Uitspraak
19 februari 2008
eerste civiele kamer
zaaknummer 104.003.771
rolnummer (oud) 2007/736
G E R E C H T S H O F T E A M S T E R D A M
nevenzittingsplaats Arnhem
Arrest
in de zaak van:
mr. Cornelis Bijl in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
T&C Interior-homedecoration B.V.,
wonende te Harderwijk,
appellant,
procureur: mr. J.C.A. Froon,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
procureur: mr. R.V.H. Jonker.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van de vonnissen van 6 september 2006 en 31 januari 2007 die de rechtbank Utrecht tussen appellant (hierna ook te noemen: de curator) als eiser en geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als gedaagde heeft gewezen; van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 De curator heeft bij exploot van 27 april 2007 aangezegd van voornoemd vonnis van 31 januari 2007 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft de curator dertien grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, bewijs aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht. Hij heeft gevorderd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
I) het bestreden vonnis zal vernietigen;
II) voor recht zal verklaren dat [geïntimeerde] zijn taken als commissaris van T&C Interior-homedecoration B.V. (hierna ook te noemen: T&C) kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld, hetgeen een belangrijke oorzaak is van het faillissement van T&C, waardoor [geïntimeerde] jegens de boedel van T&C aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden die niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, althans, subsidiair, voor recht zal verklaren dat [geïntimeerde] tegenover de gezamenlijke crediteuren van T&C en tegenover T&C onrechtmatig heeft gehandeld door in hoedanigheid van commissaris, althans (indirect) aandeelhouder, te handelen zoals omschreven onder 14 van de inleidende dagvaarding, althans, meer subsidiair, voor recht zal verklaren dat [geïntimeerde] jegens T&C zich in zijn functie van commissaris, althans (indirect) aandeelhouder, heeft gedragen in strijd met de redelijkheid en billijkheid;
III) voor recht zal verklaren dat [geïntimeerde] gehouden is de door de boedel van T&C geleden en te lijden schade, althans, subsidiair, de door de gezamenlijke schuldeisers van T&C en door T&C geleden en te lijden schade, althans, meer subsidiair, de door T&C als vennootschap geleden en te lijden schade te vergoeden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
IV) [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep, de kosten van de gelegde beslagen daaronder begrepen.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, bewijs aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht. Hij heeft geconcludeerd dat het hof het ingestelde hoger beroep ongegrond zal verklaren, met veroordeling van de curator – uitvoerbaar bij voorraad – tot betaling van de kosten van dit appel.
2.4 Ter zitting van 21 januari 2008 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [geïntimeerde] door mr. F.R. Duijn, advocaat te Zaandam, en de curator in persoon; de curator heeft daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
2.5 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3 De vaststaande feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.9 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
4 De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 In deze zaak heeft de curator [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld voor het faillissementstekort in het faillissement van T&C. Zoals de curator in dit hoger beroep nader heeft uiteengezet (zie met name de toelichting op grief VIII in de memorie van grieven en de pleitnota van de curator, nrs. 15-17) steunen zijn vorderingen primair op de stelling dat [geïntimeerde] zijn taak als commissaris kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld (als bedoeld in artikel 2:248 jo Pro. 2:259 Burgerlijk Wetboek), in welk verband de curator zich ook op artikel 2:9 BW Pro heeft beroepen. Subsidiair stelt de curator dat [geïntimeerde] in zijn hoedanigheid van commissaris onrechtmatig heeft gehandeld jegens de vennootschap (en in het verlengde daarvan jegens de boedel en de schuldeisers van de vennootschap). Meer subsidiair baseert de curator zijn vordering op handelen van [geïntimeerde] in strijd met de in artikel 2:8 BW Pro bedoelde redelijkheid en billijkheid, in welk verband de curator nog heeft verwezen naar bepalingen omtrent het handelen van commissarissen in de Nederlandse Corporate Governance Code van 9 december 2003 (hierna: Code Tabaksblat).
4.2 Zoals ook de rechtbank – in hoger beroep onbestreden – overwoog in r.o. 4.3 is het centrale verwijt dat de curator [geïntimeerde] maakt dat hij als commissaris van T&C bij wijze van drukmiddel het faillissement van T&C heeft aangevraagd op een voor T&C kwetsbaar moment, en zulks alleen ter zekerstelling van betaling van zijn eigen vordering op de vennootschap, hetgeen tot direct gevolg heeft gehad dat investeerders hebben afgezien van een noodzakelijke kapitaalinjectie, waarna het faillissement van T&C onafwendbaar was. Aldus zou [geïntimeerde] niet gehandeld hebben in het belang van de vennootschap, naar welk belang hij zich als commissaris – op grond van de wet (artikel 2:250 lid Pro 2), de statuten (artikel 20 lid Pro 1) en de rechtspraak (met name HR 1 april 1949, NJ 1949, 465) – had te richten en in welke context de curator ook nog verwezen heeft naar verschillende onder III verwoorde principes en uitwerkingen in de Code Tabaksblat.
4.3 In dit geding staat vast dat [geïntimeerde] het faillissement van T&C heeft aangevraagd, maar dat het faillissement uiteindelijk niet op [geïntimeerde]s verzoek is uitgesproken: op 7 december 2005 deed [geïntimeerde] samen met een andere investeerder in T&C, [persoon A], een faillissementsverzoek; op 17 januari 2006 trok hij zich als aanvrager terug; op 18 januari 2006 is het faillissement van T&C uitgesproken op het verzoek van [persoon A]; ondertussen had T&C op 2 januari 2006 ook om haar eigen faillietverklaring verzocht. Met zijn verzoek streefde [geïntimeerde] (kennelijk) zijn eigen belang als schuldeiser van de vennootschap na, want hoewel T&C uiteindelijk ook haar eigen faillissement aanvroeg, kan op basis van [geïntimeerde]s stellingen niet worden aangenomen dat hij reeds in december 2005 met zijn faillissementsaanvraag (ook) handelde of beoogd heeft te handelen in het belang van T&C. Uit die behartiging van zijn eigen belang vloeit echter nog niet voort dat [geïntimeerde] als commissaris zonder meer schadeplichtig werd, enkel door het doen van dat faillissementsverzoek, dat – naar kan worden aangenomen – op dat moment nog niet in het belang van T&C was. Immers, uit alle hiervoor genoemde rechtsregels die van de commissaris vragen dat hij zich richt naar het belang van de vennootschap, blijkt dat die voorschiften zien op het handelen van de commissaris bij de vervulling van zijn taak. Voornoemde regels rond het belang van de vennootschap kunnen derhalve pas steun bieden aan een vordering tegen de commissaris als sprake is van het vervullen van taken, waaronder begrepen moet worden het uitoefenen van bevoegdheden, die op basis van de wet, de statuten of een reglement aan de commissaris zijn toebedeeld.
4.4 In het voorliggende geval is gesteld noch gebleken dat [geïntimeerde] als commissaris andere taken en bevoegdheden had dan die welke de wet (met name in artikel 2:250 lid 2 BW Pro) en de statuten (met name in artikel 20 en Pro 21) formuleren, en die er kort gezegd op neerkomen dat de commissaris toezicht houdt op het bestuur en het met raad terzijde staat. In dit hoger beroep kan niet worden aangenomen dat [geïntimeerde] ten aanzien van die taakvervulling (toezicht en advies) iets te verwijten valt – de daarop betrekking hebbende stelling in de inleidende dagvaarding (nr. 11) heeft de curator in eerste aanleg, na gemotiveerde betwisting, niet nader onderbouwd en in hoger beroep ook niet herhaald, terwijl de rechtbank die stelling als grondslag (zie r.o. 4.3 en verder dus impliciet) heeft verworpen. Op basis van dit een ander moet dus worden geconcludeerd dat [geïntimeerde] bij de daadwerkelijke vervulling van zijn taken als commissaris, niet heeft gehandeld in strijd met het belang van de vennootschap.
4.5 Een direct verband tussen de faillissementsaanvraag en het handelen van [geïntimeerde] als commissaris legt de curator wel met zijn verwijt dat [geïntimeerde], bij het doen van zijn faillissementsaanvraag, misbruik zou hebben gemaakt van informatie die hem in zijn rol van commissaris was toevertrouwd. Ook die grondslag kan de curator echter niet baten, nu de curator niet voldoende specifiek heeft aangegeven om welke – aan de commissaris voorbehouden – informatie het gaat. Een dergelijke specificatie was echter wel nodig tegen de achtergrond van het gegeven dat [geïntimeerde] – net als andere investeerders – (ook) in zijn hoedanigheid van (indirect) aandeelhouder en schuldeiser van T&C de beschikking kreeg over informatie met betrekking tot T&C. Daarbij komt dat [geïntimeerde] ook volgens de curator zelf juist in de periode vanaf 8 november 2005, dus in de maand direct voorafgaand aan de faillissementsaanvraag, ‘in mindere mate’ werd geraadpleegd door het bestuur (zie memorie van grieven 13.1 en 13.2).
4.6 Ook waar verder nog algemene termen als ‘belangenverstrengeling’ en ‘tegenstrijdig belang’ vallen, zijn de verwijten van de curator onvoldoende geconcretiseerd en toegespitst op handelingen die [geïntimeerde] in of gebruikmakend van zijn hoedanigheid van commissaris heeft verricht. In dat verband is nog van belang dat de vennootschap – kennelijk met medeweten en instemming van alle bij de vennootschap betrokken partijen – ervoor koos juist (een van) haar belangrijkste investeerder(s) in de functie van commissaris te benoemen, zodat in die specifieke context het gegeven dat de commissaris daarnaast ook geldschieter van T&C was, nog niet betekent dat sprake is van verwijtbaar handelen van die commissaris jegens de vennootschap als gevolg van het enkele feit dat hij op meer dan een manier belangen had in T&C.
4.7 Wat resteert is het gegeven dat [geïntimeerde], terwijl moet worden aangenomen dat hij formeel nog commissaris van T&C was, ervoor koos het faillissement van T&C aan te vragen, kennelijk in een poging T&C ertoe te bewegen de lening van € 50.000,-- die zij met [geïntimeerde] was aangegaan en die zij blijkbaar niet kon terugbetalen op het overeengekomen tijdstip, toch af te lossen. Dat een commissaris, indien hij niet uit hoofde van zijn commissariaat maar uit andere hoofde aanspraken heeft jegens de vennootschap, poogt de vennootschap tot nakoming van die aanspraken te bewegen, is op zichzelf niet in strijd met enige rechtsregel. Dat [geïntimeerde] in het voorliggende geval niet de daarbij wel door een commissaris in acht te nemen behoedzaamheid heeft betracht, kan op basis van het door de curator aangevoerde niet worden aangenomen. Daarbij is in de eerste plaats van belang dat uit het voorgaande blijkt dat er geen direct verband bestaat tussen [geïntimeerde]s daadwerkelijke vervulling van taken en uitoefening van bevoegdheden als commissaris, en het hem thans verweten optreden als schuldeiser van T&C. Voorts is in deze context van belang dat uit de door de rechtbank besproken mailberichten moet worden aangenomen dat alle direct betrokken partijen (bestuurder [persoon B], beoogd opvolgend commissaris [persoon C], [geïntimeerde] zelf) het er in ieder geval wel over eens waren dat in de periode voorafgaand aan de faillissementsaanvraag het voornemen bestond [geïntimeerde]s functioneren als commissaris van T&C op afzienbare termijn (ook formeel) te beëindigen. Ten slotte moet in dit verband worden bedacht dat het doen van een faillissementsaanvraag met het doel een openstaande vordering te incasseren, naar huidige opvattingen op zichzelf niet als een ontoelaatbaar drukmiddel kan worden beschouwd, terwijl het faillissement uiteindelijk ook niet op [geïntimeerde]s (immers ingetrokken) verzoek is uitgesproken.
4.8 Waar de curator – mogelijk ook doelend op misbruik van bevoegdheid – stelt dat de faillissementsaanvraag op een uiterst precair tijdstip kwam, namelijk op het moment dat oude en nieuwe investeerders op het punt stonden een bedrag van € 525.000,-- in T&C te investeren waarmee T&C voorlopig uit de problemen zou zijn, moet de kanttekening gemaakt worden dat T&C kennelijk zelfs met die toezeggingen nog niet in staat was op korte termijn de reeds geheel opeisbare – en tegen een hoog rentepercentage lopende – lening van [geïntimeerde] van € 50.000,-- af te lossen. Gelet ook op het navolgende moet het hof er daardoor vanuit gaan dat die toezeggingen onvoldoende zeker en omvangrijk waren om in ieder geval dringende opeisbare korte termijnverplichtingen van T&C als die jegens [geïntimeerde] te voldoen. Het hof verwijst in dit verband naar het gegeven dat T&C – zelfs met die toezeggingen – [geïntimeerde] slechts op langere termijn hoopte te kunnen betalen (bij mail van 14 december 2005, productie G11 bij conclusie van antwoord, vroeg [geïntimeerde] betaling van 40% van zijn vordering plus afspraken over het restant; bij mail van 4 januari 2006, productie 11 inleidende dagvaarding gaf [persoon D] aan dat aan [geïntimeerde] was voorgesteld het uitstaande bedrag pas in september 2006 terug te betalen; in de memorie van grieven nr. 16.3 stelt de curator dat andere schuldeisers akkoord zouden zijn met een achterstelling), terwijl de toezeggingen uiteindelijk ook niet zijn nagekomen en T&C nog tijdens de behandeling van het faillissementsverzoek van [geïntimeerde] en [persoon A] ertoe overging ook zelf haar faillissement aan te vragen. Dat de bereidheid van de geldschieters om hun toezeggingen na te komen volgens de curator slechts verdween doordat zij in het faillissementsverzoek lazen dat T&C in de toestand verkeerde van te hebben opgehouden te betalen (inleidende dagvaarding, nr. 24) duidt er evenzeer op dat het nog maar de vraag was of die toezeggingen voldoende zeker en omvangrijk waren. Tegen deze achtergrond – die er in feite op neer komt dat van [geïntimeerde] gevraagd werd dat hij als schuldeiser genoegen zou nemen met het gedurende een lange termijn afzien van zijn opeisbare aanspraak op terugbetaling van het geleende bedrag, zonder enige vorm van zekerheid dat betaling na die termijn zou volgen – kan niet worden aangenomen dat [geïntimeerde] (in zijn hoedanigheid van commissaris of anderszins) te verwijten valt dat hij niet bereid was T&C (verder) tegemoet te komen en hij overging tot incasso van zijn vordering.
4.9 Uit het voorgaande volgt dat de verwijten aan het adres van [geïntimeerde] die de curator heeft geformuleerd, niet kunnen leiden tot aansprakelijkheid van [geïntimeerde] op een van de daartoe aangedragen grondslagen. Dat geldt ook als die verwijten beoordeeld worden in hun onderlinge verband en in verband met alle overige omstandigheden die zijn gesteld of gebleken. Dat laatste brengt tevens mee dat het bewijsaanbod van de curator moet worden gepasseerd.
Slotsom
4.10 De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal de curator in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Utrecht van 31 januari 2007;
veroordeelt de curator in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 2.682,-- voor salaris van de procureur en op € 300,-- voor griffierecht;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Van den Brink, Smeeïng-van Hees en Knottnerus en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 februari 2008.