van:
- wijziging van bestemming, bouwaard of dakbedekking van het omschreven gebouw (…)
- leegstand van het gebouw (…)
Bedoelde melding dient in ieder geval binnen twee maanden te worden gedaan, tenzij de verzekeringnemer van het optreden van een der genoemde wijzigingen niet op de hoogte was en dat redelijkerwijs ook niet kon zijn. AMEV beoordeelt dan of de premie en de voorwaarden van de verzekering ongewijzigd kunnen blijven dan wel moeten worden gewijzigd; in het laatste geval zullen AMEV en de verzekeringnemer over voortzetting, premie en voorwaarden van de verzekering nader overeenkomen.
13.2 Verzuimt de verzekeringnemer AMEV tijdig kennis te geven van de risicowijzigingen genoemd in artikel 13.1, dan vervalt alle recht op schadevergoeding twee maanden na de datum van de risicowijziging, tenzij de verzekering ook na de kennisgeving zou zijn gecontinueerd. Indien AMEV de verzekering slechts tegen een hogere premie zou hebben voortgezet, wordt een eventuele schade vergoed in dezelfde verhouding als de voor het optreden van de risicowijziging geldende premie staat tot de nieuw te noteren premie.(…)”.
3.12 [A.] is op 25 februari 2004 overleden.
3.13 Met ingang van 1 april 2004 hebben [appellanten] het pand verhuurd aan een horecaonderneming, die in het pand een café (Festivo) heeft gevestigd. [appellanten] hebben dit niet gemeld aan T&W en/of aan Amev.
3.14 Bij brief van 22 juli 2004 hebben T&W [appellanten] vragen gesteld om te bezien of de verzekeringsportefeuille nog actueel was. Het betreft vragen naar veranderingen in persoonlijke situatie zoals huwelijk, gezinsuitbreiding, salaris en verhuisplannen.
3.15 De exploitant van café Festivo heeft op 15 augustus 2004 brand gesticht. De schade is op basis van de verkoopwaarde vastgesteld op € 225.000,-- en op basis van de herbouwwaarde op € 382.905,--. Daarnaast zijn de opruimkosten begroot op € 22.015,-- en de huurderving op € 19.000,--.
4 De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 De zaak gaat, kort gezegd, over de vraag of het niet door [appellanten] overeenkomstig artikel 13 van de polisvoorwaarden melden aan T&W en/of aan de verzekeraars dat met ingang van 1 april 2004 het pand is verhuurd aan een horecaonderneming, die in het pand een café (Festivo) heeft gevestigd, leidt tot verval van dekking van de brandverzekering en daardoor de verzekeraars niet gehouden zijn de door de brand van 15 augustus 2004 ontstane schade als verzekeringspenningen aan [appellanten] uit te keren.
4.2 De rechtbank heeft geoordeeld, kort samengevat, dat de bestemming van het pand door de vestiging van het café Festivo is gewijzigd omdat de polis als bestemming leegstand noemt, dat [appellanten] deze wijziging van de bestemming overeenkomstig artikel 13.1 van de polisvoorwaarden hadden dienen te melden, dat het [appellanten] duidelijk zal zijn geweest door de gang van zaken vanaf 1999 dat een wijziging van bestemming voor Amev van belang was, dat de tussen partijen gesloten overeenkomst geen horecarisico dekte en daartoe ook niet uitgebreid had kunnen worden indien [appellanten] wel melding hadden gedaan van de vestiging van café Festivo.
4.3 Met de grieven 1 en 2, en de daarop verstrekte toelichting, komen [appellanten] - zo begrijpt het hof en hebben ook de verzekeraars de memorie van grieven opgevat (memorie van antwoord sub 2.5 en 2.9, vergelijk conclusie van antwoord sub 10) – op tegen dit oordeel en stellen zij zich onder meer op het standpunt dat de verzekeraars geen beroep kunnen doen op voormelde polisbepaling omdat, kort samengevat:
- er geen sprake zou zijn van een bestemmingswijziging;
- het niet relevant zou zijn dat een einde is gekomen aan de leegstand van de opstallen;
- de verzekering ook na een kennisgeving zou zijn gecontinueerd.
Met grief 3 komen [appellanten] ten slotte op tegen de verwerping door de rechtbank van hun standpunt dat een beroep van de verzekeraars op de voormelde polisbepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
4.4 Op 1 januari 2006 is titel 17 van boek 7 BW in werking is getreden. Deze titel is naar het oordeel van het hof voor de beoordeling van het onderhavige geschil niet van belang. Voor zover het gaat om toepassing van een of meer van de hier aan de orde zijnde polisbepalingen brengt het nieuwe recht geen wijziging. Voor zover het zou gaan om toepassing van artikel 293 K (‘Indien een verzekerd gebouw eene andere bestemming verkrijgt en daardoor aan meerder brandgevaar wordt blootgesteld, zoo dat de verzekeraar, indien zulks vóór de verzekering had bestaan, hetzelve of in het geheel niet, of niet op dezelfde voorwaarden, zoude hebben verzekerd, houdt deszelfs verpligting op.’) is krachtens het toepasselijke overgangsrecht, artikel 221 lid 9 Ow BW, het nieuwe recht niet van toepassing.
4.5 [appellanten] hebben, zo begrijpt het hof, ter toelichting op de eerste twee grieven gesteld dat de bestemming van het pand steeds horeca is gebleven en dat de vermelding leegstaand niet meer was dan een beschrijving van de feitelijke status daarvan en waarmee klaarblijkelijk werd beoogd een verband te leggen met de intussen op de polis opgenomen dekkingsbeperkende leegstandclausule (memorie van grieven sub 2.1.4 onder e).
Voorts verwijten [appellanten] T&W dat zij er al geruime tijd voor de brand van op de hoogte waren dat naast mogelijke verkoop van het pand opnieuw verhuur daarvan als uitsluitend café het primaire doel was van [A.]. Hij - en na zijn overlijden [appellanten] – verkeerde(n) in de gerechtvaardigde veronderstelling dat het horeca- (café)risico normaal gedekt zou blijven, aldus [appellanten]. Het hof overweegt als volgt.
4.6 Het hof stelt voorop dat de verzekeraars zich in het onderhavige geding ter weerlegging van de aanspraken van [appellanten] hebben beroepen op de polisvoorwaarden, in het bijzonder artikel 13 (zie onder meer memorie van antwoord sub 2.3), en zich niet op het standpunt stellen dat de verplichtingen van de verzekeraars ingevolge het bepaalde in artikel 293 K reeds eerder, namelijk bij wijziging van de bestemming van het verzekerde, zijn geëindigd. Aldus blijft het bepaalde in artikel 293 K in zoverre buiten toepassing.
4.7 De verzekeraars hebben aangevoerd dat aan de voorwaarden voor verval van recht op schadevergoeding in de zin van artikel 13 lid 2 van de polisbedingen is voldaan in het geval:
1. sprake is van wijziging van bestemming (conclusie van antwoord sub 11-13, conclusie van dupliek sub 2a en 5);
2. deze bestemmingswijziging niet is gemeld (dagvaarding sub 3.7, conclusie van dupliek sub 2f-g en 5).
4.8 Het hof stelt voorts voorop dat, voor het geval het betoog van de verzekeraars als weerspreking daarvan zou moeten worden opgevat (conclusie van dupliek sub 2 onder e), de onder de in 1999 via T&W gesloten polis lopende verzekering niet door verzekeraars of door T&W is beëindigd vóór de brand in 2004.
4.9 Tussen partijen is niet in geschil dat aan de tweede voorwaarde als weergegeven in rov. 4.7 is voldaan in die zin dat, in het geval sprake zou zijn van bestemmingswijziging als bedoeld in de eerste voorwaarde, dit niet gemeld is aan verzekeraars.
4.10 Of van een bestemmingswijziging sprake is, dient te worden bepaald door uitleg van de polis(voorwaarden). Daarbij dient uitleg overeenkomstig de Haviltex-maatstaf plaats te vinden. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Zijn deze voorwaarden door de verzekeraar éénzijdig opgesteld – zoals in dit geval - dan is uiteindelijk bepalend de betekenis die de verzekerde aan de omschrijving in redelijkheid behoorde toe te kennen en hetgeen de verzekeraar in redelijkheid te dien aanzien van de verzekerde mocht verwachten. Artikel 13 van de polisvoorwaarden spreekt, evenals artikel 293 K, over wijziging van bestemming. Nu “bestemming”’ noch “wijziging” daarvan in de polisvoorwaarden nader is omschreven of toegelicht, zal het hof bij de uitleg van voormeld artikel 13, voorzover de tekst en de aard van de polisvoorwaarden zich daartegen niet verzetten, mede aansluiting zoeken bij hetgeen in het kader van artikel 293 K onder deze begrippen wordt verstaan. Het moet in elk geval gaan om een duurzame wijziging van de bestemming. De enkele leegstand van het verzekerde object brengt nog niet met zich dat er een wijziging in de bestemming heeft plaatsgevonden (in het kader van artikel 293 K: HR 1 februari 1991, NJ 1991, 357).
4.11 Het verzekerd risico is in de polis omschreven als: “Bestemming: leegstaand (geen bestemming)”. De verzekeraars beschouwen “leegstand” als een bestemming (conclusie van antwoord sub 8, conclusie van dupliek sub 2a, memorie van antwoord sub 2.10). Gelet op de polisomschrijving gaat het hof er vanuit dat de verzekeraars met “leegstand” tevens bedoelen “leegstaand”.
Het hof volgt het standpunt van de verzekeraars dat “leegstaand” een bestemming is, niet. Niet alleen is dit standpunt zonder toelichting, die ontbreekt, niet te rijmen met de tevens in diezelfde polisomschrijving - aansluitend op de vermelding “leegstaand” - tussen haakjes opgenomen toevoeging: “geen bestemming”, maar met [appellanten] (inleidende dagvaarding sub 3.6, conclusie van repliek sub 3.2, memorie van grieven sub 1.4 en 2.1.4 onder e) is het hof van oordeel dat leegstaand, ook naar het spraakgebruik, betrekking heeft op een feitelijke situatie of status en niet op een bestemming. In “bestemming”, dat volgens Van Dale taalkundig wordt omschreven als: ”datgene waartoe (…) iets is bestemd, door menselijke (…) beschikking”, ligt immers besloten dat sprake is van een bepaald doel (van de verzekeringnemer) met het verzekerd object. Niet is gesteld of gebleken dat leegstand in het onderhavige geval het doel van de verzekeringnemer was.
4.12 [appellanten] behoefden naar het oordeel van het hof voorts niet te begrijpen dat leegstand ook een relevante aanduiding van een bestemming zou kunnen zijn, nu daarbij sprake is - zoals de verzekeraars hebben erkend, althans onvoldoende weersproken (conclusie van dupliek sub 2a in verbinding met conclusie van repliek sub 3.2) - van specifiek verzekeraarsjargon. Steun voor dit oordeel vindt het hof in de omstandigheid dat, naar [appellanten] onweersproken hebben aangevoerd (memorie van grieven sub 2.1.4 onder a), het woonhuis ook in 1999 (het hof begrijpt: nog) leeg stond maar de verzekeraars daarin toen geen aanleiding hebben gevonden om de omschrijving “leegstand” - in tegenstelling tot die vermelding in de daaraan voorafgaande polis uit 1998 van een andere assuradeur - in hun polis van 1999 op te nemen, zodat de leegstand van de woning in 1999 klaarblijkelijk voor de verzekeraars geen onderscheidende of andere verzekeringstechnische betekenis had.
[appellanten] behoefden evenmin aan de hand van de polisvoorwaarden te begrijpen dat leegstand ook een relevante aanduiding van een bestemming zou kunnen zijn, nu artikel 13 van de polisvoorwaarden leegstand, náást bestemmingswijziging ( 3e respectievelijk 1e gedachtenstreepje), als aparte categorie meldingsplichtige omstandigheden noemt.
4.13 Bij de beantwoording van de onder 4.10 aanhef aan de orde gestelde vraag komt voorts aan de orde of [appellanten] omstreeks april 2004 ingevolge artikel 13 van de polisvoorwaarden hadden moeten melden dat de opstal niet langer leeg stond maar dat aldaar een horecabedrijf gevestigd was, of, in de woorden van de polis, dat niet langer sprake was van ”geen bestemming” maar van de bestemming “horeca (café)”. Het gaat daarbij dan om de vraag of sprake is van een meldingsplichtige wijziging in de feitelijke situatie.
4.14 Dat uit artikel 13 tevens voortvloeide, hetgeen ook aan [appellanten] bekend was, dat het ontstaan van een situatie van feitelijke leegstand moest worden gemeld, brengt mede gelet op de omstandigheid dat de opstal vanaf augustus 2001 tot juni 2003 met de bestemming “horeca (café)” was verzekerd, niet met zich dat [appellanten] hebben begrepen of dat zij redelijkerwijs behoorden te begrijpen dat heringebruikneming van het pand na leegstand een bestemmingswijziging is en dat ook de situatie van heringebruikneming moet worden gemeld, zoals [appellanten] hebben aangevoerd (memorie van grieven sub 2.2.2 en 2.2.6) en de verzekeraars hebben betwist (conclusie van antwoord sub 14 – 16, conclusie van dupliek sub 2a, memorie van antwoord sub 2.10, 3.7). Het hof overweegt hierbij nog dat (artikel 13 van) de polisbepalingen niet voorzien in een spiegelbeeldige bepaling van de verplichting tot melding van leegstand, in die zin dat een uitdrukkelijke verplichting om een heringebruikname na leegstand te melden ontbreekt, zoals [appellanten] hebben aangevoerd (memorie van grieven sub 2.2.6). Waar aldus leegstand als aparte categorie in de polisvoorwaarden is vermeld, mochten verzekeraars in redelijkheid niet verwachten dat [appellanten] zouden begrijpen dat het beëindigen van leegstand zou vallen onder de (andere) categorie “wijziging van bestemming” en ook meldingsplichtig was, zoals het hof het standpunt van [appellanten] begrijpt (memorie van grieven sub 2.2.4).
4.15 De verzekeraars hebben, zo leest het hof, nog aangevoerd dat [appellanten] reeds een maand na de wijziging van de bestemming naar “horeca” in 2001 van T&W te horen hadden gekregen dat voortzetting van de overeenkomst onmogelijk was vanwege die bestemming, omdat de T&W-overeenkomst dergelijke risico’s niet dekte (conclusie van dupliek sub 2 onder b). De verzekeraars hebben voorts gesteld dat er toen niet sprake was van een dancing en dat de inspectie, naar het hof begrijpt: in 2001, niet plaatsvond in het kader van de voortzetting van de T&W-polis maar ter beoordeling of Amev/Fortis een verzekeringsovereenkomst met [appellanten] zou willen sluiten (conclusie van dupliek sub 2 onder b).
4.16 Het beroep van de verzekeraars op deze omstandigheden faalt. Weliswaar heeft T&W aanvankelijk aan [appellanten] aangegeven dat T&W de polis niet wilde voortzetten, zoals volgt uit haar brief van 25 september 2001 (rov. 3.5), maar deze aankondiging heeft niet geleid tot beëindiging van de bestaande verzekering, ook niet nadat [appellanten] in het najaar van 2001 (zie rov. 3.5) geen gebruik hadden gemaakt van de onder rov. 3.5 vermelde offerte van Amev voor een nieuwe Horeca-combinatie-pakketverzekering. De verzekeraars hebben uitdrukkelijk erkend dat T&W geen nadere actie heeft ondernomen (memorie van antwoord pagina 5). De via T&W gesloten verzekeringsovereenkomst is ongewijzigd voortgezet en nadien zijn nog tweemaal, in januari 2002 en november 2002, door T&W nieuwe polisbladen verstrekt met de vermelding “bestemming: horeca (café)”. Uit de voormelde gedragingen van T&W mochten [appellanten] afleiden dat voortzetting met de bestemming horeca/café onder deze polis mogelijk was.
4.17 Dat T&W in de rechtsverhouding met Amev/de verzekeraars geen horecarisico’s mocht verzekeren, omdat de volmacht daartoe niet strekte, zoals de verzekeraars hebben aangevoerd (conclusie van dupliek ad 6a, memorie van antwoord ad 2.17B), is niet van doorslaggevende betekenis. In beginsel staan [appellanten] buiten de onderlinge verhouding T&W - verzekeraars. Daarbij komt dat T&W jegens [appellanten] niet alleen als gevolmachtigde optrad maar ook als assuradeur, zoals de verzekeraars hebben erkend (conclusie van antwoord sub 9 onder A), althans werd T&W in de praktijk als zodanig beschouwd (conclusie van antwoord sub 2, memorie van antwoord sub 2.1). Voorts is van betekenis dat T&W, in weerwil van haar brief van 25 september 2001 (rov. 3.5), de verzekering met de bestemming horeca/café gedurende bijna twee jaar (augustus 2001 – juni 2003) heeft voortgezet, zodat [appellanten] uit voormelde brief niet behoefden af te leiden dat T&W daartoe niet bevoegd was en mochten [appellanten] haar gedragingen en uitlatingen opvatten als gedragingen en uitlatingen van de verzekeraars. Daarbij komt dat het, zeker na het overlijden van [A.] met wie T&W de contacten over de verzekeringsportefeuille had, op de weg van T&W had gelegen om [appellanten] te attenderen op de door verzekeraars in dit geding voorgestane uitleg van artikel 13 van de polisvoorwaarden en het belang voor de verzekerden om ingeval van heringebruikneming van het pand als café, dit te melden. Daaraan heeft het ontbroken.
4.18 Aan de stelling van de verzekeraars dat de afgifte van deze polisbladen met daarop de bestemming horeca (café) op een omissie heeft berust (conclusie van antwoord sub 9B, conclusie van dupliek sub 2 onder e en ad 6d, memorie van antwoord sub 3.14), hetgeen [appellanten] hebben betwist (memorie van grieven sub 2.1.4 sub c, 2.2.8), gaat het hof voorbij. De verzekeraars hebben bij conclusie van dupliek (sub 2 e) weliswaar gesteld dat [appellanten] niet hadden betwist van deze omissie op de hoogte te zijn geweest, maar nadat [appellanten] dit in hoger beroep alsnog gemotiveerd hebben betwist (memorie van grieven sub 2.1.4 sub c, pagina 7 en sub c) hebben de verzekeraars volstaan met het weergeven van rov. 4.6 van het vonnis van de rechtbank, waarmee zij zich hebben verenigd, met verwijzing naar de conclusie van dupliek onder 2 ( memorie van antwoord sub 3.8 en 3.9) en herhaling van hun stelling (memorie van antwoord sub 3.14). Niet alleen hebben de verzekeraars - in het licht van voormelde betwisting - hun stelling daarmee onvoldoende gemotiveerd, maar zij hebben ook niet gesteld dat zij [appellanten] rechtstreeks, dan wel via T&W, hebben meegedeeld dat de afgifte van die polisbladen op een omissie berustte. Daarmee gaat het hof er van uit dat [appellanten] van de gestelde omissie niet op de hoogte waren, terwijl de verzekeraars ook niet (voldoende gemotiveerd) hebben aangevoerd dat [appellanten] hadden moeten begrijpen dat de afgifte van de polisbladen een omissie was.
4.19 De stelling van de verzekeraars dat de alstoen, het hof begrijpt: najaar 2001, lopende T&W-verzekering geen dekking bood voor horecarisico (conclusie van dupliek sub 2 d) moet worden verworpen, reeds omdat uit de polisbladen van augustus 2001, van januari en van november 2002 de onjuistheid van de stelling volgt.
4.20 Het is juist, zoals de verzekeraars aanvoeren, dat Amev in juni 2003 niet bereid was met betrekking tot het pand een nieuwe verzekering te sluiten (zie rov. 3.7). Dit hing evenwel uitdrukkelijk samen met de aanwezigheid van de dansgelegenheid, zoals tussen partijen vast staat (vgl. rov. 3.7). Hieruit behoefden [appellanten] in 2004 dan ook niet af te leiden dat horeca in de vorm van een café, zoals de bestemming ingevolge de polis van augustus 2001 tot juni 2003 luidde, niet kon worden hervat. Het vorenstaande vindt voorts bevestiging in de omstandigheid dat in het ten behoeve van Amev opgemaakte inspectierapport van 9 mei 2003 (productie 12 bij conclusie van antwoord) wordt geconcludeerd dat het café een acceptabel risico is. Het hof gaat er in dit verband van uit, gelijk [appellanten] onvoldoende weersproken door de verzekeraars hebben aangevoerd (memorie van grieven sub 1.5 onder c), en zoals volgt uit de brief van T&W van 20 oktober 2006 (productie 14 bij memorie van grieven), dat de inspectie in mei 2003 niet is geschied naar aanleiding van een schriftelijke aanvraag van [appellanten] om een offerte voor een nieuwe verzekering, anders dan waarvan de rechtbank in haar feitenvaststelling onder 2.7 is uitgegaan. [appellanten] zijn er in de periode eind 2002/begin 2003, tegen de achtergrond van het doorlopen van de T&W-verzekering met de bestemming horeca/café, kennelijk van uit gegaan dat een nieuwe verzekering niet nodig was. De brief van T&W van 10 juni 2003 maakt het vorenstaande niet anders, nu [appellanten], mede in het licht van de voorgeschiedenis, redelijkerwijs mochten aannemen dat deze brief gebaseerd was op het voormelde afwijzende standpunt van Amev en ook daaruit niet behoefden af te leiden dat het enkele gebruik als café niet langer zou zijn toegestaan.
4.21 Gelet op hetgeen hiervoor onder 4.11- 4.20 is overwogen hebben [appellanten] redelijkerwijs niet behoeven te begrijpen - en de verzekeraars redelijkerwijs niet mogen verwachten dat [appellanten] duidelijk zou zijn - dat de heringebruikneming van het pand als café moest worden gemeld. Daarmee staat vast dat partijen bij wege van de verzekerings-overeenkomst niet overeengekomen zijn dat de verzekeringnemer de heringebruikneming van het pand als café moest melden, zodat de verzekeraars [appellanten] niet kunnen tegenwerpen dat zij gehandeld hebben in strijd met artikel 13 van de polisvoorwaarden.
4.22 De verzekeraars hebben nog aangevoerd dat eind 2003 een gesprek heeft plaatsgevonden tussen [appellanten] en T&W om te zorgen dat voldoende dekking bestond terzake de opstalverzekering van het pand, waarbij aan de orde is gekomen dat het pand niet meer zou worden verhuurd, maar zou worden verkocht en dat bij eventuele wijzigingen van de bestemming (conclusie van antwoord pagina 9 sub 12), respectievelijk wijzingen in de situatie (conclusie van antwoord pagina 12 sub 19C) dit aan T&W zou worden doorgegeven. Bij beide gelegenheden hebben de verzekeraars verwezen naar productie 20 bij conclusie van antwoord, een schriftelijke notitie van [B.], verbonden aan CED Forensic, d.d. 26 oktober 2004 van een onderhoud met [C.], directeur van T&W. Deze laatste heeft de gespreksnotitie voor akkoord getekend.
In samenhang beschouwd met de notitie begrijpt het hof deze stelling van verzekeraars aldus dat het gaat om een wijziging van de feitelijke situatie die in hun visie aan T&W zou worden doorgegeven. Zou die stelling al anders kunnen worden begrepen en (ook) ertoe zou strekken dat een wijziging van de bestemming zou worden doorgegeven, dan stuit dit reeds af op hetgeen het hof onder 4.11 – 4.21 heeft overwogen.
4.23 Bij conclusie van repliek (sub 3.6) hebben [appellanten] de juistheid van de lezing van voornoemde [C.] gemotiveerd bestreden. Zij hebben daarbij niet alleen betwist dat de bespreking eind december 2003 heeft plaatsgevonden onder de stelling dat deze eerst op 5 januari 2004 heeft plaatsgevonden, maar zij hebben tevens gesteld dat de leegstandclausule bij die gelegenheid in het geheel niet ter sprake is geweest. Zij hebben daaraan toegevoegd dat dit ook niet voor de hand heeft gelegen gelet op de ernstige toestand van [A.], die niet lang daarna is overleden, en in ieder geval op dat moment niet meer over de fysieke en psychische conditie beschikte om op adequate wijze over een dergelijke zakelijke aangelegenheid te spreken. Bij conclusie van dupliek (sub 9) hebben de verzekeraars volstaan met te verwijzen naar hetgeen bij conclusie van antwoord sub 19C naar voren is gebracht, zonder op de stellingen zijdens [appellanten] in te gaan, hetgeen op hun weg had gelegen. In hoger beroep hebben de verzekeraars andermaal volstaan met het standpunt uit de conclusie van antwoord te herhalen, zonder in te gaan op de voormelde stellingen van [appellanten] (memorie van antwoord pagina 6 en pagina 11, sub 2.17C). Voor respons op de stellingen van [appellanten] was temeer reden nu [appellanten] opnieuw uitvoerig zijn ingegaan op de omstandigheden aan hun zijde van eind december 2003, begin januari 2004 en in het bijzonder de ziekte van [A.] en de gevolgen daarvan (memorie van grieven sub 2.3.3 en 2.3.4). Hieruit volgt dat ook indien de stelling van de verzekeraars, dat een eventuele wijziging in de situatie gelijk zou worden doorgegeven, ook in samenhang beschouwd met de gespreksnotitie, aldus moet worden begrepen dat zij met [appellanten] dat hebben afgesproken, althans dat [appellanten] een dergelijke toezegging zouden hebben gedaan, verzekeraars die stelling tegenover de gemotiveerde betwisting van [appellanten] onvoldoende hebben onderbouwd. Aan de door de verzekeraars op dit punt gedane bewijsaanbod wordt daarom niet toegekomen.
4.24 Daarbij komt dat de verzekeraars niet hebben gesteld dat met de afspraak of de toezegging van het doorgeven van een eventuele feitelijke wijziging van de situatie gedoeld werd op een melding als bedoeld in artikel 13 van de polisvoorwaarden en evenmin dat [appellanten] dit hadden moeten of kunnen begrijpen. Het hof betrekt bij zijn oordeel nog dat [appellanten], onvoldoende weersproken door de verzekeraars, hebben aangevoerd dat zij niet gewezen zijn op de effecten van het niet-melden van de heringebruikneming van het pand (memorie van grieven sub 2.1.7, 2.3.3 en 2.3.4).
Dat bij het doorgeven van wijzingen in de situatie sprake zou van een zelfstandige verplichting van [appellanten], buiten de polis(voorwaarden) om, en tevens dat schending van deze verplichting zou leiden tot verval van dekking, is gesteld noch gebleken.
De verzekeraars hebben aldus ook in dit opzicht niet aan hun stelplicht voldaan.
4.25 De verzekeraars hebben, ook voor het overige, onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die, zo die zouden worden bewezen, tot een andere uitkomst zouden leiden, zodat het algemene bewijsaanbod wordt gepasseerd.
4.26 Hiermee is de dekkingsvraag beslist. Nu het debat in eerste aanleg (zie conclusie van repliek sub 4) en in hoger beroep beperkt is gebleven tot die dekkingsvraag, dienen partijen zich omtrent de omvang van de schade(vergoeding) nader uit te laten, mede gelet op de primaire vordering van [appellanten] tot veroordeling van de verzekeraars tot een bepaald schadebedrag. Het hof dient de zaak aan zich te houden en het staat het hof niet vrij de zaak voor het overige terug te verwijzen naar de rechtbank, zoals [appellanten] subsidiair hebben geconcludeerd (memorie van grieven sub 3).
Slotsom
4.27 In het vorenstaande ligt besloten dat grief 2 slaagt en aan de behandeling van grief 3 niet wordt toegekomen. Bij de behandeling van grief 1 hebben [appellanten] geen belang. Het bestreden vonnis ligt daarmee voor vernietiging voor. Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen zich desgewenst nader bij akte uit te laten omtrent de omvang van de schade(vergoeding).
4.28 Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
5 De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verwijst de zaak naar de rol van 18 maart 2008 teneinde [appellanten] in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten als in rov. 4.27 is overwogen, waarop de verzekeraars bij antwoordakte mogen reageren;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Wesselink-Lubberink, Van Osch en Wattendorff en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 februari 2008.