Uitspraak
24 juni 2008
eerste civiele kamer
zaaknummer: 104.004.660
G E R E C H T S H O F T E A M S T E R D A M
nevenzittingsplaats Arnhem
Arrest
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Philips Domestic Appliances and Personal Care B.V.,
gevestigd te Amsterdam
en
de naamloze vennootschap Koninklijke Philips Electronics N.V.,
gevestigd te Eindhoven,
appellanten,
procureur: mr. K.A.J. Bisschop,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Procter & Gamble Nederland B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerde,
procureur: mr. A. van Hees.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van het vonnis van 3 december 2007, dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht in kort geding tussen appellanten (hierna gezamenlijk in enkelvoud te noemen: Philips) als gedaagde en geïntimeerde (hierna te noemen: Procter&Gamble) als eiseres heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 Philips heeft bij dagvaarding in spoedappel van 2 januari 2008 Procter&Gamble aangezegd van dat vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Procter&Gamble voor dit hof. Bij dit exploot heeft Philips achttien grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis in conventie en in reconventie (wat de reconventie betreft met uitzondering van het punt waarop Philips in het gelijk is gesteld) zal vernietigen en opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, de vorderingen in conventie alsnog volledig zal afwijzen, de vorderingen in reconventie, mede gebaseerd op de sub 5.8 vermelde vermeerdering van grondslag, alsnog volledig zal toewijzen, met veroordeling van Procter&Gamble in de kosten van het geding in beide instanties.
2.2 Bij “conclusie van eis in hoger beroep, tevens memorie van grieven tevens akte houdende overlegging producties” heeft Philips geconcludeerd overeenkomstig het gestelde in de spoedappeldagvaarding en heeft zij producties in het geding gebracht.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft Procter&Gamble verweer gevoerd, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof bestreden vonnis, zo nodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden, zal bekrachtigen, althans de vorderingen in eerste aanleg van Procter&Gamble in conventie zal toewijzen en de vorderingen in eerste aanleg van Philips in reconventie zal afwijzen, een en ander bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, en met veroordeling van Philips in de kosten van het geding, uitvoerbaar bij voorraad.
2.4 Ter zitting van 22 mei 2008 hebben partijen de zaak doen bepleiten, Philips door mr. K.A.J. Bisschop, advocaat te Amsterdam, en Procter&Gamble door mr. A.W.G. Artz, advocaat te Rotterdam; beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht. Aan Philips is daarbij akte verleend van het in het geding brengen van nieuwe producties. Het akteverzoek van Procter&Gamble tot in het geding brengen van een aanvullende productie is geweigerd, nadat hiertegen door Philips (schriftelijk) bezwaar is gemaakt. Het hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat deze productie betrekking heeft op een rapport dat op 14 mei 2008 is uitgebracht naar aanleiding van een in de periode van 29 april 2008 tot en met 8 mei 2008 verricht consumentenonderzoek. Gelet op de aard van dit rapport en de datum waarop dit is uitgebracht, heeft Philips, hoewel dit rapport uiterlijk op de vierde werkdag vóór het pleidooi is overgelegd, onvoldoende gelegenheid gehad op deugdelijke wijze een verweer hierop voor te bereiden.
2.5 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3 De vaststaande feiten
De rechtbank heeft in haar vonnis van 3 december 2007 onder 2 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
4 De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 Inzet van deze procedure is de toelaatbaarheid van het maken van (vergelijkende) reclame ten aanzien van door partijen op de markt gebrachte elektrische tandenborstels. De voorzieningenrechter heeft bij het bestreden vonnis in conventie Philips geboden:
a. ieder afzonderlijk onmiddellijk na betekening van het vonnis het openbaar maken van reclameclaims (uitingen in woord en/of beeld) waarmee impliciet of expliciet de Sonicare FlexCare (hierna: de FlexCare) wordt gepresenteerd als beter en/of effectiever dan de elektrische tandenborstels van Oral-B, daaronder mede begrepen – doch niet daartoe beperkt – de claims als genoemd in rechtsoverweging 2.5 onder a tot en met d te staken en gestaakt te houden, een en ander op verbeurte van een dwangsom, waaraan een maximum is verbonden,
en
b. ieder afzonderlijk onmiddellijk na betekening van het vonnis het openbaar maken van reclameclaims (uitingen in woord en/of beeld) waarmee de FlexCare als nieuwste evolutie in mondverzorging en/of nieuwe standaard voor effectieve verwijdering van plak wordt gepresenteerd te staken en gestaakt te houden, een en ander op verbeurte van een dwangsom, waaraan een maximum is verbonden.
In reconventie heeft de voorzieningenrechter Procter&Gamble geboden onmiddellijk na betekening van het vonnis het in Nederland openbaar maken van de claim “neu/nouveau” met betrekking tot de Oral-B Vitality Sonic tandenborstel te staken en gestaakt te houden, een en ander op verbeurte van een dwangsom, waaraan een maximum is verbonden. Tegen het laatstbedoeld gebod zijn geen grieven aangevoerd, zodat dit geen onderwerp van het hoger beroep vormt. De voorzieningenrechter heeft de overige vorderingen van Philips in reconventie afgewezen. Philips beoogt met haar grieven het geschil, met uitzondering van genoemd gebod in reconventie, in volle omvang aan het hof voor te leggen. Wanneer in het hierna volgende wordt gesproken over tandenborstels worden hiermee elektrische tandenborstels bedoeld, tenzij is vermeld dat het om handtandenborstels gaat.
4.2 De vorderingen in conventie zijn gebaseerd op de stelling dat de aan de orde gestelde vergelijkende reclame-uitingen misleidend zijn en op grond van artikel 6:194a lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) niet zijn toegestaan. Het hof stelt bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van de hierna te bespreken reclame-uitingen voorop dat op grond van artikel 6:195 lid 1 BW Pro (in conventie) op Philips de bewijslast rust ter zake van de juistheid en volledigheid van de feiten die in de reclame-uitingen zijn vervat of daardoor worden gesuggereerd en waarop het beweerde misleidende karakter van die uiting berust.
4.3 De grieven I tot en met V richten zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter ten aanzien van de reclame-uitingen, zoals weergegeven onder rechtsoverweging 2.5 sub (a) tot en met (d) van het vonnis, te weten:
(a) klinisch bewezen: verwijdert in totaal en interproximaal meer plak-biofilm dan Oral-B Triumph (hierna: de Triumph);
(b) het is klinisch bewezen dat FlexCare meer plak verwijdert dan de Triumph;
(c) het is klinisch bewezen dat FlexCare meer plak verwijdert dan een handtandenborstel en andere toonaangevende elektrische tandenborstels zoals de Triumph of Oral-B Sonic Complete en zelfs meer dan zijn voorganger: de Sonicare Elite;
(d) Philips SoniCare FlexCare verwijdert meer plak dan welke andere toonaangevende elektrische tandenborstels ook.
Volgens Philips zijn deze superioriteitsclaims toegestaan, omdat zij betrekking hebben op een specifieke eigenschap en niet misleidend zijn: de in opdracht van Philips uitgevoerde onderzoeken van Schaeken et alia (hierna: Schaeken) en Putt et alia (hierna: Putt) geven, mede gelet op hetgeen partijen in de schikkingsovereenkomst van 14 juni 2005 zijn overeengekomen, voldoende bewijs van de superioriteit van de FlexCare ten aanzien van plakverwijdering. Beide onderzoeken tonen met behulp van statistische resultaten aan dat de FlexCare significant meer plak verwijdert dan de Triumph, aldus Philips. Procter&Gamble stelt dat de reclame-uitingen misleidend zijn en bestrijdt in dat verband de juistheid van de uitkomsten van deze onderzoeken; zij beroept zich daarbij onder meer op een in haar opdracht uitgevoerd onderzoek van Biesbrock et alia (hierna: Biesbrock), dat tot een andere uitkomst leidt.
4.4 Gelet op hetgeen onder 4.2 ten aanzien van de bewijslast is overwogen en mede gelet op de beperkingen die voor bewijslevering in kort geding gelden, staat centraal de vraag of de stellingen van Philips en de door haar overgelegde stukken (waaronder diverse onderzoeken) tegenover de betwisting van Procter&Gamble voldoende aannemelijk maken dat haar in rechtsoverweging 4.3 vermelde claims juist zijn. Het hof komt tot een negatieve beantwoording van deze vraag, omdat de stellingen van Philips en de onderzoeken waarop zij zich beroept door Procter&Gamble gemotiveerd en onderbouwd met onder meer een onderzoek dat tot een ander resultaat leidt, worden betwist. Het overweegt in dit verband als volgt.
4.5 Procter&Gamble betwist dat op grond van de onderzoeken van Schaeken en Putt geconcludeerd kan worden dat de FlexCare meer plak zou verwijderen dan de Triumph, respectievelijk dan welke andere toonaangevende elektrische tandenborstel dan ook. In dat verband uit Procter&Gamble enerzijds kritiek op de bedoelde onderzoeken van Schaeken en Putt (i) en beroept zij zich anderzijds op het onderzoek van Biesbrock, uit welk onderzoek blijkt dat de Triumph significant effectiever is op het gebied van plakverwijdering dan de FlexCare (ii).
(i) onderzoeken Schaeken en Putt
4.6 De onderzoeken van Schaeken en Putt waarop Philips zich beroept zijn beide zogeheten “single use studies”, onderzoeken gebaseerd op (versimpeld weergegeven) gemeten resultaten na één keer poetsen. Procter&Gamble stelt dat dergelijke studies weliswaar van betekenis kunnen zijn, maar dat studies uitgevoerd over een langere termijn (van minstens enkele weken) de voorkeur verdienen en overtuigender bewijs verschaffen dan de single use studies. Volgens Philips daarentegen zijn single use studies juist “de gouden standaard” voor het meten van de mate waarin een tandenborstel plak verwijdert, omdat andere externe omstandigheden die ook van invloed zijn op de mate van plakverwijdering (zoals bijvoorbeeld poetstrouw en poetsgewoonten) volledig worden uitgeschakeld. Bovendien volgt uit artikel 9 van Pro de tussen partijen geldende schikkingsovereenkomst dat een single use studie als voldoende onderbouwing van een superioriteitsclaim heeft gelden. Het hof volgt Philips niet in deze laatste stelling. Uit artikel 9 van Pro de schikkingsovereenkomst volgt niet meer dan dat partijen in aanvulling op het toepasselijke recht vaststellen dat het onmogelijk is om een sluitende definitie te geven over wat als voldoende onderbouwing (“sufficient substantation”) van een claim moet worden beschouwd, dat dit afhangt van de aard van de claim, dat dit van geval tot geval moet worden beoordeeld en dat als voldoende onderbouwing een single use studie kan dienen. De door Philips overgelegde onderzoeksrapporten geven voorts, tegenover de gemotiveerde betwisting door Procter&Gamble, onvoldoende aanknopingspunten voor haar stelling dat single use studies de standaard zijn voor het meten van de prestaties van tandenborstels ten aanzien van plakverwijdering en dat om die reden aan de onderzoeken van Schaeken en Putt doorslaggevende betekenis toekomt ter onderbouwing van haar claims.
4.7 Procter&Gamble voert voorts aan dat de single use studies van Schaeken en Putt bezien dienen te worden in het kader van de algemene stand van de klinische wetenschap en de ontwikkelingen daarin in de afgelopen decennia. In dat verband beroept zij zich op een in 2005 door het Cochrane Institute uitgevoerde meta-analyse van 42 klinische studies over de periode 1960 tot 2005, waaruit volgens Procter&Gamble blijkt dat naar de stand van de klinische wetenschap in 2005 uitsluitend bewijzen bestaan voor de superioriteit op het gebied van plakverwijdering van elektrische tandenborstels ten opzichte van handtandenborstels, voor zover het betreft elektrische tandenborstels met een roterend-oscillerend werkingsmechanisme, en dus niet met een sonische aandrijving zoals de FlexCare. Philips brengt tegen het Cochrane-onderzoek diverse bezwaren in en stelt dat daaraan in dit verband geen waarde kan worden toegekend, omdat daarin slechts enkele sonisch aangedreven elektrische tandenborstels zijn betrokken en niet de nieuwste modellen van Philips (Elite en FlexCare), waarvan vast staat dat zij significant meer plak verwijderen dan een handtandenborstel. De juistheid van deze laatste door Procter&Gamble gemotiveerd betwiste stellingen van Philips ten aanzien van de validiteit van het Cochrane-onderzoek is voorshands onvoldoende komen vast te staan. Dit betekent dat niet valt uit te sluiten dat, zoals Procter&Gamble stelt, dit onderzoek van belang kan zijn bij en betrokken dient te worden in de beoordeling van de juistheid van de rapporten van Schaeken en Putt en de waarde die aan deze rapporten kan worden toegekend.
4.8 Ten slotte voert Procter&Gamble als kritiek tegen de onderzoeken van Schaeken en Putt aan, dat onvoldoende rekening is gehouden met het zogeheten “carry over-effect”. Hiermee wordt bedoeld dat een proefpersoon voordelen van de ene borstel uit periode 1 “meedraagt” naar periode 2 waarin met een andere borstel wordt gepoetst. Volgens Procter & Gamble ontstaat hierdoor een onzuiverheid in de resultaten omdat de gemeten effecten bij de in periode 2 gebruikte borstel zijn beïnvloed door de resultaten van de borstel die in periode 1 is gebruikt. Philips pareert deze kritiek, onder verwijzing naar het handboek van professor Senn uit 2002 (productie P31), inhoudelijk en geeft aan dat naar de huidige stand van de wetenschap een controle dan wel een test met betrekking tot dit effect niet zonder meer in een onderzoek ingebouwd behoeft te worden. Procter&Gamble betwist deze stelling eveneens gemotiveerd. Ook hier geldt dat, gelet op de tegengestelde standpunten van partijen, de overgelegde stukken onvoldoende aanknopingspunten bieden voor de juistheid van het standpunt van een van hen, met name niet van dat van Philips op wie de bewijslast rust, en dat voorshands niet valt uit te sluiten dat de kritiek van Procter&Gamble tegen de onderzoeken van Schaeken en Putt op dit punt hout snijdt.
(ii) onderzoek Biesbrock
4.9 Procter&Gamble bestrijdt de juistheid van (de uitkomsten van) de onderzoeken van Schaeken en Putt ook met een beroep op een recent door Biesbrock uitgevoerd onderzoek, dat ten tijde van het pleidooi gereed was voor wetenschappelijke publicatie. De conclusie uit dat onderzoek luidt dat de Triumph significant effectiever is op het gebied van plakverwijdering dan de FlexCare. Philips uit diverse kritiekpunten op de wijze waarop dit onderzoek is uitgevoerd en de daaraan verbonden conclusies. Zo stelt zij dat nergens uit blijkt dat de proefpersonen “unbiased” waren, omdat, in tegenstelling tot wat gangbaar en uit wetenschappelijk oogpunt vereist is, niet wordt vermeld met welke soort tandenborstels de proefpersonen poetsten voordat zij aan het onderzoek deelnamen. Bovendien is voor de deelnemers ten aanzien van FlexCare en de Triumph een verschillende gewenningsperode gehanteerd en mochten zij tussen de poetsrondes door met hun eigen tandenborstel poetsen, welke factoren de betrouwbaarheid van de resultaten kunnen beïnvloeden. Procter&Gamble betwist de kritiek van Philips op het onderzoek van Biesbrock gemotiveerd. Volgens Procter & Gamble heeft Biesbrock het onderzoek verricht op grond van een vooraf, overeenkomstig de daarvoor geldende wetenschappelijke normen, vastgesteld protocol. Het feit dat voor beide tandenborstels niet dezelfde gewenningsperiode in acht is genomen heeft de resultaten van het onderzoek volgens Procter & Gamble niet beïnvloed. Voorts benadrukt zij dat Biesbrock bewust een zogenaamde wash-out periode (een periode waarbij de proefpersonen tussen de proefperiodes weer enige tijd met hun eigen tandenborstel poetsen) bij zijn onderzoek in aanmerking heeft genomen. Ten slotte voert zij aan dat de reden dat Biesbrock niet “simpelweg het onderzoek van Schaeken et alia heeft herhaald” is gelegen in het feit dat de studieopzet van Schaeken et alia fundamentele gebreken vertoont.
4.10 Alle hierboven weergegeven standpunten van partijen zijn tegengesteld aan elkaar en hebben betrekking op onderzoeken, uitgevoerd door deskundigen met deels tegengestelde uitkomsten op het gebied van plakverwijdering. Gelet op de gemotiveerde betwisting door Procter&Gamble zou nader deskundigenonderzoek door een of meer onafhankelijke, door de rechter benoemde, deskundigen geboden zijn om de juistheid van de superioriteitclaims van Philips te kunnen beoordelen. Voor een dergelijk deskundigenbericht is echter in kort geding geen plaats. Dat betekent dat de juistheid van de claims van Philips, inhoudende dat klinisch is bewezen dat de FlexCare meer plak verwijdert dan de Trumph, voorshands onvoldoende aannemelijk is geworden. Ditzelfde geldt voor de claim dat de FlexCare meer plak verwijdert dan welke andere toonaangevende elektrische tandenborstel ook, nu door Philips niet wordt betwist dat de Triumph als een toonaangevende elektronische tandenborstel beschouwd dient te worden. Een en ander brengt mee dat de grieven I tot en met V falen.
4.11 Met grief VI keert Philips zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de mate waarin een tandenborstel in staat is plak te verwijderen en tandvleesontsteking te voorkomen door het publiek als een belangrijke maatstaf zal worden gezien voor de effectiviteit en kwaliteit van een tandenborstel en dat voldoende aannemelijk is dat het publiek de onder rechtsoverweging 2.5 sub (a) tot en met (d) van het vonnis genoemde claims niet alleen letterlijk zal opvatten, maar zal concluderen dat de FlexCare effectiever en/of beter is dan de Triumph of welke andere toonaangevende elektrische tandenborstel dan ook. Philips betoogt dat indien het toegestaan is een specifieke claim (hier: meer plak verwijderen) te maken, daaruit niet een algemene superioriteitsclaim (de tandenborstel is in het algemeen effectiever en/of beter) kan worden afgeleid. Hierop voortbouwend stelt Philips in grief IX dat de voorzieningenrechter ten onrechte onder 7.1 van het dictum Philips heeft geboden het openbaar maken van reclameclaims waarmee impliciet of expliciet de FlexCare wordt gepresenteerd als beter en/of effectiever dan de elektrische tandenborstels van Oral-B te staken en gestaakt te houden. Dit gebod is volgens Philips veel te ruim geformuleerd en komt in strijd met de vrijheid van meningsuiting, die wordt beschermd wordt door artikel 10 van Pro het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten voor de mens en de Fundamentele Vrijheden (hierna: EVRM).
4.12 Bij de beoordeling van deze grieven staat voorop dat, zoals onder rechtsoverweging 4.10 is geconcludeerd, Philips niet mag claimen dat klinisch is bewezen dat de FlexCare meer plak verwijdert dan de Trumph en evenmin dat de FlexCare meer plak verwijdert dan welke andere toonaangevende elektrische tandenborstel ook. De superioriteitsclaim op het gebied van plakverwijdering, door Philips als een specifieke claim gekenschetst, is derhalve niet toelaatbaar. Nu Philips niet stelt dat de FlexCare op ander gebied beter en/of effectiever is dan andere elektrische tandenborstels, volgt hieruit reeds dat zij bij de huidige stand van de wetenschap en gelet op hetgeen zij tot op heden heeft aangetoond en aangevoerd, ook niet mag claimen dat de FlexCare beter en/of effectiever is dan de elektrische tandenborstels van Oral-B. Niet van belang is derhalve of het publiek uit de (enkele) specifieke claim dat de FlexCare meer tandplak verwijdert een algemene claim, dat de FlexCare beter en/of effectiever is, zal afleiden, zoals Procter&Gamble stelt doch Philips betwist. Philips stelt voorts dat zij een dergelijke algemene claim ook niet maakt en dat de claims nadrukkelijk zijn beperkt tot plakverwijdering, in welk geval Procter&Gamble bij het gevraagde gebod mogelijk geen belang zou hebben. Wanneer echter de hier in het geding zijnde reclame-uitingen worden bezien, geldt dat Philips de specifieke claim dat de FlexCare meer plak verwijdert plaatst in de context van meer algemene uitingen als: “FlexCare: een nieuwe standaard” (productie 2 bij conclusie van eis in eerste aanleg), “de nieuwste evolutie in mondverzorging” met daarbij een afbeelding van vijf handen (productie 4 bij conclusie van eis in eerste aanleg), en voorts dat Philips de claim op haar website plaatst onder het kopje “Betere resultaten” (productie 3 bij conclusie van eis in eerste aanleg). Door deze wijze van presenteren van de specifieke claim, dat de FlexCare meer plak verwijdert, in haar reclamecampagne, wordt door Philips tenminste de suggestie gewekt dat de FlexCare beter en/of effectiever is dan andere elektrische tandenborstels en wordt de FlexCare als zodanig gepresenteerd. Dit brengt mee dat Procter&Gamble belang heeft bij het gebod, inhoudende dat Philips reclameclaims dient te staken waarmee impliciet of expliciet de FlexCare als beter en/of effectiever wordt gepresenteerd dan de elektrische tandenborstels van Oral-B.
4.13 Het hof verwerpt de stelling van Philips dat het opgelegde gebod te ruim en, mede gelet op de vrijheid van meningsuiting, zoals neergelegd in artikel 10 EVRM Pro, disproportioneel is. Nu Philips haar claim dat de FlexCare superieur zou zijn op het gebied van plakverwijdering niet aannemelijk kan maken, mag Philips de FlexCare naar het voorlopig oordeel van het hof niet presenteren als effectiever en/of beter dan de Oral-B-tandenborstels. Weliswaar is een gebod tot het staken van dergelijke uitingen in kort geding, waar geen plaats is voor uitgebreid feitenonderzoek ingrijpend, zoals Philips terecht betoogt, maar dat neemt niet weg dat Procter&Gamble een gerechtvaardigd belang heeft bij het tegenhouden van reclame-uitingen die jegens haar als onrechtmatig hebben te gelden. Daarbij komt dat Philips geen, althans onvoldoende feiten en/of omstandigheden aanvoert op grond waarvan haar belang bij het achterwege laten van het gebod zou dienen te prevaleren boven voormeld belang van Procter&Gamble. Weliswaar noemt Philips de kosten van een reclamecampagne, doch zij onderbouwt die kosten niet en geeft ook niet aan dat wijziging van die campagne tot onevenredig hoge kosten zou leiden. Philips betoogt nog dat het gebod te onbepaald is en beperkt zou moeten blijven tot de Triumph. Zij ziet er echter aan voorbij dat haar reclame-uitingen zich niet beperken tot vergelijking met de Triumph, maar ook, bijvoorbeeld in de reclame met de vijf handen, ten aanzien waarvan Philips niet betwist dat daarin een Oral-B-tandenborstel is afgebeeld, zien op andere Oral-B-tandenborstels. In het licht van hetgeen hiervoor is overwogen, kan niet gezegd worden dat het opgelegde gebod disproportioneel zou zijn. De grieven VI en IX zijn tevergeefs voorgesteld.
4.14 Met grief VIII bestrijdt Philips het oordeel van de voorzieningenrechter dat de consumentenadvertentie zich kleinerend uitlaat over de elektrische tandenborstels van Oral-B. Het gaat hier om de advertentie met de vijf handen, waarbij vaststaat dat in de vierde hand een tandenborstel van Oral-B is te zien, en in de vijfde hand de FlexCare. Philips betoogt dat de advertentie niet meer laat zien dan dat de FlexCare de meest recent ontwikkelde tandenborstel is, en dat deze geen technologieën vergelijkt.
4.15 Het hof deelt voormelde uitleg van Philips niet. Met de voorzieningenrechter oordeelt het hof dat de bedoelde advertentie zich kleinerend uitlaat over de Oral-B-tandenborstels. De handen die de Oral-B-tandenborstel en de FlexCare tonen, worden voorafgegaan door afbeeldingen van respectievelijk een hand waarin de wijsvinger omhoog wordt gestoken, een hand waarin een takje wordt vastgehouden, en een hand waarin een handtandenborstel wordt vastgehouden. Deze opeenvolgende afbeeldingen wekken de suggestie dat de Oral-B-tandenborstel in de vierde hand achterhaald is door de FlexCare in de vijfde en laatste hand. Om deze reden acht het hof de betreffende advertentie ontoelaatbaar op grond van artikel 6:194a lid 2 sub e BW. De op deze wijze gepresenteerde advertentie wekt tevens de suggestie dat de FlexCare beter en/of effectiever is dan de Oral-B-tandenborstels, zodat deze reclame-uiting valt onder het 7.1 geformuleerde gebod van het vonnis van de voorzieningenrechter. Dit betekent dat grief VIII faalt.
4.16 Grief VII ziet op het oordeel van de voorzieningenrechter zoals verwoord in rechtsoverweging 4.14 van het vonnis ten aanzien van het door Procter&Gamble gevorderde gebod tot het staken en gestaakt houden van reclameclaims waarin de FlexCare als nieuwste evolutie in mondverzorging en/of nieuwe standaard voor effectieve verwijdering van plak wordt gepresenteerd.
4.17 Het hof is met de voorzieningenrechter van oordeel dat uitingen als “nieuwste evolutie in mondverzorging” en “nieuwe standaard” op zichzelf toelaatbaar zijn, omdat enige overdrijving nu eenmaal eigen is aan reclame en door de gemiddelde consument met een zekere mate van scepsis bejegend zal worden. Philips mag deze reclame-uitingen niet onderbouwen met de vooralsnog niet aannemelijk gemaakte superioriteitsclaim van de FlexCare op het gebied van plakverwijdering en zij mag deze uiting evenmin plaatsen in de context van claims, waarbij de FlexCare wordt gepresenteerd als beter en/of effectiever dan de Oral-B-tandenborstels (waaronder de reclame met de vijf handen). Voor zover grief VII van een andere opvatting uitgaat, faalt deze derhalve. Nu echter de beide laatstbedoelde claims al dan niet in combinatie met de hiervoor vermelde consumentenadvertentie worden bestreken door het onder 7.1 van het dictum van het bestreden vonnis geformuleerde gebod, dient het door Procter & Gamble gevorderde gebod dat de voorzieningenrechter onder 7.3 van het dictum van dit vonnis heeft toegewezen, alsnog te worden afgewezen. Grief X slaagt.
4.18 In grief XI klaagt Philips over de opgelegde dwangsommen. Nu zij echter niet toelicht waarom er geen aanleiding is voor het opleggen van dwangsommen en waarom zij meent dat de dwangsommen te hoog zijn, wordt deze grief verworpen. Ditzelfde lot treft de algemene grief XIII, nu deze geen zelfstandige betekenis heeft.
4.19 Grief XIV richt zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat Philips bij haar reconventionele vordering, strekkende tot een verbod op het gebruik van de claims zoals weergegeven in rechtsoverweging 5.2 sub (a) tot en met (c), de Triumph betreffende, en sub (g) tot en met (j), Oral-B-tandenborstels in het algemeen betreffende, onvoldoende (spoedeisend) belang heeft. Philips stelt dat er aanleiding is om een verbod versterkt met dwangsommen op te leggen, omdat Procter&Gamble niet de intentie heeft zich aan de door haar gedane toezeggingen te houden om deze claims niet (meer) te gebruiken en/of te maken.
4.20 Procter&Gamble stelt zowel in eerste aanleg als in hoger beroep dat zij in Nederland geen superioriteit claimt ten opzichte van de FlexCare en dat zij erkent dat zij alle voornoemde claims niet mag maken. Procter&Gamble heeft zowel in e-mails voorafgaande aan de zitting in eerste aanleg, als tijdens die zitting toegezegd dat zij het gebruik van deze claims in Nederland zal staken en zich zal onthouden van het maken van deze claims. Naar het oordeel van het hof heeft Philips in hoger beroep onvoldoende aannemelijk gemaakt dat Procter&Gamble het gebruik van diverse ontoelaatbare claims heeft hervat en/of, in weerwil van haar toezeggingen, het uiten van deze claims niet heeft gestaakt. Dienaangaande voert Philips slechts aan dat op de website van Procter&Gamble nog ontoelaatbare algemene superioriteitsclaims gemaakt worden, hetgeen Procter&Gamble betwist. Philips betwist echter niet dat op de Nederlandse site van Oral-B de bedoelde claims thans niet zijn terug te vinden, nu die slechts informatie bevat over het nieuwste type Triumph.
4.21 Philips stelt voorts dat zij ondanks de toezeggingen van Procter&Gamble belang heeft bij haar vorderingen. Beantwoording van de vraag of, ondanks een toezegging dat een bepaalde handeling zal worden gestaakt, een verbod met dwangsom opgelegd dient te worden, hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de ernst van de reeds gepleegde overtreding, het gedrag van de aangesprokene naar aanleiding van een eerdere waarschuwing, zijn standpunt met betrekking tot de ongeoorloofdheid van zijn handelen, alsmede de wijze waarop en het verband waarin de toezegging is gedaan.
4.22 Anders dan Philips betoogt, kan uit het procesdossier niet afgeleid worden dat Procter&Gamble ondanks sommaties stelselmatig heeft geweigerd om het gebruik van ontoelaatbare claims te staken. De e-mail-wisseling tussen Philips en Procter&Gamble van oktober 2006 betreft uitsluitend de claims met betrekking tot de Oral-B Vitality Sonic, over de toelaatbaarheid waarvan partijen blijkens die e-mail-wisseling inhoudelijk van mening verschilden. De hier aan de orde zijnde claims over de Triumph en de claims over Oral-B-tandenborstels op de website, zijn blijkens de overgelegde stukken door Philips eerst in november 2007 aan de orde gesteld. In dit verband overweegt het hof dat de e-mail van Philips van 26 april 2007 weliswaar mede algemene claims op de website aan de orde stelt, maar dat Procter&Gamble dienaangaande onweersproken aanvoert dat die claims voorkomen op de Amerikaanse website. Deze vallen derhalve buiten de reikwijdte van dit geschil. De e-mail-wisseling uit november 2007 is weergegeven onder rechtsoverweging 2.11 van het vonnis in eerste aanleg, en daaruit volgt naar het oordeel van het hof dat Procter&Gamble, na daartoe te zijn aangemaand, toezegde over te gaan tot aanpassing van haar website (het hof verwijst naar de e-mail van Philips van 15 november 2007 en de reactie daarop van Procter&Gamble bij e-mail van 18 november 2007). De claims met betrekking tot de Triumph zijn betrekkelijk kort voor de zitting in eerste aanleg door Philips aan de orde gesteld (de e-mails van 15 en 19 november 2007) en de toezegging van Procter&Gamble bij e-mail van 20 november 2007 dat zij zich aan artikel 9 van Pro de schikkingsovereenkomst zou houden, bevestigd door de toezegging ter zitting dat Procter&Gamble geen superioriteit ten opzichte van de FlexCare zou claimen, is in dat licht bezien voldoende voortvarend. Gelet het voorgaande is ook het hof van oordeel dat Philips onvoldoende (spoedeisend) belang heeft bij haar vorderingen. Grief XIV faalt.
4.23 De grieven XV, XVI en XVII richten zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter ten aanzien van de onder rechtsoverweging 5.2 sub (e) en (f) beschreven uitingen. Het betreft hier de op de verpakking getoonde waterspetters en pijl bij de borstelkop van de Oral-B Vitality Sonic en de claim “geavanceerde reinigingstechnologie”. In hoger beroep breidt Philips de grondslag van haar vorderingen uit met de stelling dat ook de claim op de verpakking “geavanceerde sonische technologie” ontoelaatbaar is. Philips voert aan dat de Oral-B Vitality Sonic in technisch opzicht geenszins als een geavanceerde sonische borstel aan te merken is, dat het in feite een zeer eenvoudig apparaat is, en dat ten onrechte de suggestie wordt gewekt dat deze tandenborstel een geavanceerde reinigingstechniek behelst. Ter onderbouwing van deze stelling geeft Philips enkele technische specificaties van de Oral-B Vitality Sonic, waaronder de (in haar ogen zeer geringe) borsteluitslag. Procter&Gamble voert gemotiveerd verweer.
4.24 Met de voorzieningenrechter is ook het hof van oordeel dat de bedoelde aanduidingen niet misleidend zijn in de zin van artikel 6:194 BW Pro. Ditzelfde geldt voor de claim “geavanceerde sonische technologie”. Daarbij is van belang dat in alle hier besproken aanduidingen geen vergelijkende reclame wordt gemaakt. Het woord “geavanceerd’, nog daargelaten dat de objectieve betekenis van een dergelijk woord in deze context moeilijk is vast te stellen, acht het hof een bij reclame gebruikelijke en in dit geval toelaatbare vorm van overdrijving. Ook de afbeelding van de borstelkop met pijl en spetters, welke afbeelding overigens volgens Procter&Gamble op de nieuwe verpakking niet meer voorkomt, valt binnen de marge van een toelaatbare vorm van overdrijving. In aanmerking nemende dat enige overdrijving eigen is aan reclame en dat reclame door het publiek met een zekere scepsis zal worden benaderd, acht het hof deze reclame-uitingen niet misleidend in de zin van artikel 6:194 BW Pro. De grieven XV en XVI falen om voormelde redenen. Gelet op het voorgaande faalt ook grief XVII. Philips heeft onvoldoende feiten en/of omstandigheden gesteld op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat de suggestie wordt gewekt dat de Oral-B Vitality Sonic de beste zijwaartse bewegende tandenborstel van Oral-B is.
4.25 Grief XVIII bevat een algemene grief en heeft geen zelfstandige betekenis.
Slotsom
4.26 De grieven falen, met uitzondering van grief X, zodat het bestreden vonnis moeten worden bekrachtigd, behoudens voor zover daarbij het onder 7.3 geformuleerde gebod is opgelegd. Deze vordering van Procter&Gamble zal alsnog worden afgewezen. Evenals in eerste aanleg zal Philips ook in hoger beroep als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden veroordeeld. Dit betekent dat ook grief XII faalt.
De beslissing
Het hof, recht doende:
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank te Utrecht van
3 december 2007, behoudens voor zover daarbij onder 7.3 een gebod en daaraan gekoppeld onder 7.4 een dwangsom aan Philips is opgelegd, vernietigt dat vonnis in zoverre en doet uitsluitend in zoverre opnieuw recht:
wijst af het gevorderde gebod tot het staken en gestaakt houden van reclameclaims (uitingen in woord en/of beeld) waarmee de Sonicare FlexCare als de nieuwste evolutie in mondverzorging en/of de nieuwe standaard voor effectieve verwijdering van plak wordt gepresenteerd;
veroordeelt Philips in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Procter&Gamble begroot op € 300,= voor griffierecht en € 2.682,= voor sala¬ris van de procureur;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
Dit arrest is gewezen door mrs. Hillen, Knottnerus en Quint en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 juni 2008.