Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de naamloze vennootschap
N.V. VERZEKERINGSBEDRIJF GROOT AMSTERDAM,
gevestigd te Amsterdam,
APPELLANTE,
procureur: mr. G.C. Endedijk,
t e g e n
1. DE GEMEENTE AALSMEER,
gevestigd te Aalsmeer,
GEÏNTIMEERDE,
procureur: mr. C.N.J. Kortmann,
2. de naamloze vennootschap
ALLIANZ NEDERLAND SCHADEVERZEKERING N.V.
(voorheen ROYAL NEDERLAND SCHADEVERZEKERING N.V.),
gevestigd te Rotterdam,
GEVOEGDE PARTIJ,
procureur: mr. A.Ch.H. Franken,
3. de naamloze vennootschap
ACHMEA SCHADEVERZEKERINGEN N.V.,
mede handelende onder de naam CENTRAAL BEHEER ACHMEA
(voorheen CENTRAAL BEHEER SCHADEVERZEKERING N.V.),
GEVOEGDE PARTIJ,
procureur: mr. J.W. Hoekzema.
1. Het geding in hoger beroep
1.1 De partijen worden hierna wederom VGA, De Gemeente, Allianz en Achmea genoemd.
1.2 Het hof heeft op 12 april 2007 tussen partijen in het incident tot voeging arrest gewezen. Voor het verloop van de procedure tot die datum verwijst het hof naar dit arrest. Zowel aan Allianz als aan Achmea is toegestaan om zich in de procedure tussen VGA en De Gemeente aan de zijde van De Gemeente te voegen.
1.3 Vervolgens hebben Allianz en Achmea elk op dezelfde dienende dag een memorie van antwoord genomen. Allianz heeft bij haar memorie een productie in het geding gebracht.
1.4 Partijen hebben hun zaak doen bepleiten bij monde van hun raadslieden. Voor De Gemeente en Achmea heeft telkens haar procureur gepleit, voor VGA mr. H.D. van Maanen, advocaat te Amsterdam, en voor Allianz mr. I. Marks, advocaat te Amsterdam, allen mede aan de hand van pleitnotities. Partijen hebben bij die gelegenheid nog inlichtingen verschaft.
1.5 Ten slotte hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen.
2. De grieven
Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
3. Waarvan het hof uitgaat
De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep in rechtsoverweging nummer 1 onder a tot en met d een aantal feiten vastgesteld. De juistheid van die feiten is niet in geding, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
4. Behandeling van het hoger beroep
4.1 Het gaat in dit geding om de volgende kwestie.
4.1.1 De heer [A] was in de periode waarom het in dit geding gaat eigenaar van het pand gelegen aan de Zijdstraat 39 te Aalsmeer. Aan dit pand is schade ontstaan, doordat het draagvermogen van de fundering waarop het pand rustte, op enig moment niet meer toereikend was. Het draagvermogen van de fundering is verminderd, doordat de houten palen waaruit zij bestond, zijn aangetast geraakt, nadat zij (gedeeltelijk) waren komen droog te staan.
4.1.2 [A] houdt De Gemeente aansprakelijk voor deze schade. De rechtbank heeft bij vonnis van 28 december 2005 geoordeeld dat de schade aan de fundering van het pand Zijdstraat 39 is veroorzaakt door daling van het grondwaterpeil, welke (hoofdzakelijk) het gevolg is van de lekkende huisaansluitingen van de riolering waarvoor De Gemeente aansprakelijk is, en vervolgens geoordeeld dat De Gemeente verplicht is om aan [A] de door hem geleden schade te vergoeden.
4.1.3 De Gemeente heeft voor haar aansprakelijkheidsrisico (in de tijd) opeenvolgende verzekeringen gesloten.
In de periode van 1 januari 1983 tot 1 januari 1992 was zij verzekerd bij Allianz (althans haar rechtsvoorgangster).
In de periode van 1 januari 1992 tot 1 januari 1995 was zij verzekerd bij Achmea (althans haar rechtsvoorgangster).
Vanaf 1 januari 1995 is zij verzekerd bij VGA.
De Gemeente streeft ernaar dat de verzekeraar die het aangaat, de door haar aan [A] te betalen schadevergoeding aan haar uitkeert.
4.1.4 De drie verzekeringen bieden voor dit soort schade dekking op basis van het zogenoemde “loss occurrence” systeem. Dat betekent, dat de verzekeringsdekking is gekoppeld aan het moment waarop de uit te keren schade is ontstaan en niet aan het moment waarop het schade veroorzakende voorval zich heeft voorgedaan.
4.1.5 In dit geding staat de vraag centraal of VGA dekking moet verlenen voor de aansprakelijkheid van De Gemeente voor de schade aan het pand van [A], welke aansprakelijkheid door de rechtbank bij vonnis van 28 december 2005 werd aanvaard.
4.1.6 De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep geoordeeld dat VGA gehouden is om de door De Gemeente verlangde verzekeringsdekking te verlenen.
De rechtbank verwierp het beroep op, kortweg, verzwijging van VGA. Verder oordeelde de rechtbank dat het “loss occurrence” systeem in dit geval meebrengt dat de opgetreden schade onder de door VGA verleende dekking valt en niet onder de dekking die werd verleend door de verzekeraars die haar voorgingen.
4.1.7 De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep bovendien de vordering van De Gemeente afgewezen, voor zover deze was gericht tegen Allianz en Achmea. Van dat gedeelte van het vonnis is De Gemeente in hoger beroep gekomen. Die procedure is aanhangig bij dit hof. De betrokken procespartijen hebben besloten eerst af te wachten, hoe het onderhavige geding afloopt.
Wel heeft deze procedurele stand van zaken Allianz en Achmea ertoe gebracht zich in dit geding te voegen aan de zijde van De Gemeente teneinde ook in dit geding hun belangen te dienen.
4.2 Met de eerste en tweede grief heeft VGA opnieuw haar beroep op, kortweg, verzwijging aan de orde gesteld. Met de derde grief probeert VGA ingang te doen vinden dat de in dit geding relevante schade al voor 1 januari 1995 is ontstaan.
Het hof is met partijen en de rechtbank van oordeel dat het beroep op verzwijging op grond van de te dezen toepasselijke bepalingen van overgangsrecht moet worden beoordeeld naar oud recht, te weten artikel 251 K.
4.3 VGA heeft haar eerste grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat VGA niet heeft gevraagd naar lopende aansprakelijkstellingen.
VGA heeft -aldus de toelichting op de grief- De Gemeente verzocht om toezending van alle relevante gegevens met betrekking tot schadegevallen. De Gemeente heeft toen aan VGA gestuurd een kopie van de lopende polis bij (de rechtvoorgangster van) Achmea, een kopie van de personeelsstaat van de Gemeente en een opgave van schadegevallen in de jaren 1991, 1992 en 1993. Volgens VGA heeft de rechtbank ten onrechte hieruit afgeleid dat VGA slechts om deze gegevens had gevraagd.
Weliswaar kan VGA worden nagegeven dat uit het feit dat De Gemeente bepaalde gegevens aan VGA heeft gestuurd niet kan worden afgeleid dat VGA slechts om die gegevens had gevraagd, maar VGA erkent zelf dat zij niet anders heeft verzocht dan om “relevante gegevens met betrekking tot schadegevallen”. Daaruit volgt niet noodzakelijkerwijs dat VGA gevraagd heeft naar lopende aansprakelijkstellingen.
Dat VGA bedoeld zou hebben dat zij geïnformeerd wenste te worden over lopende aansprakelijkstellingen en dat De Gemeente dat had moeten begrijpen, betreft een andere kwestie die bij de bespreking van grief 2 aan de orde komt.
Met de rechtbank kiest het hof dus tot uitgangspunt dat VGA niet gevraagd heeft naar lopende aansprakelijkstellingen. De eerste grief faalt.
4.4 Met de tweede grief heeft VGA het oordeel van de rechtbank aangevallen dat -kort gezegd- VGA de suggestie heeft gewekt dat haar interesse uitging naar schadegevallen in voorgaande jaren, maar niet naar alle lopende aansprakelijkstellingen en dat zij zich dusdoende onvoldoende inspanning heeft getroost om te voorkomen dat zij onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken de verzekeringsovereenkomst sloot.
In de door VGA gegeven toelichting op deze grief heeft zij haar standpunt uitgewerkt met de stelling dat De Gemeente uit eigen beweging melding had moeten maken van de -volgens haar- in de Gemeente Aalsmeer spelende grootschalige rioleringsproblematiek en opgetreden verzakkingen en de aansprakelijkstellingen door [A] bij brieven van 29 augustus 1988 respectievelijk op 3 september 1991, terzake van verzakkingsschade met betrekking tot de naburige panden Zijdstraat 41 en Zijdstraat 35. Zulks temeer, omdat over het pand aan de Zijdstraat 35 bij exploot van 10 oktober 1991 een procedure was aangevangen bij de rechtbank Haarlem.
4.5 Terecht heeft VGA aangenomen dat naar het te dezen nog toepasselijke art. 251 K. bij verzekeringen waarbij geen gebruik is gemaakt van een vragenlijst, op de aspirant verzekeringnemer een spontane mededelingsplicht rust. Deze aspirant verzekeringnemer behoort aan de beoogde verzekeraar mede te delen alle feiten die hij kent of behoort te kennen en waarvan, naar hij weet of behoort te begrijpen de beslissing van de verzekeraar of, en zo ja, op welke voorwaarden, hij de verzekering zal willen afsluiten, afhangt (of kan afhangen).
Dat betekent dat onderzocht moet worden wat tussen De Gemeente en VGA voorafgaand aan de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst is voorgevallen.
4.6 Over de volgende feiten en omstandigheden voorafgaand aan de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst zijn VGA en De Gemeente het eens:
- VGA heeft zich bij brief van 29 april 1994 tot De Gemeente gewend, zich in die brief gepresenteerd als organisatie die inmiddels een jarenlange professionele ervaring heeft opgedaan in verzekerings- en schadewerkzaamheden en aangekondigd dat zij met De Gemeente contact zou opnemen.
- Op 5 juli 1994 heeft een vertegenwoordiger van VGA De Gemeente bezocht en gesproken met de medewerkster van De Gemeente mevrouw [medewerker van de gemeente]; bij die gelegenheid heeft VGA aan De Gemeente verzocht offerte te mogen uitbrengen.
- In september 1994 heeft De Gemeente bij monde van mevrouw [medewerker van de gemeente] telefonisch aan VGA verzocht om offerte uit te brengen; in dat gesprek heeft VGA gevraagd om toezending van gegevens.
- Mevrouw [medewerker van de gemeente] heeft in dit verband genoteerd:
“1 kopie v. d. polis,
1 “ v. d. personeelstaat
1 “ “ “ schadeverloop van 91 + 92 + 93”.
- De Gemeente heeft deze gegevens op 5 september 1994 aan VGA gestuurd onder de mededeling: “Bijgaand treft u aan de gegevens op basis waarvan u een offerte voor een W.A. verzekering kan uitbrengen.”
- De toegezonden polis was afgegeven door Centraal Beheer Schadeverzekering N.V., was gedateerd op 19 januari 1994 en bevatte een overzicht van de kerngegevens van de polis waaronder de omschrijving van de dekking, de looptijd (tot 1 januari 1997), de verzekerde bedragen en het overeengekomen eigen risico.
- De personeelsstaat bevatte een getalsmatig overzicht van het personeel onderverdeeld naar de betrokken diensten.
- Over het schadeverloop gaf De Gemeente informatie door middel van een stuk van één pagina waarin bovenaan staat vermeld “W.A.schade in 1991 door de verzekeringsmaatschappij uitgekeerd” en een stuk van vijf pagina’s waarin bovenaan staat vermeld “Premie/schade overzicht av per polis” en “Stand tot: 01-94”.
- VGA heeft vervolgens op 29 september 1994 een offerte uitgebracht. Die offerte vangt aan met de bewoordingen “Naar aanleiding van uw verzoek d.d. 5 september 1994 om voor bovengenoemde verzekering te offreren kunnen wij u als volgt berichten”.
- De offerte is door De Gemeente (namens haar: het hoofd bureau financieel beleid en belastingen van de sector middelen) bij brief van 29 november 1994 geaccordeerd, met name het daarin aangeboden alternatief.
- VGA heeft een polis afgegeven.
4.7 Het is kennelijk deze combinatie van gegevens geweest, die VGA ertoe gebracht heeft het aansprakelijkheidsrisico van De Gemeente op de geoffreerde voorwaarden te willen verzekeren.
4.8 Onderzocht moet dus worden wat VGA redelijkerwijs had kunnen afleiden uit het door De Gemeente ingezonden materiaal en wat De Gemeente voor medegedeeld mocht houden na inzending van dit materiaal. Het antwoord op die vragen is naar het oordeel van het hof niet aanstonds te geven.
In de stukken die betrekking hebben op de jaren 1991, 1992 en 1993 staan tal van gegevens waarvan de betekenis niet zonder meer kan worden geduid en waarvan de onderlinge samenhang evenmin zonder meer kan worden begrepen.
Met betrekking tot de pagina’s die betrekking hebben op de jaren 1992 en 1993 valt op dat deze niet alleen schade-uitkeringen dan wel afgewikkelde schades lijken te vermelden maar ook schadeclaims. Zo wordt onder het kopje ”Schadebedragen” onderscheid gemaakt tussen “excl reserve’ en “reserve”, worden bedragen genoemd die de indruk wekken nog niet uitgekeerd te zijn en staan schades in het overzicht voor 0,00 opgenomen. De vraag rijst wat dat betekent. Welk beeld heeft VGA zich gevormd aan de hand van het verstrekte materiaal respectievelijk welk beeld had zij zich behoren te vormen. En is de kolom “reserve” geschikt om daaruit het bestaan en de omvang van door De Gemeente ontvangen aansprakelijkstellingen af te leiden.
Verder valt op dat de opgave voor het jaar 1991 afwijkt van die van de jaren 1992 en 1993. Zij bevat geen kolom “reserve”, zodat in het licht van de voor de jaren 1992 en 1993 verstrekte gegevens gemakkelijk het idee kan postvatten dat alle schades uit 1991 definitief zijn afgewikkeld. Ook valt op dat de opgave over 1991 niet lijkt te stroken met hetgeen wordt vermeld over dit kalenderjaar op blad 3 van de vijf pagina’s die gaan over de jaren 1992 en 1993. Op dit derde blad wordt immers ervan melding gemaakt dat de schade in 1991 nihil heeft bedragen.
Het komt het hof verstandig voor om VGA en De Gemeente niet te verrassen met zijn beschouwingen over dit materiaal en hen eerst aan het woord te laten, alvorens een oordeel te vellen over de betekenis van het materiaal voor het geschil dat partijen verdeeld houdt.
4.9 Met de derde grief wil VGA ingang doen vinden dat de schade waarvoor uitkering wordt verlangd, niet haar aangaat maar de verzekeraars die haar voorgingen, omdat de uit te keren schade is voorgevallen vóór 1 januari 1995.
De grief is in het bijzonder gericht tegen de overweging van de rechtbank die inhoudt dat de schade in een geval als het onderhavige ontstaat op het moment dat de fundering van het betreffende pand zodanig is beschadigd dat herstel noodzakelijk is, en dat uit geen van de stukken valt te concluderen dat in 1991 of in 1992 sprake was van zodanige aantasting van de fundering dat herstel noodzakelijk was.
4.10 Terecht heeft VGA bij de bespreking van deze kwestie vooropgesteld dat het erom gaat te achterhalen op welk moment sprake is van “schade tijdens de duur van de verzekering ontstaan”, omdat partijen hebben beoogd het zogenoemde “loss-occurrence” systeem overeen te komen.
Dit uitgangspunt brengt evenwel niet mee dat initiële schade aan de fundering de doorslag mag geven. Zolang de houten palen waaruit de fundering bestond, een toereikend draagvermogen hadden behouden, was er immers
– de hierboven onder woorden gebrachte maatstaf in aanmerking genomen - geen sprake van schade die diende te worden hersteld. In die fase moest weliswaar rekening gehouden worden met het ontstaan van schade, als de omstandigheden niet veranderden, maar er was nog geen schade ontstaan die herstel noodzakelijk maakte, als bedoeld in de verzekeringsovereenkomst. Zou het grondwaterpeil stijgen, dan zou dergelijke schade ook kunnen uitblijven.
4.11 De stellingen van VGA bevatten ook overigens onvoldoende aanknopingspunt om aan te nemen dat zich in dit geval vóór 1 januari 1995 schade heeft voorgedaan als bedoeld in de verzekeringsovereenkomst.
Uit de rapportage van prof. Ir. A.F. van Weele dd. 27 juni 1996 (productie 1 memorie van grieven) kan worden opgemaakt dat bij inspectie van de houten funderingspalen van het pand Zijdstraat 39 in 1991 de kwaliteit als goed werd aangemerkt maar dat hij terugkijkend veronderstelt dat reeds toen sprake was van initiële aantasting. Die visie biedt als gezegd geen toereikende grond voor de conclusie dat zich al in 1991 schade als bedoeld in de verzekeringsovereenkomst tussen VGA en De Gemeente heeft voorgedaan. Of indertijd in Aalsmeer sprake is geweest van grootschalige funderingsproblematiek maakt in dit verband geen verschil.
Aan de stellingen van [A] bij conclusie van repliek in zijn op 10 oktober 1991 tegen De Gemeente aangevangen procedure over zijn pand aan de Zijdstraat 35 kan evenmin worden ontleend dat vóór 1 januari 1995 schade aan het pand aan de Zijdstraat 39 was ontstaan. De enkele vermelding van verzakkingsverschijnselen met betrekking tot het pand aan de Zijdstraat 39 in zijn van 1 september 1992 daterende conclusie helpt onvoldoende. Het begrip “verzakkingsverschijnselen” ontbeert daartoe voldoende scherpte. Dat geldt temeer als in aanmerking wordt genomen hetgeen prof. Van Weele schrijft over paalfunderingen in zijn rapportage van 27 juni 1996: “Vaak is het zo, dat oude paalfunderingen een geringe zakking vertonen. Dat kan komen door overbelasting, die bijna altijd veroorzaakt wordt door de neerwaartse wrijving, uitgeoefend op de palen door de zakkende bovenlagen. Een geheel andere oorzaak is het stukgaan van palen, waardoor zij hun sterkte verliezen.”
Een gerechtelijke erkentenis houdt de conclusie van repliek op het punt waarom het in dit geding gaat al evenmin in.
Dat [A] verzakking van het pand aan de Zijdstraat 39 in 1995 en 1996 heeft gedateerd en vervolgens het ontstaan van scheurvorming aan zijn pand in 1996 heeft geplaatst, helpt VGA tot slot niet. Deze dateringen leveren onvoldoende grond op om te aanvaarden dat de fundering vóór 1 januari 1995 zodanig was verslechterd dat herstel noodzakelijk was. Daarvoor bestaat te minder aanleiding, omdat het rapport van prof. Van Weele duidelijk maakt dat het proces van verslechtering van het draagvermogen van funderingspalen geen lineair proces is maar juist in de laatste fase in een versnelling geraakt.
4.12 Bij deze stand van zaken moet aan de scheurvorming in de muren van het pand, gedateerd in 1996, worden ontleend dat het draagvermogen van de fundering een kritische grens had overschreden en dat voor funderingsherstel diende te worden zorggedragen.
Aangezien een eerdere voldoende terzake dienende aanwijzing ontbreekt althans de stellingen van VGA op dat punt ontoereikend zijn, dient de slotsom te zijn dat VGA geen succes heeft met haar derde grief.
5. Slotsom
Het hof heeft behoefte aan toelichting door partijen op de inhoud van de door De Gemeente geproduceerde stukken over het schadeverloop in 1991, 1992 en 1993 en de betekenis daarvan voor het beroep van VGA op verzwijging. De Gemeente krijgt als eerste de gelegenheid om daarover een akte te nemen, VGA mag daarop reageren.
Deze kwestie gaat Allianz en Achmea verder niet aan. Zij zullen in deze procedure niet meer aan het woord behoeven te komen. Hoe de proceskostenveroordeling in hun geval zal moeten luiden is afhankelijk van de afloop van het hoger beroep.
6. Beslissing
Het hof:
bepaalt dat de zaak wordt uitgeroepen ter rolle van 24 juli 2008 voor een akte aan de zijde van De Gemeente als hierboven bedoeld;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, R.E. de Winter en W.G.B. Neervoort en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 juni 2008 door de rolraadsheer.