Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
BESCHIKKING van 27 juni 2008 in de zaak met rekestnummer 106.011.601/1 OK van
DE DEELNEMERSRAAD VAN DE STICHTING SPOORWEGPENSIOENFONDS,
gevestigd te Utrecht,
VERZOEKER,
advocaat: MR. R. VAN DER STEGE,
procureur: MR. E. UNGER,
t e g e n
de stichting
STICHTING SPOORWEGPENSIOENFONDS,
gevestigd te Utrecht,
VERWEERSTER,
advocaten: MR. Z. KASIM en MR. W.P.M. THIJSSEN,
procureur: MR. A.S. RUEB.
1. Het verloop van het geding
1.1 Verzoeker (hierna de deelnemersraad te noemen) heeft bij op 8 oktober 2007 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven - bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,
1) te verklaren dat Stichting Spoorwegpensioenfonds (hierna het pensioenfonds te noemen) bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het besluit van 14 augustus 2007 tot instelling van een verantwoordingsorgaan als bedoeld in artikel 33 van Pro de Pensioenwet (hierna het verantwoordingsorgaan te noemen) heeft kunnen komen, voor zover dat betreft het onderdeel dat inhoudt dat voor het nemen van zwaarwichtige besluiten - daaronder begrepen een besluit tot het doen van een enquêteverzoek als bedoeld in artikel 219 van Pro de Pensioenwet - binnen het verantwoordingsorgaan een gekwalificeerde meerderheid van drie vierde is vereist;
2) het pensioenfonds te gebieden dit onderdeel van het besluit in te trekken;
3) het pensioenfonds te verbieden (verdere) uitvoering te geven aan dit onderdeel van het besluit en hem te verplichten alle eventuele gevolgen daarvan ongedaan te maken.
1.2 Het pensioenfonds heeft bij op 14 januari 2008 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van de deelnemersraad af te wijzen.
1.3 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 24 januari 2008, alwaar de advocaten de standpunten van partijen nader hebben toegelicht, beiden aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitnotities en wat mr. Kasim betreft onder overlegging van twee producties.
2. De vaststaande feiten
2.1 Het pensioenfonds is een bedrijfstakpensioenfonds in de zin van de Pensioenwet dat de pensioenen verzorgt voor de aangesloten bedrijven binnen de bedrijfstak spoorwegen. Het pensioenfonds heeft circa 28.000 actieve deelnemers, circa 19.000 gewezen deelnemers en circa 24.000 gepensioneerden. De uitvoering van de pensioenregeling, het beheer van het vermogen, de financiële administratie en beleidsvoorbereiding heeft het pensioenfonds uitbesteed aan Stichting Spoorwegpensioenfonds Beheer B.V. Het pensioenfonds is aangesloten bij Vereniging voor Bedrijfstakpensioenfondsen.
2.2 De bij het pensioenfonds ingestelde deelnemersraad bestaat uit vijftien leden (deelnemers en gepensioneerden) die worden voorgedragen door de vakorganisaties en de Bond voor gepensioneerden en worden benoemd door het bestuur van het pensioenfonds.
2.3 In artikel 33 lid 1 aanhef Pro en onder a van de - op 1 januari 2007 in werking getreden - Pensioenwet is bepaald dat de pensioenuitvoerder zijn organisatie zodanig inricht dat een goed bestuur is gewaarborgd waardoor er in ieder geval verantwoording wordt afgelegd aan de aanspraak- en pensioengerechtigden en de werkgever, waarvoor bij pensioenfondsen een verantwoordingsorgaan is ingesteld. Ingevolge artikel 219 lid 1 van Pro de Pensioenwet kan het verantwoordingsorgaan een verzoek in het kader van het recht van enquête als bedoeld in Boek 2 BW doen aan de Ondernemingskamer.
2.4 Op 16 december 2005 heeft de Stichting voor de Arbeid (hierna STAR te noemen) naar aanleiding van een verzoek van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid het rapport "Principes voor goed pensioenfondsbestuur (Pension Fund Governance)" uitgebracht, waarin een aantal uitgangspunten en principes voor goed pensioenfondsbestuur is opgenomen. Het rapport vermeldt ter zake van de rechten en bevoegdheden van het verantwoordingsorgaan het volgende:
B 8. Het verantwoordingsorgaan heeft de bevoegdheid een oordeel te geven over het handelen van (het) bestuur aan de hand van het jaarverslag, de jaarrekening en andere informatie, waaronder de bevindingen van het interne toezicht, over het door het bestuur uitgevoerde beleid, alsmede over beleidskeuzes voor de toekomst. (…)
B 9. Het verantwoordingsorgaan heeft voorts ten minste de volgende rechten:
a. het recht op overleg met het bestuur;
b. het recht op overleg met de externe accountant en de externe actuaris;
c. het recht op informatie;
d. het recht op een schriftelijke en beargumenteerde reactie op het oordeel dat het heeft gegeven over het door het bestuur uitgevoerde beleid (…).
Daarnaast heeft het verantwoordingsorgaan het recht advies uit te brengen over:
e. het vaststellen en wijzigen van de vergoedingsregeling voor bestuursleden;
f. het wijzigen van het beleid ten aanzien van het verantwoordingsorgaan;
g. de vorm, inrichting en samenstelling van het interne toezicht;
h. het vaststellen en wijzigen van een interne klachten- en geschillenprocedure;
i. het vaststellen en wijzigen van het communicatie- en voorlichtingsbeleid;
B10. Het verantwoordingsorgaan kan, als het van oordeel is dat het bestuur niet naar behoren functioneert, zich wenden tot de ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam, met het verzoek:
a. een onderzoek door een of meer onafhankelijke onderzoekers te bevelen naar het beleid van en de gang van zaken van het pensioenfonds;
b. het functioneren van het bestuur als zodanig te toetsen.
B11. Een besluit van het verantwoordingsorgaan tot het indienen van een verzoek als bedoeld in B10 vergt een gekwalificeerde meerderheid.
2.5 Vereniging van Bedrijfstakpensioenfondsen, waarbij het pensioenfonds is aangesloten, heeft op 1 maart 2006 in een "Handleiding bij de principes voor goed pensioenfondsbestuur (Pension Fund Governance)" ten behoeve van haar leden suggesties gedaan voor een praktische toepassing daarvan. In de Handleiding is met betrekking tot het enquêterecht van het verantwoordingsorgaan onder meer het volgende vermeld:
(…) Het bestuur zal in het reglement voor het verantwoordingsorgaan moeten bepalen wat onder een gekwalificeerde meerderheid wordt verstaan. De eisen dienen niet zodanig zwaar te zijn dat het enquêterecht een dode letter zou worden. Gedacht kan worden aan een meerderheid van driekwart van het aantal uitgebrachte stemmen in een vergadering waarin tenminste driekwart van het totaal aantal leden aanwezig is; bij deze opzet is het niet mogelijk dat één geleding aanstuurt op een enquête. Ook kan gedacht worden aan een meerderheid van tweederde van de uit te brengen stemmen; bij deze opzet is een enquête mogelijk op instigatie van slechts één geleding.
2.6 Een (interne) "Rapportage Pension Fund Governance bij [het pensioenfonds]" van mei 2007 vermeldt omtrent het verantwoordingsorgaan:
De besluitvorming in een college dat uit drie geledingen met een gelijk aantal stemmen bestaat, vereist speciale aandacht. De deelnemersraad heeft in een eerder stadium aangegeven voorstander te zijn van een gekwalificeerde meerderheid van 2/3, zodat dit principe geen ‘dode letter’ wordt. Tegen de achtergrond van een samenstelling van drie maal vier leden (vier stemmen), komt een meerderheid van 2/3e uit op 8 stemmen. Dat houdt in dat twee geledingen een verzoek bij de Ondernemingskamer kunnen neerleggen of een ander besluit met materiële gevolgen kunnen nemen. Bij een 3/4e meerderheid (3/4e maal 12 is 9) zullen vertegenwoordigers van de drie geledingen achter een verzoek moeten staan. Ondanks dat er een zekere spanning kan bestaan tussen het feit dat een principe geen dode letter mag zijn en evenredige belangenbehartiging, is dit laatste punt van groot belang. Tevens bestaat er een risico dat een dergelijke facilitering van een meer partiële belangenbehartiging tot allerhande escalaties leidt binnen en tussen de verschillende gremia. De gang naar de Ondernemingskamer is een zwaarwichtig instrument en verdient de steun van vertegenwoordigers van alle geledingen uit het [verantwoordingsorgaan]. Om bovenstaande redenen heeft het bestuur dan ook besloten om te kiezen voor een 3/4e meerderheid voor het nemen van zwaarwichtige besluiten.
2.7 Bij schrijven van 31 mei 2007 kreeg de deelnemersraad van het pensioenfonds het verzoek om advies uit te brengen over invoering van Pension Fund Governance bij het pensioenfonds en in het bijzonder met betrekking tot de instelling van een verantwoordingsorgaan dat bestaat uit vier actieve deelnemers en vier gepensioneerden, te benoemen uit het midden van de deelnemersraad, en vier namens de werkgeversgeleding te benoemen leden (twee door de werkgeversvereniging NS Bedrijven, één door de werkgeversvereniging RIS en één door de overige bedrijven).
2.8 Nadat de deelnemersraad op 2 juli 2007 zijn advies had uitgebracht, is op 14 augustus 2007 door het pensioenfonds het onderhavige besluit genomen, dat op een aantal punten afwijkt van het advies van de deelnemersraad. Met betrekking tot de besluitvorming van het verantwoor-dingsorgaan ter zake van zwaarwichtige besluiten had de deelnemersraad geadviseerd niet een gekwalificeerde meerderheid van drie vierde, zoals was voorgesteld, te hanteren, doch de gekwalificeerde meerderheid op twee derde te bepalen, omdat "[d]e bevoegdheden die de wetgever heeft gemeend aan het verantwoordingsorgaan toe te moeten kennen (…) geen dode letter (mogen) zijn". In zijn besluit van 14 augustus 2007 heeft het pensioenfonds vermeld dat het bij dit punt uitvoerig heeft stil gestaan doch dat uiteindelijk unaniem is besloten af te wijken van het advies van de deelnemersraad. Het besluit vermeldt in dit verband:
D.w.z.: het bestuur handhaaft zijn voorgenomen besluit en houdt vast aan een gekwalificeerde meerderheid van 3/4e voor het nemen van zwaarwichtige besluiten. Het bestuur vindt het essentieel dat tenminste vertegenwoordigers van alle drie geledingen zich in onverhoopte gevallen voor een dergelijk besluit uitspreken. Hierdoor wordt een grotere consensus bewerkstelligd en wordt bemoeilijkt dat er besluiten worden genomen die ingegeven zijn door mogelijke coalities in het verantwoordingsorgaan. Het bestuur ziet een verantwoordingsorgaan immers duidelijk als een afspiegeling van alle drie bij het fonds betrokken geledingen.
3. De gronden van de beslissing
3.1 De deelnemersraad heeft zich in dit geding op het standpunt gesteld dat het pensioenfonds bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit om, kort gezegd, te vereisen dat (naar, voor zover in geschil, ter terechtzitting tussen partijen is komen vaststaan) de besluitvorming van het verantwoordingsorgaan omtrent zwaarwichtige besluiten - waaronder het doen van een enquêteverzoek als bedoeld in artikel 219 van Pro de Pensioenwet - plaatsvindt met een gekwalificeerde meerderheid van drie vierde van de uitgebrachte stemmen, waarbij ten minste één vertegenwoordiger van elke geleding vóór het besluit dient te stemmen doch waarbij geen quorum - in de zin van: minimum aantal voor besluitvorming benodigde, aanwezige stemmen - is vereist. Nog daargelaten dat volgens de deelnemersraad niet duidelijk is of naast het besluit tot het indienen van een enquêteverzoek ook nog andere besluiten als "zwaarwichtig" dienen te worden beschouwd, meent de deelnemersraad dat door de gekwalificeerde meerderheid van drie vierde een te hoge drempel voor het indienen van een enquêteverzoek wordt opgeworpen. Eén geleding kan aldus de besluitvorming tegenhouden. Daarmee doet het besluit van het pensioenfonds geen recht aan de mogelijkheid die het verantwoordingsorgaan in artikel 219 van Pro de Pensioenwet wordt gegeven en evenmin aan de mogelijk uiteenlopende belangen tussen de onderscheiden geledingen binnen het verantwoordingsorgaan, aldus - nog steeds - de deelnemersraad.
3.2 Het pensioenfonds heeft deze visie bestreden en daarbij zijn in de interne "Rapportage Pension Fund Governance" van mei 2007 en in het besluit van 14 augustus 2007 gegeven motivering herhaald. De leden van het verantwoordingsorgaan kunnen ook lid van de deelnemersraad zijn en de verschillen in taken tussen het verantwoordingsorgaan en de deelnemersraad rechtvaardigen het te kiezen voor een gekwalificeerde meerderheid van drie vierde voor zwaarwichtige besluiten van het verantwoordingsorgaan, aldus het pensioenfonds. Voorts heeft het pensioenfonds erop gewezen dat andere grote pensioenfondsen, zoals Stichting Rabobank Pensioenfonds, Stichting Shell Pensioenfonds en Stichting Pensioenfonds Akzo Nobel, de kwestie van de gekwalificeerde meerderheid inzake het enquêterecht van het verantwoordingsorgaan op soortgelijke wijze hebben opgelost en dat dit door De Nederlandsche Bank is toegestaan. Nu uit de literatuur en de parlementaire geschiedenis blijkt dat zelfregulering bij de implementatie van de principes van goed pensioenbestuur voorop staat, heeft het bestuur in het licht van artikel 105 lid 2 van Pro de Pensioenwet in redelijkheid tot het gewraakte besluit kunnen komen. De gemaakte keuze voorkomt onwenselijke vorming van machtblokken waardoor het verantwoordingsorgaan op de stoel van het bestuur zou komen te zitten, aldus - nog steeds - het pensioenfonds.
3.3 De Ondernemingskamer volgt het pensioenfonds in zijn standpunt en overweegt daartoe als volgt.
3.4 In de toelichting op de (eerste) nota van wijziging op de Regels betreffende pensioenen (Pensioenwet), Kamerstukken II 2005 - 06, 30 413, nr. 14 - bij welke nota artikel 33 (toen als artikel 31a) in de Pensioenwet is ingevoegd - is het volgende te lezen:
1. Inleiding
(…)
Na de oproep van de toenmalige staatssecretaris hebben de ontwikkelingen elkaar snel opgevolgd. In september 2004 verscheen het rapport "Pension Fund Governance, eenheid in verscheidenheid". Dit rapport is tot stand gekomen in opdracht van SZW. De resultaten hiervan zijn op 21 september 2004 aan de Stichting van de Arbeid aangeboden met het verzoek om een plan van aanpak op te stellen voor één gezamenlijke set van principes voor de sector.
(…)
Aanvankelijk waren de pensioenkoepels (de Stichting voor Ondernemingspensioenfondsen en de Vereniging van Bedrijfstakpensioenfondsen) zelf bezig met het ontwikkelen van een eigen code. Na het verzoek aan de Stichting van de Arbeid zijn alle initiatieven gebundeld. Ook het Coördinatieorgaan Samenwerkende Ouderenorganisaties en het Verbond van Verzekeraars werden hierbij betrokken. Dit alles heeft geleid tot een gezamenlijk gedragen set van principes.
De Unie van Beroepspensioenfondsen heeft vervolgens laten weten deze principes ook te onderschrijven en af te zien van een eigen code. Het is uniek dat de hele sector de principes onderschrijft.
(…)
5. Verankering principes
Met de principes voor pension fund governance worden uitspraken gedaan over zeggenschap, toezicht en verantwoording. De principes zijn een goed uitgangspunt op basis waarvan binnen de pensioenfondsen de governance kan worden vormgegeven. Door partijen is er bewust voor gekozen nu geen uitspraken te doen over de structuren van governance. De kern is dat de principes van zeggenschap, verantwoording en toezicht bij ieder pensioenfonds zijn terug te vinden. De wijze waarop deze principes worden geïnstitutionaliseerd is aan de fondsen zelf. Juist door de ruimte te bieden, kunnen bestuurders maatwerk leveren bij het integreren van de principes voor goed pensioenfondsbestuur in hun eigen pensioenfonds of bij rechtstreeks verzekerde regelingen.
Ongeacht de verschillen tussen de pensioenfondsen heeft iedere deelnemer of gepensioneerde recht op een goede governance van zijn pensioenfonds. Aan verantwoording en intern toezicht dient een betere invulling te worden gegeven dan nu het geval is. Vanwege het belang van een goede governance en een goede naleving is hierbij gekozen voor wettelijke verankering. Zodoende kan naleving worden afgedwongen en wordt vrijblijvendheid voorkomen.
Ook de betrokken partijen bij de Stichting van de Arbeid hebben aangegeven niets te zien in vrijblijvendheid. Zij zijn van mening dat alle pensioenfondsbesturen verplicht moeten worden de governanceprincipes na te leven. (…) Daarom heeft de Stichting van de Arbeid de wetgever verzocht de naleving van de principes wettelijk te verankeren in de Pensioenwet. In de brief d.d. 24 januari 2006 (Kamerstukken II 2005/06, 28 294, nr. 23) is aangegeven tot wettelijke verankering van de principes over te gaan in de Pensioenwet. Deze nota van wijziging dient daartoe.
(…)
6. Zelfregulering
Ondanks de keuze voor wettelijke verankering van de principes voor pension fund governance, heeft het kabinet in de aanpak voor de ontwikkeling van de governanceprincipes bewust gekozen voor zelfregulering. Dit betekent dat de relevante partijen (waaronder de sociale partners, pensioenkoepels, verzekeraars en ouderenorganisaties) zelf principes voor pension fund governance formuleren en uitvoeren. Hiermee hebben partijen de ruimte om principes op te stellen die op hun specifieke situatie is toegesneden om zodoende maatwerk te creëren. (…) De fondsen (…) zullen (…) zelf aan de slag moeten met de principes voor pension fund governance. Men gaat ervaring opdoen en invulling geven aan de principes. Dit zal een proces zijn waarin de principes verder ontwikkeld zullen worden. Dit is een vergelijkbaar proces als de corporate governancecode heeft doorgemaakt. (…) Een belangrijk element van deze code is de zogenoemde 'pas toe of leg uit'-regel. Dit betekent dat een vennootschap in het jaarverslag gemotiveerd dient aan te geven of, en zo ja waarom en in hoeverre, zij afwijkt van de best practice bepalingen van de code. Deze 'pas toe of leg uit'-regel is niet overge-nomen in de door de Stichting van de Arbeid vastgestelde principes voor pension fund governance. De belangrijkste overweging was het streven naar optimale ruimte voor maatwerk. Elke pensioenuitvoerder moet alle principes naleven, de wijze waarop de pensioenuitvoerder daar invulling aan wil geven staat vrij. Het kabinet gaat er vanuit dat het pensioenfonds transparant aangeeft hoe ze de principes naleven. (…)
7. Evaluatie
In 2008 zal een evaluatie plaatsvinden die zal uitwijzen op welke manier vorm en inhoud is gegeven aan de principes. (…)
Ten aanzien van de governance zal niet alleen worden gekeken naar de ervaringen van partijen, maar ook hoe er concreet mee is omgegaan. Verder zullen ook de specifieke keuzes die gemaakt zijn voor een bepaalde invulling beargumenteerd moeten worden. Op grond van deze evaluatie in 2008 zullen zowel goede als minder goede toepassingen van de principes naar voren komen. Het uiteindelijke doel is deze zogenaamde 'best practices' te verankeren en te voorkomen dat de 'bad practices' kunnen blijven bestaan. Na deze evaluatie zal worden bezien in hoeverre de principes aangepast moeten worden en/of in hoeverre aanvullende wetgeving nodig is.
3.5 Uit de hiervoor aangehaalde passages van de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 33 van Pro de Pensioenwet moet naar het oordeel van de Ondernemingskamer worden afgeleid dat (het bestuur van) het pensioenfonds bij het instellen en inrichten van het verantwoordingsorgaan en
- derhalve ook - bij het vaststellen van het reglement van dat orgaan (zoals dat in dit geding aan de orde is) in beginsel de vrije hand heeft, mits zulks geschiedt binnen de grenzen van hetgeen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid van (het bestuur van) het pensioenfonds wordt gevorderd. Onder deze omstandigheden moet het legitiem worden geacht te vereisen dat een zwaarwichtig besluit van het verantwoordingsorgaan eerst tot stand kan komen indien alle onderscheiden geledingen binnen dat orgaan zich in een zekere mate vóór het besluit hebben uitgesproken. Noch uit het in 2.4 deels geciteerde rapport van de STAR, noch uit de in 2.5 deels geciteerde Handleiding van Vereniging van Bedrijfstakpensioenfondsen kan het tegendeel worden afgeleid. Hierbij heeft de Ondernemingskamer in aanmerking genomen dat in het onderhavige reglement niet, zoals door de deelnemersraad eerder werd gevreesd, - ook - is voorgeschreven dat ingeval van zwaarwichtige besluiten alleen sprake kan zijn van besluitvorming indien alle leden van het verantwoordingsorgaan aanwezig zijn en hun stem uitbrengen, dat ook niet anderszins één enkel lid van het verantwoordingsorgaan de facto de besluitvorming kan frustreren dan wel een vetorecht heeft en dat evenmin is vereist dat alle binnen het verantwoordingsorgaan vertegenwoordigde geledingen in meerderheid vóór het zwaarwichtige besluit moeten stemmen. Dat er pensioenfondsen zijn zoals Stichting Pensioenfonds voor de Grafische Bedrijven, Stichting Total Pensioenfonds Nederland, Stichting Nedlloyd Pensioenfonds en Stichting Pensioenfonds ODS, die gekwalificeerde meerderheden hanteren welke niet ertoe leiden dat een zwaarwichtig besluit met de steun van (een deel van) alle geledingen binnen het verantwoordingsorgaan tot stand dient te komen, maakt het voorgaande niet anders. In het licht van de door de wetgever voorgestane zelfregulering en van het binnen de door hem relevant geachte gremia gevoerde debat terzake kan het in casu gestelde vereiste van een drie vierde meerderheid, inhoudende de goedkeuring van tenminste één lid van elke geleding binnen het verantwoordingsorgaan, niet als kennelijk onredelijk worden beschouwd. De omstandigheden dat iedere geleding - anders dan normaliter bij (vennootschappelijke) organen het geval is - au fond de (deel)belangen van haar achterban zal behartigen, dat die (deel)belangen van tijd tot tijd zullen conflicteren en dat het daarbij voor de hand ligt aan te nemen dat de belangen van werkgever en pensioenfonds in het algemeen dicht bij elkaar zullen liggen, kunnen in dit verband weliswaar tot onbevredigende uitkomsten leiden, zij vormen als zodanig onvoldoende rechtvaardiging om te dezen tot een ander oordeel te komen. Hierbij heeft de Ondernemingskamer mede in overweging genomen dat verwacht mag worden dat bij de toegezegde evaluatie van (de implementatie van) de onderhavige principes voor goed pensioenfondsbestuur aan dit aspect de nodige aandacht zal worden besteed en dat de deelnemersraad desgeraden ook, op de voet van artikel 111 van Pro de Pensioenwet, uit eigen beweging het pensioenfonds tot aanpassing van het reglement van het verantwoordingsorgaan kan adviseren.
3.6 De slotsom van hetgeen hiervoor is overwogen is dat niet kan worden gezegd dat het pensioenfonds niet in redelijkheid tot het gewraakte besluit heeft kunnen komen en dat het verzoek van de deelnemersraad dient te worden afgewezen.
4. De beslissing
De Ondernemingskamer:
wijst het verzoek van verzoeker af.
Deze beschikking is gegeven door mr. Willems, voorzitter, mr. Faase en mr. Faber, raadsheren, mr. Van Maanen en prof. dr. Van der Meer RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. Van Wees, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 27 juni 2008.
coll.: