Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
Beslissing van 25 november 2008 in de zaak onder nummer 200.002.081/01 GDW van:
[naam],
gerechtsdeurwaarder te [plaats],
APPELLANT,
gemachtigde: mr. naam,
t e g e n
1. DE BESLOTEN VENNOOTSCHAP CHEMICAL ENGINEERING
RESEARCH AND ADVISING B.V.
gevestigd te Hengelo,
2. [naam],
wonende te [plaats]
GEÏNTIMEERDEN,
gemachtigde: mr. C. Kroep.
1. Het geding in hoger beroep
1.1. Ter griffie van het hof alhier is op 18 februari 2008 ingekomen een verzoekschrift - met bijlagen - namens appellant, verder te noemen de gerechtsdeurwaarder, waarbij hij tijdig hoger beroep instelt tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer voor gerechtsdeurwaarders te Amsterdam, verder te noemen de kamer, van 15 januari 2008, verzonden op 30 januari 2008, waarbij de klacht van klagers tegen de gerechtsdeurwaarder gegrond is verklaard, onder oplegging van de maatregel van berisping.
1.2 Van de zijde van klagers is op 3 maart 2008 een verweerschrift ter griffie van het hof ingekomen.
1.3. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 9 oktober 2008, alwaar de klager sub 2 zowel voor zich in privé als voor klaagster sub 1, hun gemachtigde en de gerechtsdeurwaarder zijn verschenen. Allen hebben het woord gevoerd. De gerechtsdeurwaarder aan de hand van een pleitnotitie die aan het hof is overgelegd.
2. De stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de behandeling van de zaak in eerste aanleg, alsmede van de hiervoor vermelde stukken.
3. De feiten
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in haar beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat het hof ook van die feiten uitgaat.
4. Het standpunt van klagers
4.1. Klagers verwijten de gerechtsdeurwaarder dat hij door het dreigen met en het daadwerkelijk plaatsen van de advertentie heeft gehandeld in strijd met artikel 7 van Pro de Gedragscode gerechtsdeurwaarders ter bescherming persoonsgegevens opgesteld door de KBvG en met de artikelen 6, 8 en 12 van de Verordening beroeps- en gedragsregels gerechtsdeurwaarders. Klagers hebben een geschil met Universiteit Twente, verder UT, over een vordering van UT die door klaagster sub 1 is verrekend met een tegenvordering.
De gerechtsdeurwaarder probeert de patstelling te doorbreken door oneigenlijke druk uit te oefenen op klagers. De gerechtsdeurwaarder is ervan op de hoogte dat er geen andere schuldeisers zijn, omdat klaagster sub 1 geen activiteiten meer ontplooit. Om die reden is het dreigen met en het plaatsen van een advertentie een publieke schandpaalactie. In de advertentie wordt de naam van klager sub 2 vermeld met geen ander doel dan om deze te schaden.
5. Het standpunt van de gerechtsdeurwaarder
5.1. De gerechtsdeurwaarder betwist de stellingen van klagers en verweert zich als volgt.
5.2. De gerechtsdeurwaarder heeft naar voren gebracht dat onder de gegeven omstandigheden slechts klager sub 2 als feitelijk bestuurder nog verhaal biedt. Via het faillissement van klaagster sub1 kan klager sub 2 worden aangesproken dan wel als bestuurder van klaagster sub 1 aansprakelijk worden gesteld. Voor een faillissement zijn echter meer schuldeisers nodig, dan wel op zijn minst enige wetenschap over benadeling van schuldeisers. Het plaatsen van de advertentie was de enige mogelijkheid om kennis van deze feiten te verkrijgen en was gelet op de belangen van UT gerechtvaardigd. Het belang van UT heeft voorrang boven dat van klagers. De gerechtsdeurwaarder zegt te beseffen dat hij opereert in een schemergebied. Daarom heeft hij klagers gewezen op de mogelijkheid een kort geding aan te spannen tegen de plaatsing van de advertentie. Zij hebben daar echter geen gebruik van gemaakt. Dat de naam van klager sub 2 is genoemd in de oproep is functioneel, nu klager sub 2 steeds feitelijk bestuurder is geweest, dan wel dat nog steeds is.
6. De beoordeling
6.1. Het hof stelt voorop dat aan klager sub 2 een zelfstandig klachtrecht toekomt, gelet op de inhoud van de klacht in eerste aanleg. De kamer is hieraan voorbij gegaan en daardoor is de klacht van klager sub 2 in eerste aanleg ten onrechte buiten de behandeling gebleven. Het hof zal daarom alsnog doen wat de kamer had behoren te doen. In de aanhef van deze beslissing is klager sub 2 dan ook als zodanig aangemerkt.
6.2. De gerechtsdeurwaarder heeft gesteld en tijdens de behandeling ter terechtzitting nogmaals benadrukt dat hij door het publiceren van de advertentie de grenzen van de wet heeft opgezocht en zich daardoor bevindt in een schemergebied. De conclusie van de gerechtsdeurwaarder dat hij hiermee de grens van wat oorbaar is niet heeft overschreden deelt het hof niet.
De gerechtsdeurwaarder stelt dat hij in samenwerking met de opdrachtgever tot het plaatsen van de advertentie is overgegaan. De advertentie betreft een oproep aan schuldeisers om zich te melden bij de gerechtsdeurwaarder. De gerechtsdeurwaarder heeft de concepttekst van de advertentie opgesteld. Het hof stelt voorop dat het plaatsen van een dergelijke advertentie geen ambtshandeling van de gerechtsdeurwaarder is. Daarvoor geldt dus geen ministerieplicht. De gerechtsdeurwaarder dient zich daarom des te meer af te vragen of het juist is om een dergelijke actie te ondernemen.
Het hof is van oordeel dat door het plaatsen van de bewuste advertentie van 22 juni 2007 de gerechtsdeurwaarder - zonder deugdelijke grondslag – in het bijzonder klager sub 2 als feitelijk bestuurder publiekelijk te kijk heeft gezet. Hierdoor is de goede naam van klager sub 2 geschaad.
Ook in hoger beroep - daarnaar gevraagd - heeft de gerechtsdeurwaarder niet nader onderbouwd waarom het gerechtvaardigd was dat in de advertentie het verschuldigde bedrag werd opgenomen, alsmede de naam van de directeur van de BV, waarvan het faillissement zou worden aangevraagd. Bovendien is het voor de hand liggend dat ingeval van een faillissementsaanvraag, hiervoor op andere minder beschadigende wijze een steunvordering wordt verkregen. Het had op de weg van de gerechtsdeurwaarder gelegen om zijn opdrachtgever te wijzen op deze onjuiste wijze van publiceren.
De klacht is daarom gegrond.
6.3. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel thans niet ter zake dienend, buiten beschouwing blijven.
6.4. Dit leidt tot hetzelfde eindoordeel als dat van de Kamer.
7. De beslissing
Het hof:
- bekrachtigt de bestreden beslissing met inachtneming van het vorenstaande.
Deze beslissing is gegeven door mrs. A.L.G.A. Stille, L. Verheij en L.J. Saarloos en uitgesproken op dinsdag 25 november 2008 door de rolraadsheer.
Kamer voor Gerechtsdeurwaarders te Amsterdam
Beslissing van 15 januari 2008 zoals bedoeld in artikel 43 van Pro de Gerechtsdeurwaarderswet inzake de klacht met het nummer 335.2007 van:
DE BESLOTEN VENNOOTSCHAP CHEMICAL ENGINEERING
RESEARCH AND ADVISING (Chera B.V.),
gevestigd te Enschede,
klaagster, vertegenwoordigd door [ ],
gemachtigde mr. C. Kroep,
tegen:
[ ],
gerechtsdeurwaarder te [ ],
beklaagde.
Verloop van de procedure
Bij brief van 3 juli 2007 heeft klaagster een klacht ingediend tegen beklaagde, hierna de gerechtdeurwaarder.
Bij brief met bijlagen van 26 juli 2007 heeft de gerechtsdeurwaarder een verweerschrift ingediend.
De klacht is behandeld ter openbare terechtzitting van 27 november 2007 alwaar zijn verschenen mr. C. Kroep, advocaat te Enschede en [ ] (verder: [ ]) namens klaagster, en de gerechtsdeurwaarder.
Door de gerechtsdeurwaarder zijn pleitaantekeningen overgelegd.
Van de behandeling ter zitting is proces-verbaal opgemaakt.
De uitspraak is bepaald op 15 januari 2007.
1. De feiten
Uitgegaan wordt van de volgende feiten en omstandigheden.
a) [ ] is bestuurder (geweest) van klaagster. Binnen klaagster vinden geen activiteiten meer plaats. Bij notariële akte is overeengekomen dat klaagster een schuld zal aflossen aan [ ] (hierna: [ ]). Na enige tijd zijn de aflossingen gestaakt, omdat klaagster meent een tegenvordering op [ ] te hebben en de schuld daarmee heeft verrekend.
b) De gerechtsdeurwaarder heeft, na voorafgaande aankondiging aan klaagster, in opdracht van [ ] op 22 juni 2007 een advertentie geplaatst in [ ]. De advertentie is voorzien van het logo van de gerechtsdeurwaarder en luidt als volgt:
"OPROEP SCHULDEISERS
De [ ] is voornemens het faillissement aan te vragen voor een vordering pro resto
€ 126.553,21 verdere rente en kosten pro memorie, waarvoor een onherroepelijke executoriale titel beschikbaar is ten laste van Chemical Engineering Research and Advising B.V. (Chera B.V.), statutair gevestigd te Enschede en kantoorhoudende te Enschede aan het adres Drienerbrakenweg 18, waarvan als feitelijk bestuurder optreedt [ ].
De [ ] zoekt een of meer schuldeisers die een opeisbare vordering hebben op CHERA BV en bereid zijn het faillissement mee aan te vragen dan wel hun vordering als steunvordering willen toelaten.
Tevens worden opgeroepen crediteuren die in het laatste (half) jaarintegraal zijn voldaan, teneinde benadeling van de [ ] als crediteur aan te tonen en daarmee onrechtmatig handelen door haar (feitelijk) bestuurder.
Voor inlichtingen en/of informatie, die strikt vertrouwelijk zal worden behandeld, gelieve contact op te nemen met [ ] ([ ]).
[ ] & [ ]
Gerechtsdeurwaarders en juristen
Kijk voor een gedetailleerd overzicht op www.naam/publicaties"
2. De klacht
Klaagster verwijt de gerechtsdeurwaarder dat hij door het dreigen met en vervolgens daadwerkelijk plaatsen van de advertentie heeft gehandeld in strijd met artikel 7 van Pro de Gedragscode gerechtsdeurwaarders ter bescherming persoonsgegevens opgesteld door de KBvG en met de artikelen 6, 8 en 12 van de Verordening beroeps- en gedragsregels gerechtsdeurwaarders. Klaagster heeft een geschil met [ ] over een vordering die door klaagster is verrekend met een tegenvordering.
De gerechtsdeurwaarder probeert de patstelling te doorbreken door oneigenlijke druk uit te oefenen op klaagster en haar bestuurder. De gerechtsdeurwaarder heeft gedreigd met een publicatie in een lokale krant waarbij schuldeisers worden opgeroepen zich bij hem te melden en hij heeft vervolgens een advertentie geplaatst.
De gerechtsdeurwaarder wist en weet al dat er geen andere schuldeisers zijn omdat Chera B.V. geen activiteiten meer ontplooit. Om die reden is het dreigen met en het plaatsen van een advertentie een publieke schandpaalactie. In de advertenties wordt de naam van [ ] vermeld met als geen ander doel dan om deze te schaden.
3. Het verweer van de gerechtsdeurwaarder
De gerechtsdeurwaarder heeft samengevat aangevoerd dat onder de gegeven omstandigheden slechts [ ] als feitelijk bestuurder nog verhaal biedt. Via het faillissement van Chera kan [ ] worden aangesproken dan wel als bestuurder aansprakelijk gesteld worden. Voor een faillissement zijn echter meerdere schuldeisers nodig, dan wel op zijn minst enige wetenschap over benadeling van schuldeisers. Het plaatsen van de advertentie was de enige mogelijkheid om kennis van deze feiten te verkrijgen en was gelet op de belangen van [ ] gerechtvaardigd. Het belang van [ ] heeft voorrang boven dat van klaagster. De gerechtsdeurwaarder zegt te beseffen dat hij opereert in een schemergebied. Daarom heeft hij klaagster en [ ] gewezen op de mogelijkheid een kort geding aan te spannen tegen de plaatsing van de advertentie. Zij hebben daar echter geen gebruik van gemaakt. Dat de naam van [ ] is genoemd in de oproep is functioneel, nu [ ] steeds feitelijk bestuurder is geweest, of dat nog steeds is. De advertentie is geplaatst in opdracht van [ ] en voor een deugdelijke, juiste en vertrouwelijke informatieverwerking is gekozen dat via de gerechtsdeurwaarder te laten lopen.
4. Beoordeling van de klacht
4.1 Bij de beoordeling van de klacht stelt de Kamer voorop dat de gerechtsdeurwaarder een openbare ambtenaar is, belast met publieke taken. Voor wat betreft zijn ambtelijke taken rust op de gerechtsdeurwaarder een ministerieplicht. Andere werkzaamheden dan ambtshandelingen verricht de gerechtsdeurwaarder slechts indien dit de goede en onafhankelijke vervulling van zijn ambt, dan wel het aanzien daarvan, niet schaadt of belemmert.
4.2 Naar het oordeel van de Kamer is het plaatsen van de gewraakte advertentie tuchtrechtelijk laakbaar. Op geen enkele wijze heeft de gerechtsdeurwaarder aannemelijk kunnen maken dat onrechtmatig door klaagster of haar bestuurder is gehandeld. De gekozen bewoordingen van de advertentie ("…teneinde benadeling van de [ ] als crediteur aan te tonen en daarmee onrechtmatig handelen door haar (feitelijk) bestuurder") en de suggestie die daarvan uitgaat, schaden de goede naam van [ ] en zijn bovendien niet dienstbaar te achten aan het door de gerechtsdeurwaarder gestelde doel van de advertentie (het entameren van een aanvraag tot faillietverklaring van klaagster).
4.3 Er was naar het oordeel van de Kamer voor de gerechtsdeurwaarder ook afgezien van het vorenstaande geen goede reden om zijn naam en functie als gerechtsdeurwaarder aan de bewuste advertentie te verbinden. Op de gerechtsdeurwaarder rustte geen enkele ambtsplicht om aan het verzoek van de opdrachtgever te voldoen. Bovendien valt niet in te zien dat niet langs meer gebruikelijke weg informatie had kunnen worden verkregen over de vraag of er meerdere schuldeisers waren. Immers het inschakelen van een handelsinformatiebureau dat onderzoek doet naar de schuld- en inkomenspositie van een debiteur behoort tot de dagelijkse werkzaamheden van een gerechtsdeurwaarder.
4.4 Het argument van de gerechtsdeurwaarder dat klaagster en/of [ ] in kort geding een verbod van de plaatsing van de advertentie hadden kunnen vorderen draait de zaken op onaanvaardbare wijze om. Het was aan de gerechtsdeurwaarder om af te wegen of hij al dan niet zou meewerken aan de plaatsing van de advertentie. Hij kan de verantwoordelijkheid voor zijn beslissing daarover niet afschuiven op klaagster en/of [ ].
5. Het voorgaande voert tot de slotsom dat de klacht terecht is voorgesteld. Wat partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan als in het voorgaande al behandeld dan wel als thans niet terzake dienend, buiten beschouwing blijven.
6. Naar het oordeel van de Kamer zijn er termen aanwezig om tot het opleggen van na te melden een maatregel over te gaan.
7. Op grond van het voorgaande wordt beslist als volgt.
BESLISSING
De Kamer voor Gerechtsdeurwaarders;
- verklaart de klacht gegrond;
- legt de gerechtsdeurwaarder de maatregel van berisping op.
Aldus gegeven door mr. S.G. Ellerbroek, voorzitter, mr. H.C. Hoogeveen en J.P.J.J. Timmermans, (plaatsvervangend) leden en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 januari 2008 in tegenwoordigheid van de griffier.
Coll.
Tegen deze beslissing kan binnen dertig dagen na de dag van verzending van het afschrift van de beslissing hoger beroep worden ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam, postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.