Uitspraak
27 mei 2008
tweede civiele kamer
zaaknummer 104.003.305
G E R E C H T S H O F T E A M S T E R D A M
NEVENZITTINGSPLAATS ARNHEM
Arrest
in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
procureur: mr. P.C.J. Twaalfhoven,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
procureur: mr. R.A. IJsendijk.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van de vonnissen van 19 april 2006 en 18 oktober 2006 die de rechtbank Utrecht heeft gewezen tussen appellant (hierna ook te noemen: [appellant]) als gedaagde in conventie tevens eiser in reconventie enerzijds en geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als eiser in conventie tevens verweerder in reconventie anderzijds; van het vonnis van 18 oktober 2006 is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 [appellant] heeft bij exploot van 29 november 2006, gecorrigeerd bij exploot van 24 januari 2007, aangezegd van beide voormelde vonnissen in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellant] elf grieven tegen het vonnis van 18 oktober 2006 aangevoerd en producties in het geding gebracht. Hij heeft gevorderd dat het hof de beide vonnissen waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen en zijn eigen vorderingen alsnog zal toewijzen met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
2.3 Bij memorie van antwoord alsmede akte houdende eiswijziging heeft [geïntimeerde] verweer gevoerd en een aantal producties in het geding gebracht. Hij heeft na wijziging van zijn eis gevorderd dat (bedoeld zal zijn:) het hof bij arrest voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I ten aanzien van de erfdienstbaarheden
primair:
- zal verklaren voor recht dat de erfdienstbaarheden van weg en kabels en leidingen, rustende op het [perceel adres A] ten gunste van het achtergelegen perceel [adres B], beide te [plaats] zijn vervallen;
subsidiair:
- zal verklaren voor recht dat de breedte van de erfdienstbaarheid van weg, rustende op het perceel [adres A] ten gunste van het perceel [adres B], beide te [plaats] 3,5 meter bedraagt, gemeten vanuit de waterrand van de sloot, dan wel een door het hof in goede justitie te bepalen breedte; dat daarvan gebruik mag worden gemaakt middels bespannen wagens, personenauto’s en een enkele verkeersbeweging met de lichtste, eenvoudigste tractor en dat de erfdienstbaarheid van kabels en leidingen zich naast de hiervoor bedoelde strook mag bevinden, doch niet onder het verharde deel van de zich daarop bevindende weg, voorzover sprake is van een gesloten verharding;
- en zal verklaren voor recht dat [geïntimeerde] niet in strijd met de inhoud van de erfdienstbaarheid van weg handelt door de totale strook waarop de weg ligt te versmallen tot 3,5 meter, dan wel een door het hof in goede justitie te bepalen breedte, en niet in strijd handelt met de erfdienstbaarheid van kabels en leidingen, door deze te verplaatsen naar de slootkant, mits zich niet bevindende onder het verharde deel van de weg, voorzover sprake is van een gesloten verharding;
II ten aanzien van de dwangsommen
primair:
- zal verklaren voor recht dat [geïntimeerde] niet in strijd heeft gehandeld met het op 18 augustus 2005 door de voorzieningenrechter te Utrecht tussen partijen gewezen vonnis en derhalve geen dwangsommen aan [appellant] verschuldigd is geworden;
- en [appellant] zal bevelen om binnen twee weken na uitspraak van het te dezen door het hof te wijzen (bedoeld zal zijn:) arrest de door hem ten laste van [geïntimeerde] bij exploten d.d. 15 december 2005 gelegde executoriale beslagen op het onroerend goed aan en bij de [adres C] te [plaats] op te heffen en door te doen halen;
subsidiair:
- indien en voorzover (bedoeld zal zijn:) het hof de primaire vordering ten aanzien van de dwangsommen afwijst, de eventueel verbeurde dwangsommen zal matigen en op nihil zal stellen, een en ander door het hof in goede justitie te bepalen;
III [appellant] zal veroordelen in de kosten van deze procedure;
en voor het overige het vonnis van 18 oktober 2006 zal bekrachtigen.
2.4 Daarna heeft [appellant] akte verzocht van een uitlating producties tevens antwoord op wijziging eis.
2.5 Ter zitting van 8 april 2008 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellant] bij monde van mr. E.M. van Zelm, advocaat te Utrecht, en [geïntimeerde] bij monde van zijn procureur; beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
Mr. IJssendijk voornoemd heeft voorafgaand aan en ter verduidelijking van zijn pleidooi aan het hof en aan [appellant] een door [geïntimeerde] ingekleurde tekening met daarop een korte toelichting overgelegd met betrekking tot het [perceel adres A] . Partijen zijn het erover eens dat de tekening niet op schaal is. Mr. Van Zelm heeft niettemin tegen overlegging van de tekening bezwaar gemaakt. Het hof heeft daarop beslist dat deze tekening zonder nadere maatregel in het geding mag worden gebracht. Het hof heeft deze beslissing ter zitting gemotiveerd door erop te wijzen dat bij beschouwing van deze tekening onmiddellijk blijkt dat deze (voor [appellant]) niets nieuws behelst. De tekening is bovendien, naar [geïntimeerde] onbetwist heeft gesteld, ook al eens in een andere procedure tussen partijen gebruikt. Vervolgens is aan mr. Van Zelm akte verleend van het in het geding brengen van die tekening.
2.6 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
2.7 Op verzoek van het hof heeft mr. Van Zelm bij brief van 10 april 2008 een aantal foto’s in kleur aan het hof gezonden.
3 De vaststaande feiten
Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties vast de feiten, die de rechtbank in het vonnis van 18 oktober 2006 onder 2.1 tot en met 2.3 en 2.5 tot en met 2.8 heeft weergegeven.
4 De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 Tegen het tussenvonnis van 19 april 2006 zijn geen grieven aangevoerd, zodat [appellant] niet-ontvankelijk zal worden verklaard in het hoger beroep van dat vonnis.
4.2 Mr. IJsendijk heeft ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep desgevraagd medegedeeld dat het niet de bedoeling is van [geïntimeerde] om incidenteel beroep in te stellen tegen de overweging van de rechtbank onder 4.2 en haar beslissing onder 5.4 van het vonnis van 18 oktober 2006 tot afwijzing van de vordering tot verklaring voor recht dat de erfdienstbaarheden van weg en kabels en leidingen zijn vervallen.
Zijn vordering in hoger beroep zoals hiervoor onder 2.3 weergegeven, dient derhalve voor zover deze zijn primaire vordering ten aanzien van de erfdienstbaarheden betreft, als niet geschreven te worden beschouwd.
De wijziging van eis moet ten aanzien van de onder I omschreven subsidiaire vorderingen met betrekking tot de erfdienstbaarheden worden beschouwd als een incidenteel appel, nu [geïntimeerde] te dien aanzien (een) wijzigin(en) van het dictum voorstaat, waarover [appellant] zich heeft uitgelaten bij zijn onder 2.4 bedoelde akte. [geïntimeerde] heeft echter geen bezwaren geuit tegen hetgeen de rechtbank daaromtrent heeft overwogen en beslist, terwijl die gewijzigde eis op dit punt ook overigens niet is onderbouwd. Het incidenteel appel faalt derhalve in zoverre.
Voor het overige leest het hof in de vordering in hoger beroep geen wijziging ten opzichte van die in eerste aanleg, met dien verstande dat in de (tweede) primaire vordering ten aanzien van de dwangsommen in eerste aanleg kennelijk ten onrechte is vermeld dat deze de gelegde beslagen op het onroerend goed aan en bij de [adres D] te [plaats] betreffen, terwijl het, ook gelet op de ter zake van de beslaglegging opgemaakte deurwaardersexploten, gaat om de onroerende zaak aan de [adres C] te [plaats]. Het hof zal daarom de overeenkomstig de eis van [geïntimeerde] uitgesproken veroordeling in het vonnis van 18 oktober 2006 (sub 5.3) ter opheffing van de gelegde executoriale beslagen vernietigen in die zin dat in plaats van [adres D] moet worden gelezen [adres C].
4.3 Naar aanleiding van de overige door partijen in hoger beroep gevorderde verklaringen voor recht betreffende de in dit geding aan de orde zijnde registergoederen stelt het hof voorop dat het begrijpt en derhalve ervan uitgaat dat deze niet strekken tot een verklaring met bijzondere positieve kracht als bedoeld in art. 3:27 BW Pro, doch slechts tot het verkrijgen van een declaratoire uitspraak als bedoeld in art. 3:302 BW Pro met werking uitsluitend tussen partijen. De bijzondere processuele bepalingen van art. 3:27 BW Pro, onder meer die van het tweede lid met betrekking tot de inschrijving van de appeldagvaarding in het register als bedoeld in art. 433 Rv Pro, zijn dan ook niet van toepassing.
4.4 Het hof gaat thans over tot de behandeling van de grieven van [appellant]. In zijn eerste grief verwijt [appellant] de rechtbank dat zij de feiten verkeerd, althans onvolledig heeft vastgesteld. Uit de toelichting blijkt dat deze grief (slechts) ziet op de vaststelling door de rechtbank dat [geïntimeerde] in april 2005 is begonnen een houten schutting aan te leggen langs de weg die leidt naar het perceel van [appellant], en langs die weg ook een carport heeft aangelegd. [appellant] bestrijdt op zichzelf niet dat [geïntimeerde] is begonnen een schutting aan te leggen en langs die weg een carport heeft geplaatst. Voor zover [appellant] met deze grief (ook) bedoelt te betogen dat zijn toestemming daartoe, alsook tot het aanleggen van de persleiding, nodig was, stuit dit af op hetgeen het hof hierna zal overwegen onder 4.6, alsmede onder 4.9 tot en met 4.12 en 4.14. Daarbij komt dat [appellant] tegenover de gemotiveerde betwisting van [geïntimeerde] zijn stelling dat de carport is gesitueerd op de plaats waar kabels en leidingen van [appellant], waarop de erfdienstbaarheid betrekking heeft, liggen, niet nader met feiten en omstandigheden heeft onderbouwd. Overigens mist [appellant] belang bij verdere beoordeling op het punt van de schutting, nu vaststaat dat deze schutting inmiddels is afgebroken, zoals de rechtbank onder verwijzing naar het op verzoek van [appellant] opgemaakte proces-verbaal van 5 september 2005 heeft vastgesteld.
Grief 1 faalt daarom.
4.5 In zijn tweede grief verwijt [appellant] de rechtbank dat zij de akte van vestiging op het punt van de erfdienstbaarheid van weg onjuist heeft uitgelegd. Volgens [appellant] is de erfdienstbaarheid van weg gevestigd over de gehele (destijds afgepaalde) meest noordelijke strook grond van het lijdend erf. Gelijk de rechtbank onbestreden heeft overwogen, worden de inhoud en de wijze van uitoefening van een erfdienstbaarheid bepaald door de akte van vestiging en, voor zover in die akte regelen daaromtrent ontbreken, door de plaatselijke gewoonte. In de akte van vestiging is vermeld dat deze erfdienstbaarheid “over” de door [appellant] bedoeld strook loopt. Het hof is derhalve met de rechtbank van oordeel dat daaruit slechts kan worden afgeleid op welk deel van het perceel van [geïntimeerde] de erfdienstbaarheid moet worden uitgeoefend en dat daaruit niet volgt dat [appellant] recht heeft op gebruik van deze gehele strook. Het gebruik dat [appellant] volgens zijn stellingen vóór de vestiging van de erfdienstbaarheid van die strook heeft gemaakt, doet in dit verband niet ter zake. Zijn stelling dat hij als beheerder van deze strook grond is aangesteld wordt gepasseerd, nu hij die stelling niet heeft gemotiveerd en daarvan (ook overigens) niet is gebleken. Het hof overweegt in dit verband verder nog dat, anders dan [appellant] kennelijk meent, de erfdienstbaarheid niet inhoudt dat hij, [appellant], voor het onderhoud van de weg zorgdraagt. De akte van vestiging bepaalt ter zake daarvan slechts dat het onderhoud van de weg “ten laste van” het heersend erf komt, hetgeen op de daarmee gemoeide kosten betrekking heeft. Het onderhoud berust derhalve bij [geïntimeerde] als eigenaar van de weg.
Ten slotte impliceert ook het feit dat in de door [appellant] in eerste aanleg (als prod. 11) overgelegde veilingnotities is aangekondigd dat op 24 januari 1991 het daarin vermelde pad met berm en gedeelte sloot ter breedte van circa zes meter als kavel [kavelnummer] zou worden geveild, niet dat de over vorenbedoelde strook lopende uitweg eveneens circa zes meter breed is.
4.6 De rechtbank heeft volgens [appellant] voorts ten onrechte verworpen zijn stelling dat hij door de erfdienstbaarheid recht heeft op het exclusieve gebruik van vorenbedoelde strook grond. Het hof overweegt dat uit die akte van vestiging niet blijkt dat [appellant] een dergelijk exclusief recht heeft verkregen. Ook indien [appellant], gelijk hij heeft gesteld, vóór 1970 recht had op het exclusieve gebruik, impliceert dat niet dat hij dat ook heeft krachtens de nadien gevestigde erfdienstbaarheid.
Voor het geval [appellant] heeft bedoeld zich (ook) in dit verband te beroepen op art. 5:75 lid 4 BW Pro overweegt het hof dat naar zijn oordeel de weg op zichzelf genomen niet een gebouw, werk of beplanting is, als waarop deze bepaling ziet. Indien dit anders zou zijn, zou die bepaling het ongewenste gevolg hebben dat de eigenaar van een dienend erf nooit (meer) gebruik zou mogen maken van dat deel van zijn erf waarop een erfdienstbaarheid van weg wordt uitgeoefend. Dit speelt in het onderhavige geval nog extra, nu, zoals hiervoor onder 4.5 is overwogen, het onderhoud van de weg bij [geïntimeerde] berust. Het voorgaande wordt niet anders nu, zoals hiervoor onder 4.5 eveneens is overwogen, dat onderhoud ten laste van de eigenaar van het heersend erf komt en indien die eigenaar, hetgeen naar [appellant] heeft gesteld hier het geval is, die weg heeft verhard (met betonplaten). In verband met dit laatste verdient nog opmerking dat [appellant] ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep heeft aangevoerd dat hij de weg al in 1969 heeft verhard, derhalve vóór de vestiging van de erfdienstbaarheid, hetgeen impliceert dat hij dat niet heeft gedaan in zijn hoedanigheid van eigenaar van het heersend erf.
Het voorgaande brengt mee dat in het hier bedoelde verband niet van belang is door wie de weg is aangelegd. Art. 5:75 lid 4 BW Pro strekt niet ertoe om in een geval als het onderhavige, waarin sprake is van een erfdienstbaarheid van weg, de eigenaar van het heersend erf een exclusief recht van uitweg te verschaffen, ook niet indien deze die weg (deels) heeft aangelegd of verhard (met betonplaten). Het beroep op die bepaling kan dus in zoverre niet slagen. Aangenomen wordt dus dat ook [geïntimeerde] als eigenaar van de grond het recht heeft de hier aan de orde zijnde uitweg te gebruiken. De tweede grief faalt derhalve.
4.7 In zijn derde grief verwijt [appellant] de rechtbank dat deze ten onrechte heeft geoordeeld dat, nu [appellant] ter comparitie in eerste aanleg heeft verklaard dat hij momenteel met de wagens en machines die hij gebruikt van en naar zijn perceel kan rijden, de breedte van de weg ter hoogte van het smalste punt – de carport – dus voldoende ruimte biedt, zodat wordt voldaan aan de verplichtingen uit de erfdienstbaarheid.
[appellant] ontkent in zijn toelichting dat hij dit ter comparitie heeft verklaard. Hij voert aan dat hij de machines niet zelf bestuurt, maar dat zijn werknemers en opdrachtnemers dat doen. Het hof overweegt dat [appellant] volgens het van de comparitie opgemaakte proces-verbaal heeft verklaard: “Op zich kun je nu met de wagens en machines die ik gebruik naar mijn erf rijden”. Nu [geïntimeerde] heeft bestreden dat [appellant] anders heeft verklaard dan in het proces-verbaal is vermeld (mvg sub 66) en [appellant] ter zake van zijn ontkenning geen, althans onvoldoende gespecificeerd bewijs heeft aangeboden, gaat het hof ervan uit dat de weergave in het proces-verbaal van hetgeen [appellant] heeft verklaard, juist is. Het hof wijst erop dat die verklaring niet inhoudt dat [appellant] die machines zelf bestuurt, doch slechts dat hij die gebruikt. Het hof wijst voorts erop dat [appellant] in zijn conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie (sub 14) heeft gesteld dat hij “wel degelijk gebruik maakt van zware landbouwmachines”, waarbij het niet alleen gaat om landbouwvoertuigen, maar ook om trailers, tankwagens en wat dies meer zij. Het hof begrijpt daarom zijn verklaring ter comparitie aldus dat [appellant] daardoor te kennen heeft willen geven dat met de machines en wagens die ten behoeve van zijn erf worden gebruikt, van en naar zijn erf kan worden gereden. Nu [appellant] daarbij geen voorbehoud heeft gemaakt, begrijpt het hof die verklaring voorts aldus dat volgens die verklaring uitoefening van de erfdienstbaarheid mogelijk is, ook indien wordt gereden met zware landbouwmachines.
4.8 [appellant] heeft ter toelichting op deze grief voorts aangevoerd dat - zakelijk weergegeven - indien de afstand tussen de bovenzijde van het talud en de andere zijde van de weg minder dan 5,15 meter beloopt, het gevaar bestaat dat machines en vrachtwagens in de sloot zakken of de schutting rammen. Het hof begrijpt daaruit dat volgens [appellant] de weg te smal is en dat bovendien (de ondergrond van) de huidige weg niet sterk genoeg is. [appellant] verwijst ter onderbouwing hiervan naar het bij inleidende dagvaarding (als prod. 10) overgelegde rapport van het deskundig verkeersbureau BVA.
4.9 Ter onderbouwing van zijn stelling dat de huidige weg te smal is, heeft [appellant] voorts verwezen naar de door hem (als prod. 3) bij memorie van grieven overgelegde brief van voerleverancier G.P.S. Europe B.V., waarin deze verklaart dat hij met zijn vrachtauto met een lengte van 8,50 meter door enkele veranderingen aan het pad zeer moeilijk naar de woning van [appellant] kan komen en dat er daarom in de toekomst niets anders opzit dan de bestelling aan de openbare weg te lossen. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] die verklaring als onjuist bestreden. Hij heeft ter toelichting daarvan in die memorie (sub 68) gesteld dat [appellant] zelf wekelijks met een vrachtauto voor paardenvervoer, die evenals de vrachtauto van de voerleverancier circa 2,50 meter breed is, over de weg gaat. Hij heeft daarbij (als prod. 15) een foto van deze vrachtauto overgelegd, waaruit blijkt dat de vrachtauto ter hoogte van de carport aan beide zijden voldoende ruimte over heeft, volgens hem, [geïntimeerde], in ieder geval in totaal vijftig centimeter. Hij heeft in die memorie (sub 78) voorts gesteld dat hij, [geïntimeerde], zelf met combinaties met een lengte van veertien meter en een breedte van 2,50 meter over het pad pleegt te gaan. Hij heeft daarin (sub 78) verder nog gesteld dat hij G.P.S. Europe altijd over de weg heeft zien gaan, ook nog recentelijk. [geïntimeerde] heeft in dit verband (mvg onder 73) voorts erop gewezen dat machines wettelijk gezien maximaal 3,00 meter breed mogen zijn en vrachtauto’s 2,50 meter breed. Bij meting van de weg is hem gebleken dat de [straat waar perceel A en B aanliggen] zelf niet breder is dan 3,00 meter. De toegestane breedte van machines en vrachtauto’s op een B-weg, zoals de [straat waar perceel A en B aanliggen], bedraagt slechts 2,20 meter. [geïntimeerde] wijst erop dat ook in het BVA-rapport ervan wordt uitgegaan dat de maximale breedte van de machines 3,00 meter is. Ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep heeft [geïntimeerde] aan het voorgaande nog toegevoegd dat nog steeds veel met zware en brede vrachtauto’s over het pad wordt gereden, ook door hemzelf, en dat dit geen enkel probleem oplevert.
Hoewel dat tegenover deze gemotiveerde stellingen van [geïntimeerde] op zijn weg had gelegen, is [appellant] daarop niet, althans niet voldoende gemotiveerd ingegaan. Het hof acht in dit verband onvoldoende de stelling van [appellant] in zijn akte uitlating producties tevens antwoord op wijziging eis (op p.3) naar aanleiding van voormelde door [geïntimeerde] (als prod.15) overgelegde foto, dat deze een smalle bestelwagen betreft en zijn hiermee overeenstemmende stelling ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep dat de vrachtauto die hij zelf gebruikt, kleiner is dan die waarvan [geïntimeerde] uitgaat. Door deze stelling van [appellant] worden niet tevens de overige stellingen betwist, die [geïntimeerde] in dit verband naar voren heeft gebracht. [geïntimeerde] heeft bovendien bestreden dat die vrachtauto kleiner is. Gelet op al het bovenstaande, kan wegens onvoldoende motivering van zijn stellingen aan bewijslevering door [appellant] niet worden toegekomen, dat hij overigens op dit punt ook niet, althans niet voldoende gespecificeerd heeft aangeboden. Het hof gaat derhalve ervan uit dat de stellingen van [geïntimeerde] juist zijn. De conclusie luidt dat de huidige breedte van de weg op zichzelf genomen voldoende is om de erfdienstbaarheid te kunnen uitoefenen.
4.10 Ter beantwoording ligt nog voor de vraag of bij deze breedte van de weg het gevaar bestaat dat machines en vrachtauto’s in de sloot zakken.
Het hof acht in dit verband van belang dat in het rapport van BVA (op p. 6) wordt vermeld dat de “huidige” afstand tussen rijbaan en talud voldoende is om het risico van verzakking te voorkomen. Van gevaar voor verzakking zou volgens het rapport slechts sprake zijn indien het pad wordt opgeschoven in de richting van de sloot. [appellant] heeft in de toelichting op deze grief niet (voldoende gemotiveerd) gesteld dat [geïntimeerde] op of bij de weg een wijziging heeft aangebracht waardoor die afstand is gewijzigd. Wel heeft [appellant] in de toelichting op zijn vijfde grief gesteld dat [geïntimeerde] na het vonnis (kennelijk: in kort geding van de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht; prod. 11 bij inleidende dagvaarding) van 18 augustus 2005 de weg heeft verplaatst door het storten van puin op het talud en het gedeeltelijk dempen van de sloot. Hij heeft aldaar erop gewezen dat het BVA-rapport bij een dergelijke wijziging een beduikering of damwand voorschrijft. Naar het hof begrijpt is volgens [appellant] als gevolg van de door hem bedoelde wijziging het puin al een paar maal in de sloot gezakt. Ter onderbouwing van die stelling heeft [appellant] daarbij (als prod. 5) een aantal foto’s overgelegd waaruit die verzakking zou blijken.
[geïntimeerde] heeft echter ontkend dat van een wijziging van de weg en het gedeeltelijk dempen van de sloot sprake is geweest (mva sub 95 e.v.). Hij zou slechts een cosmetische ingreep hebben gepleegd waarbij slechts enkele scheppen grond zijn verplaatst met de bedoeling een rechte oeverlijn te creëren (mva sub 95). Toen echter Waternet hem beval die demping ongedaan te maken, heeft [geïntimeerde] de verwijderde grond onmiddellijk teruggeplaatst. Bij brief van 8 juni 2006 (mva prod. 19) heeft Waternet hem medegedeeld dat bij controle door een medewerker op 15 maart 2006 is geconstateerd dat de demping ongedaan was gemaakt en de situatie in de oude staat was hersteld. Volgens [geïntimeerde] is er dus door deze gang van zaken geen sprake van een wijziging als door [appellant] gesteld en hebben zich in de weg ook overigens geen wijzigingen voorgedaan. Naar aanleiding van de door [appellant] overgelegde foto’s heeft [geïntimeerde] nog gesteld dat voorzover hem bekend de sloot nimmer is ingezakt. Hij heeft erop gewezen dat de foto’s erg onduidelijk zijn, maar dat daaruit wel blijkt dat zij dateren van 6 juni 2006. Dit laatste betekent dat, aldus [geïntimeerde], als er al sprake zou zijn geweest van het zakken van puin in de sloot, dit, anders dan [appellant] heeft betoogd, niet het gevolg kan zijn van het voormelde rechttrekken van de oeverlijn, nu blijkens het voorgaande de sloot op 6 juni 2006 al weer in de oude toestand was hersteld.
[appellant] heeft ook dit betoog van [geïntimeerde] niet, althans niet voldoende gemotiveerd weersproken en ook op dit punt geen, althans niet voldoende gespecificeerd bewijs aangeboden. De door hem (als prod. 5) overgelegde foto’s - die in kleur aan het hof zijn toegezonden door de raadsman van [appellant] (zie hiervoor onder 2.7) - lijken weer te geven dat op 6 juni 2006 puin of iets van dien aard in de sloot lag, doch daaruit kan niet tevens worden afgeleid dat de weg is verzakt. Die foto’s vormen dus alleen al om die reden geen solide onderbouwing van hier aan de orde zijnde de stelling van [appellant]. Bovendien gaat (ook) het hof ervan uit dat die foto’s, gelet op de daarop gestelde datum, zijn gemaakt nadat de sloot weer in de oude toestand was hersteld en dus de door [appellant] bedoelde wijziging ongedaan was gemaakt. Het hof neemt derhalve aan dat de huidige toestand van de weg niet anders is dan die, waarvan in het rapport van BVA als de bestaande toestand is uitgegaan.
4.11 Bij dit alles komt nog het volgende. [geïntimeerde] heeft reeds in de inleidende dagvaarding (sub 45 e.v.) de juistheid van het rapport van BVA gemotiveerd betwist. In zijn conclusie van antwoord in reconventie (sub 17) heeft hij die betwisting geconcretiseerd door te stellen dat in dit rapport van een verkeerd gewicht van machines en vrachtauto’s is uitgegaan. Het gewicht van een slootapparaat is volgens hem niet, zoals in het rapport vermeld, achttien ton, maar slechts acht ton, terwijl de tankwagen indien volgeladen, volgens hem niet, zoals in het rapport vermeld, 25 ton weegt, maar slechts vijftien ton. Volgens [geïntimeerde] kan daarom (op deze punten) niet van het rapport van BVA worden uitgegaan. Het hof overweegt dat, indien de stellingen van [geïntimeerde] juist zijn, de breedste machine drie meter breed is en acht ton weegt en de zwaarste machine vijftien ton weegt, doch minder breed is dan 3,00 meter. Nu [appellant] ook deze stellingen van [geïntimeerde] niet, althans niet voldoende gemotiveerd heeft weersproken, gaat het hof ervan uit dat deze juist zijn.
In het kader van zijn betwisting van het door [appellant] gestelde gevaar, heeft [geïntimeerde] ten slotte nog erop gewezen dat zich tot op heden nimmer enig gevaar heeft gerealiseerd.
Gelet op al het voorgaande gaat het hof tevens ervan uit dat in de huidige situatie niet het gevaar bestaat dat machines en vrachtauto’s in de sloot zakken. De derde grief faalt derhalve.
4.12 De vierde grief van [appellant] is gericht tegen het feit dat de rechtbank het deskundigenrapport (van BVA) buiten beschouwing heeft gelaten op de grond dat niet is komen vast te staan dat [appellant] de in dat rapport genoemde machines gebruikt, terwijl de rechtbank ook zelf geen deskundige heeft benoemd. Hij stelt dat hij, althans de bedrijven die voor hem werken, wel degelijk de in het rapport genoemde machines gebruiken.
Het hof verwijst in dit verband naar hetgeen hiervoor naar aanleiding van de derde grief van [appellant] is overwogen. Opmerking verdient voorts dat (ook) de door [appellant] (als prod. 4) overgelegde verklaring van [persoon 1] niet inhoudt dat deze met zijn machines niet over het pad kan rijden, zulks terwijl, naar [appellant] in zijn toelichting op deze grief heeft gesteld, [persoon 1] met de in het rapport bedoelde machines bij [appellant] werkt en daarmee dus, teneinde het perceel van [appellant] te kunnen bereiken, over het pad moet rijden. Nu, zoals volgt uit hetgeen hiervoor onder 4.9 en 4.10 is overwogen, het hof zonder dat daartoe een (verder) deskundigenbericht nodig was, heeft kunnen oordelen dat de huidige breedte van de weg op zichzelf genomen voldoende is om de erfdienstbaarheid te kunnen uitoefenen en daarbij niet het gevaar bestaat dat machines en vrachtauto’s in de sloot zakken, ziet het hof geen aanleiding om, voorzover het rapport van BVA bij het vormen van het voormelde oordeel van het hof geen rol heeft gespeeld, daarvan overigens nog gebruik te maken, terwijl ook voor het raadplegen van een andere deskundige geen aanleiding bestaat.
Het voorgaande brengt mee dat ook deze grief [appellant] niet kan baten.
4.13 In zijn vijfde grief verwijt [appellant] de rechtbank dat deze ten onrechte heeft overwogen dat [geïntimeerde] heeft voldaan aan het vonnis in kort geding van 18 augustus 2005 en dientengevolge geen dwangsommen aan [appellant] verschuldigd is. In dit vonnis in kort geding heeft de voorzieningenrechter [geïntimeerde] (onder meer) verboden om, tenzij [appellant] hiermee tevoren schriftelijk heeft ingestemd, enige wijziging in de erfdienstbaarheid aan te brengen waardoor strijd zou ontstaan met de conclusies uit het rapport van BVA.
Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] de erfdienstbaarheid gewijzigd door puin op het talud te storten en de sloot gedeeltelijk te dempen. Zoals hiervoor onder 4.10 is overwogen, heeft [geïntimeerde] ontkend dat van een wijziging van de weg en het dempen van de sloot sprake is geweest.
Het hof overweegt dat de stellingen van [appellant] niet impliceren dat zich een door het vonnis in kort geding verboden wijziging van de erfdienstbaarheid heeft voorgedaan. Het enkele storten van puin op het talud levert niet een dergelijke wijziging op. Niet is gesteld of gebleken dat (ook) de rand van de weg aan de andere zijde (de zuidzijde) is verlegd, althans niet zodanig dat daardoor de voordien bestaande breedte van de weg en daarmee de mogelijkheid om daaroverheen te rijden, is verminderd. Het moge zijn dat het rapport voor verplaatsing van de weg in de richting van de sloot beduikering of een damwand voorschrijft, maar niet is gesteld of gebleken dat hier van een zodanige verplaatsing sprake was, dat dit (ook volgens het rapport) nodig zou zijn geweest. [appellant] heeft immers niet, althans niet voldoende gemotiveerd weersproken dat het hierbij slechts ging om een cosmetische ingreep waarbij slechts enkele scheppen grond zijn verplaatst, welke wijziging bovendien in ieder geval vóór 15 maart 2006 weer ongedaan is gemaakt. Opmerking verdient in dit verband voorts dat, zoals hiervoor onder 4.10 is overwogen, de foto’s die [appellant] heeft overgelegd ter onderbouwing van zijn stelling dat de sloot is ingezakt, in ieder geval niet op de hier aan de orde zijnde wijziging van de weg betrekking kunnen hebben, nu die dateren van na het herstel in de oude toestand.
Ook op het punt van het hebben van kabels en leidingen bracht het storten van puin op het talud geen verandering.
De conclusie is derhalve dat niet is komen vast te staan dat het storten van het puin een verboden wijziging van deze erfdienstbaarheid heeft opgeleverd.
Het dempen van de sloot leverde evenmin een verboden wijziging van de erfdienstbaarheid op, nu dat op zichzelf genomen geen enkele invloed kan hebben gehad op de mogelijkheid om over de in de erfdienstbaarheid bedoelde weg te rijden de weg te rijden en daarnaast kabels en leidingen te hebben.
Het hof is derhalve van oordeel dat het hier bedoelde handelen van [geïntimeerde] geen rechtens relevante inbreuk op het in het vonnis in kort geding van 18 augustus 2005 neergelegde verbod oplevert en dat dus in verband daarmee geen dwangsommen zijn verbeurd.
4.14 [appellant] heeft voorts aangevoerd dat [geïntimeerde] in strijd met het in het vonnis in kort geding neergelegde verbod heeft gehandeld door op de plaats waar de weg lag, in de grond
een persleiding aan te leggen. Anders dan [appellant] stelt, is het echter volgens het rapport van BVA in principe niet bezwaarlijk om kabels en leidingen onder de rijbaan aan te leggen, mits er geen gesloten verharding (asfalt of beton) als toplaag wordt gerealiseerd. [appellant] heeft niet, althans niet voldoende gemotiveerd bestreden dat boven de persleiding een open toplaag is gerealiseerd. Hieruit volgt reeds dat het aanbrengen van de persleiding geen wijziging in strijd met het rapport van BVA heeft opgeleverd. Het hof overweegt verder nog dat, anders dan [appellant] kennelijk meent, de erfdienstbaarheid niet inhoudt dat de weg een verharde toplaag moet hebben of houden. Zoals hiervoor onder 4.5 reeds is overwogen, is [geïntimeerde] degene die voor het onderhoud van de weg dient zorg te dragen. Het is dus aan [geïntimeerde] als eigenaar van de grond te bepalen wat voor een soort toplaag de weg zal hebben, mits de weg voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid voldoende begaanbaar blijft. Het voorgaande brengt mee dat ook het aanleggen van de persleiding geen inbreuk vormt op het in het vonnis in kort geding van 18 augustus 2005 neergelegde verbod en dat dus ook in verband daarmee geen dwangsommen zijn verbeurd.
4.15 [appellant] heeft ten slotte gesteld dat [geïntimeerde] een door het vonnis in kort geding verboden wijziging heeft aangebracht door trottoirbanden op de erfdienstbaarheid te leggen en er puin op te storten. Hij heeft (ook) daarvoor verwezen naar de door hem daarbij (als prod. 5) overgelegde foto’s. [geïntimeerde] heeft ontkend dat hij deze door [appellant] gestelde wijzigingen heeft aangebracht. Hij heeft ontkend dat hij puin heeft gestort. Ter zake van de trottoirbanden heeft hij aangevoerd dat hij die heeft gelegd langs de strook waarop de weg loopt. Hij heeft ook in dat verband verwezen naar de door hem daarbij (als prod. 15) overgelegde foto, waarop die banden zichtbaar zijn. Naar aanleiding van de door [appellant] (als prod. 5) overgelegde foto’s heeft hij zijn (hiervoor onder 4.10 weergegeven) stelling dat deze zeer onduidelijk zijn, herhaald. Deze foto’s kunnen derhalve zijns inziens ook niet als bewijs van de hier bedoelde stellingen van [appellant] fungeren.
[appellant] heeft ook dit betoog van [geïntimeerde] niet, althans niet voldoende gemotiveerd bestreden. Naar aanleiding van de door [geïntimeerde] (als prod. 15) overgelegde foto heeft hij slechts in zijn akte uitlating producties tevens antwoord op wijziging eis (op p. 3) gesteld dat het een foto van een smalle bestelwagen betreft en dat er naast de vrachtwagen een plas ligt.
Op de door hem (als prod. 5) overgelegde foto’s zijn de trottoirbanden te zien, doch daaruit blijkt niet dat die niet langs, maar op de weg liggen. Het hof is derhalve van oordeel dat ook niet kan worden aangenomen dat het hier bedoelde handelen van [geïntimeerde] een inbreuk vormt op het in het vonnis in kort geding van 18 augustus 2005 neergelegde verbod en dat dus ook in verband hiermee geen dwangsommen zijn verbeurd. De vijfde grief faalt derhalve eveneens.
4.16 In zijn zesde grief bestrijdt [appellant] de overweging van de rechtbank dat art. 5:75 lid 4 BW Pro niet van toepassing is omdat niet is komen vast te staan dat de weg door en op kosten van [appellant] is aangelegd en [appellant] toestemming voor het gebruik door [geïntimeerde] heeft gegeven.
Zoals het hof hiervoor onder 4.6 reeds heeft overwogen, strekt naar zijn oordeel art. 5:75 lid 4 BW Pro niet ertoe om in een geval als het onderhavige, waarin sprake is van een erfdienstbaarheid van weg, de eigenaar van het heersend erf een exclusief recht van uitweg te verschaffen, ook niet indien deze die weg (deels) heeft aangelegd of verhard (met betonplaten). Het beroep op die bepaling kan dus in zoverre niet slagen. Niet van belang is dus in dit verband door wie en wanneer de weg is aangelegd en wie voor het onderhoud daarvan zorgdraagt. In dit verband is evenmin van belang of de rechtsvoorgangers van [geïntimeerde] deze weg als inrit gebruikten. Het staat [geïntimeerde] als eigenaar van de grond vrij niet alleen om de weg te gebruiken, maar tevens om vanaf die weg toegangswegen naar andere delen van zijn perceel, en dus ook naar zijn woning, aan te leggen.
Het beroep op art. 5:75 lid 4 BW Pro kan derhalve niet slagen. De zesde grief faalt dus eveneens.
4.17 De zevende grief van [appellant] is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat niet is komen vast te staan dat tussen partijen een overeenkomst met betrekking tot het tracé voor de persleiding voor het riool is totstandgekomen. Zijns inziens had de rechtbank hem moeten toelaten tot het leveren van getuigenbewijs ter zake. [appellant] verwijst in dit verband naar een door hem (als prod. VI) bij conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie overgelegde tekening van de [perceel adres A] en [adres B]. Op dit stuk is aangegeven dat het “Overeenkomst nr. 24” betreft en dat het daarbij gaat om het perceel [adres B], waarbij [appellant] als grondeigenaar is aangeduid. Op het stuk is ruimte vrijgehouden voor handtekeningen van [appellant] en van de gemeente. Het stuk is blijkens het daarop gestelde op 29 september 2005 (slechts) door [appellant] ondertekend. Volgens de op het stuk gestelde “Verklaring” is op de tekening gearceerd het gedeelte waarop de overeenkomst betrekking heeft. Dit blijkt een gedeelte van het perceel [adres B] te zijn waar een persleiding op dat perceel uitkomt en waar zich de pompput bevindt. Op het stuk is ingetekend dat die persleiding loopt over een perceel ten zuiden van [perceel adres A] (dat, naar [geïntimeerde] in zijn memorie van antwoord alsmede akte houdende eiswijziging (sub 16) onbetwist heeft gesteld, zijn eigendom is). Ook is op het stuk ingetekend een aftakking van die persleiding, die naar de woning van [geïntimeerde] leidt. Uit het stuk blijkt niet dat [geïntimeerde] bij de op dat stuk bedoelde overeenkomst partij was.
4.18 [geïntimeerde] heeft betwist dat tussen partijen een overeenkomst is totstandgekomen als door [appellant] is gesteld. [geïntimeerde] heeft in zijn memorie van antwoord alsmede akte houdende eiswijziging (sub 15) gesteld dat hij met de gemeente reeds op 6 juli 2004 een soortgelijke overeenkomst heeft gesloten, als die waarop de door [appellant] overgelegde tekening ziet. Hij heeft daarbij (als prod. 7) een soortgelijke tekening overgelegd. Op dit stuk is aangegeven dat het “Overeenkomst nr. 12” betreft en dat het daarbij gaat om het [perceel adres A], waarbij [geïntimeerde] als grondeigenaar is aangeduid. Op dat stuk is ruimte vrijgehouden voor handtekeningen van [geïntimeerde] en van de gemeente. Het stuk is blijkens het daarop gestelde op 6 juli 2004 (slechts) ondertekend door [geïntimeerde]. Ook volgens de op dit stuk gestelde “Verklaring” is op de tekening gearceerd het gedeelte waarop de overeenkomst betrekking heeft. Dit blijkt op dit stuk de gehele noordzijde van het [perceel adres A] te zijn, derhalve vanaf de [straat waar perceel A en B aanliggen] tot aan het perceel [adres B], met ongeveer halverwege een korte aftakking in zuidelijke richting. Over dat gehele gedeelte van het [perceel adres A] loopt volgens die tekening een persleiding met aftakking, welke aftakking uitmondt in een pompput. Volgens [geïntimeerde] geeft deze tekening de overeenkomst weer die hij ter zake met de gemeente heeft gesloten. [geïntimeerde] ontkent dat hij met [appellant] en/of de gemeente een nadere, hiervan afwijkende overeenkomst heeft gesloten.
[geïntimeerde] heeft in die memorie (sub 16) ter toelichting op de gang van zaken gesteld dat [appellant] er bezwaar tegen had dat zijn rioolpersleiding onder de weg zou komen te liggen en dat hij, [geïntimeerde], daarom geheel onverplicht toestemming heeft gegeven om de persleiding ten behoeve van de woning van [appellant] in het aangrenzende, aan hem, [geïntimeerde], in eigendom toebehorende weiland te laten lopen. [appellant] ging met deze oplossing akkoord. Daarom is de persleiding ten behoeve van [appellant] in dat weiland gelegd en die ten behoeve van [geïntimeerde] zelf, vanaf de [straat waar perceel A en B aanliggen] gezien, onder de eerste 55 meter van de weg waarover de erfdienstbaarheid loopt, met aan het eind daarvan een hoek in zuidelijke richting.
4.19 Het hof overweegt dat het op de weg van [appellant] had gelegen om tegenover dit gemotiveerde betoog van [geïntimeerde] zijn stellingen ter zake nader te motiveren [appellant] heeft dit nagelaten. Hij heeft slechts in zijn akte uitlating producties tevens antwoord op wijziging eis naar aanleiding van de door [geïntimeerde] overgelegde tekening gesteld dat deze niet afdoet aan de ter zake van het tracé van de kabels en leidingen tussen [geïntimeerde] en [appellant] getroffen regeling en overigens slechts verwezen naar hetgeen hij bij zijn zesde grief heeft aangegeven (waarin hij betoogt dat art. 5:75 lid 4 BW Pro van toepassing is, welk betoog hierboven reeds door het hof is verworpen).
Het hof overweegt voorts dat het niet inziet dat [appellant] een rechtens te respecteren belang heeft bij de door hem gevraagde verklaring voor recht dat [geïntimeerde] jegens hem toerekenbaar is tekortgeschoten door de gemeente [gemeente] opdracht te geven onder de weg een persleiding aan te leggen en bij zijn vordering tot het verwijderen van de persleiding. Naar het oordeel van het hof had het voorts op de weg van [appellant] gelegen zijn vorderingen terzake toe te lichten. In zijn conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie ontbreekt een dergelijke toelichting, terwijl hij zijn vorderingen ter zake ook in een later stadium van de procedure niet heeft toegelicht. Het hof overweegt in dit verband nog dat, zoals hiervoor reeds onder 4.14 is overwogen, het aanbrengen van die persleiding onder de rijbaan (ook) volgens het rapport van BVA in principe niet bezwaarlijk is, mits er geen gesloten verharding (asfalt of beton) als toplaag wordt gerealiseerd, dat boven de persleiding een open toplaag is gerealiseerd en dat het aan [geïntimeerde] als eigenaar van de grond is te bepalen wat voor een soort toplaag de weg zal hebben, mits de weg voldoende begaanbaar blijft.
Opmerking verdient nog dat, indien het belang van [appellant] daarin bestaat dat naar zijn mening de weg na het aanbrengen van de persleiding niet adequaat is hersteld, [geïntimeerde] in zijn voormelde memorie (onder 18) onder verwijzing naar een daarbij door hem (als prod. 8) overgelegde brief van de gemeente [gemeente] van 16 december 2005, onbetwist heeft gesteld dat het door toedoen van [appellant] onmogelijk is gebleken het pad, waarover de erfdienstbaarheid loopt, te herstellen. [appellant] heeft dat blijkens die brief tot tweemaal toe verhinderd. De gemeente heeft daarom afgezien van verdere pogingen het pad te herstellen. [geïntimeerde] heeft daarop zelf de weg hersteld. Ook op dit betoog heeft [appellant] niet, althans niet voldoende gemotiveerd gereageerd.
Nu [appellant] ook niet heeft aangegeven wat, mede gezien in het licht van de door [geïntimeerde] in dit verband gestelde feiten en omstandigheden, de door hem in zijn toelichting op deze grief genoemde ambtenaar van de gemeente en medewerker van Tauw als getuigen zouden kunnen verklaren, ziet, gelet op al het bovenstaande, ook het hof geen aanleiding [appellant] toe te laten tot het bewijs van de totstandkoming van de door hem gestelde overeenkomst .
Niet kan derhalve worden aangenomen dat de door [appellant] gestelde overeenkomst is totstandgekomen.
4.20 In de toelichting op deze grief heeft [appellant] verder nog aangevoerd dat hij aan [geïntimeerde] niet de benodigde schriftelijke toestemming heeft gegeven voor deze wijziging in de erfdienstbaarheid. Het hof verwijst ook in dit verband naar hetgeen hierboven onder 4.14 is overwogen. De conclusie is dat de zevende grief niet kan slagen.
4.21 In zijn achtste grief verwijt [appellant] de rechtbank dat deze ten onrechte de vordering om de weg aan te leggen conform het rapport van BVA, heeft afgewezen. Het hof verwijst naar hetgeen hierboven onder 4.5 en onder 4.7 tot en met 4.11, alsmede onder 4.19 is overwogen. Daaruit volgt reeds dat ook deze grief faalt.
Aangezien [appellant] in toelichting op deze grief en ook tijdens de pleidooien in hoger beroep erover heeft geklaagd dat [geïntimeerde] de weg heeft laten openbreken zonder overleg met [appellant], die als beheerder is aangesteld, en dat de weg nu door gaten vrijwel onbegaanbaar is, overweegt het hof ook hier nog eens dat [appellant] niet het beheer over de weg heeft, dat het onderhoud daarvan bij [geïntimeerde] berust, dat deze ook zelf van de weg gebruik mag maken en daaronder de persleiding mocht laten aanbrengen, en ten slotte dat het aan [geïntimeerde] als eigenaar van de weg is om te bepalen welk wegdek de weg zal hebben, mits die weg voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid voldoende begaanbaar is.
Wat betreft (de wijze van) het herstel van de weg voor zover daaronder de persleiding is aangelegd, verwijst het hof bovendien naar hetgeen in dit verband onder 4.19 is overwogen.
[geïntimeerde] heeft uitdrukkelijk betwist dat zich gaten in de weg bevinden. Hij heeft gesteld dat hij de sleuf, die de gemeente had gegraven voor het aanbrengen van de persleiding, en de gaten die in de weg hebben gezeten door verwijdering van de aanvankelijk door hem geplaatste schutting, op deugdelijke wijze heeft gedicht en dat hij over de gehele weg grit heeft aangebracht, waardoor volgens hem een zeer goed begaanbaar effen wegdek is ontstaan. [geïntimeerde] heeft in dit verband verwezen naar de door hem (als prod. 16) overgelegd foto’s. Het hof constateert dat daarop niet te zien is dat zich gaten in de weg bevinden. De stelling van [appellant] ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep dat de weg door het gebruik van dat grit spiegelglad is geworden, heeft [geïntimeerde] weersproken. Zonder nadere toelichting – die ontbreekt – valt niet in te zien hoe de weg door het gebruik van grit spiegelglad zou kunnen worden, nu het een feit van algemene bekendheid is dat grit wel pleegt te worden gebruikt als afdeklaag van wegen. [appellant] heeft ter zitting van het hof weliswaar nog verklaard dat grit op een openbare weg door het daarover rijdende verkeer minder glad wordt doordat het in het wegdak wegzakt, doch [geïntimeerde] heeft hierop gereageerd door te stellen dat dit ook in het onderhavige geval gebeurt doordat er veel zware vrachtauto’s en machines over de weg rijden. [geïntimeerde] heeft bij die gelegenheid bovendien gemotiveerd weersproken de stelling van [appellant] dat als gevolg van gaten in het wegdek paarden daarin wegzakken. [appellant] heeft tegenover deze gemotiveerde betwistingen zijn stellingen niet nader met feiten en omstandigheden onderbouwd. Dan kan aan bewijslevering niet worden toegekomen, dat overigens ook op dit punt niet, althans niet voldoende gespecificeerd bewijs is aangeboden. Hij heeft ter zake van de toestand van het wegdek ook geen vordering ingesteld, anders dan tot herstel daarvan in de oude toestand. Dat de vordering in die zin niet toewijsbaar is, blijkt reeds uit het feit dat het aan [geïntimeerde] als eigenaar van de weg is om te bepalen welk wegdek de weg zal hebben, mits die weg voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid voldoende begaanbaar is.
4.22 In zijn negende grief herhaalt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [appellant] ter comparitie heeft erkend dat hij momenteel in staat is zijn perceel te bereiken en dat het niet aan [appellant] is te bepalen op welke wijze [geïntimeerde] de weg van een deugdelijke verharding voorziet. Uit hetgeen het hof hierboven reeds naar aanleiding van de andere grieven heeft overwogen, volgt dat deze grief faalt.
4.23 De tiende grief is gericht tegen de door de rechtbank uitgesproken verklaring voor recht dat [geïntimeerde] niet in strijd handelt met de erfdienstbaarheid van kabels en leidingen door deze te verplaatsen naar de slootkant, mits deze zich niet bevinden onder het verharde gedeelte van de weg. Het hof is met [appellant] van oordeel dat de akte van vestiging inhoudt dat de kabels en leidingen moeten worden aangebracht op een strook grond ter breedte van vijftig centimeter ten zuiden van de weg. [geïntimeerde] heeft echter terecht aangevoerd dat ingevolge het bepaalde in art. 5:73 lid 2 BW Pro de eigenaar van het dienende erf niettemin een ander gedeelte van zijn erf kan aanwijzen voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid mits deze verplaatsing zonder vermindering van het genot voor de eigenaar van het heersend erf mogelijk is. [appellant] heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit volgt dat bij verplaatsing van de kabels en leidingen naar de andere zijde van de weg zijn genot vermindert. Wel heeft hij aangevoerd dat het waterschap een vrijwaringszone van 0,4 meter vanaf de bovenzijde van het talud eist (zie prod. 12 bij mvg), maar [geïntimeerde] heeft daartegenover gesteld dat hij niet zeker ervan is dat dit ook voor het onderhavige geval geldt en dat het bovendien altijd mogelijk is ontheffing te vragen. Wat daarvan zij, het is niet aan het hof om in dit geding (mede) op grond van de eventueel in dit geval toepasselijke regels van het Hoogheemraadschap Amstel, Gooi en Vecht te beslissen.
Gelet op het bovenstaande, is hof van oordeel dat verlegging van de kabels en leidingen naar de slootkant, niet in strijd is met de desbetreffende erfdienstbaarheid.
4.24 De elfde grief ten slotte is gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de vordering van [appellant] tot veroordeling van [geïntimeerde] om het gedeelte van zijn perceel waarop de erfdienstbaarheid rust, aan [appellant] in eigendom over te dragen tegen een nader te bepalen prijs.
Het hof overweegt hieromtrent dat, indien het recht daartoe al de mogelijkheid biedt, zulks alleen mogelijk zal zijn in zeer uitzonderlijke gevallen. Dergelijke zeer uitzonderlijke omstandigheden zijn echter niet gesteld of gebleken. De rechtbank heeft de desbetreffende vordering van [appellant] daarom terecht afgewezen.
5 De slotsom
in het principaal appel
5.1 [appellant] zal niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn hoger beroep van het vonnis van 19 april 2006.
5.2 Het principaal beroep van het vonnis van 18 oktober 2006 faalt. Het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd.
5.3 [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal beroep.
in het incidenteel appel
5.4 Het incidenteel appel slaagt voor zover het is gericht tegen het in het bestreden vonnis van 18 oktober 2006 (onder 3.5) aan [appellant] gegeven bevel om de gelegde executoriale beslagen op het onroerend goed aan en bij de [adres D] te [plaats] op te heffen en te doen doorhalen. Het hof zal dat vonnis in zoverre vernietigen en zal, opnieuw recht doende, bepalen dat het aldaar genoemde bevel de onroerende zaak aan de [adres C] te [plaats] betreft. Het incidenteel appel faalt voor het overige. Het voormelde vonnis zal derhalve voor het overige worden bekrachtigd.
5.5 Nu de reactie van [geïntimeerde] op het incidenteel appel wezenlijk anders is dan hetgeen het hof ten aanzien daarvan heeft overwogen en beslist, ziet het hof aanleiding de kosten daarvan te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
6 De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
in het principaal appel
verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Utrecht van 19 april 2006;
bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van die rechtbank van 18 oktober 2006;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het principaal beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] bepaald op € 2.682,= voor salaris procureur en € 300,= voor verschotten;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in het incidenteel appel
vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Utrecht van 18 oktober 2006 voor zover daarin (onder der 3.5) aan [appellant] het bevel is gegeven om de gelegde executoriale beslagen op het onroerend goed aan en bij de [adres D] te [plaats] op te heffen en te doen doorhalen, en bepaalt, in zoverre opnieuw recht doende, dat het aldaar genoemde bevel de onroerende zaak aan de [adres C] te [plaats] betreft;
bekrachtigt dat vonnis voor het overige;
compenseert de kosten van het incidenteel beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
in het principaal en incidenteel appel
wijst het anders of meer gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. Van Wijland-Kalkman, Wesseling-Lubberink en Elzas en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 mei 2008.