Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ZEVENDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
1. [Appellant 1] en
2. [appellant 2],
beiden wonend [woonplaats],
[APPELLANTEN],
procureur: mr. S.A. van der Sluijs,
t e g e n
de coöperatie COÖPERATIEVE RABOBANK KROMME RIJNSTREEK U.A.,
gevestigd te Houten,
GEÏNTIMEERDE,
procureur: mr. A. van Hees.
1. Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellanten] en de Rabobank genoemd.
Bij dagvaarding van 19 april 2006 zijn [appellanten] in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank te Utrecht van 1 februari 2006, in deze zaak onder zaak-/rolnummer 194710/HA ZA 05-992 gewezen tussen hen als eisers en de Rabobank als gedaagde.
[Appellanten] hebben van grieven gediend, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog hun vorderingen zal toewijzen, met veroordeling van de Rabobank in de kosten van het geding in beide instanties.
De Rabobank heeft geantwoord, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het vonnis zal bekrachtigen en - uitvoerbaar bij voorraad – [appellanten] zal veroordelen in de kosten van het geding in hoger beroep.
Vervolgens hebben partijen de zaak op 12 oktober 2007 doen bepleiten, [appellanten] door mr. D. de Jong, advocaat te Utrecht, en de Rabobank door mr. D.S. van Lith, advocaat te Utrecht, beiden aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd aan het hof. Bij gelegenheid van het pleidooi heeft de Rabobank een productie in het geding gebracht. Partijen hebben desgevraagd nadere inlichtingen verstrekt.
Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties, waarvan de inhoud als hier ingevoegd wordt beschouwd.
2. De grieven
[Appellanten] hebben achttien grieven tegen het vonnis aangevoerd, waarvoor wordt verwezen naar de desbetreffende memorie.
3. De feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2, 2.1 tot en met 2.4, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Met grief 1 betogen [appellanten] dat de rechtbank onder 2.2 ten onrechte niet als vaststaand heeft vermeld dat door [appellanten] een keuze is gemaakt voor de offerte en dat enige tijd nadien een aantal aanvraagformulieren aan hen zijn toegezonden. Grief 2 strekt ten betoge dat de rechtbank onder 2.3 ten onrechte niet als vaststaand heeft aangemerkt dat tegelijk met de certificaten en de depotovereenkomsten ook de algemene voorwaarden die bij de certificaten hoorden zijn toegezonden. Wat betreft de feiten die de rechtbank volgens [appellanten] ten onrechte niet als vaststaand heeft vermeld, heeft te gelden dat het aan de rechtbank is te bepalen welke vaststaande feiten zij aan haar beslissing ten grondslag legt. Nu de Rabobank betwist dat de aanvraagformulieren enige tijd na 19 december 1991, de datum waarop de offerte is opgesteld, zijn toegezonden en dat de algemene voorwaarden tegelijk met de certificaten en de depotovereenkomsten zijn toegezonden, staan die feiten bovendien niet vast. Bijgevolg falen beide grieven. Nu voor het overige geen grieven zijn gericht tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten, zal het hof van die feiten uitgaan.
4. De beoordeling
4.1 Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds niet of niet voldoende weersproken het volgende vast.
4.1.1 [Appellanten] hebben zich medio december 1991 door [medewerker Rabobank] laten adviseren over de mogelijkheden om een bedrag van f 200.000 op een rendabele wijze te beleggen.
4.1.2 In dat kader heeft de Rabobank een op haar briefpapier gestelde offerte aan [appellant 1] uitgebracht, gedateerd 19 december 1991 (hierna: de offerte). De offerte behelsde een tweetal aanbiedingen voor een verzekerd beleggingsplan met een eenmalige depotstorting van f 100.000. [Appellanten] hebben gekozen voor de “Offerte verzekerd Beleggingsplan nummer 2”. Daarin is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:
“Beleggingskas: gespreide belegging
(...)
Geschatte einduitkering: f 270.900,--
bij een gemiddelde jaarlijkse beleggingsopbrengst van : 10 %
Komt het rendement in de praktijk hoger of lager uit, dan wordt de geschatte einduitkering ook hoger of lager.
Bijvoorbeeld, bij 9 %: f 247.000,--
bij 11 %: f 292.600,--
Gegarandeerde uitkering bij overlijden van de verzekerde:
* Restitutie van de som van alle betaalde stortingen”
4.1.3 [Appellanten] hebben op basis van de offerte op 24 december 1991 een viertal aanvraagformulieren ondertekend. Door [appellant 1] is een “Aanvraag Verzekerd-Beleggings-Plan” ondertekend waarin hij als deelnemer en verzekerde staat vermeld en waarin als storting wordt genoemd een bedrag van f 41.483 per jaar onder vermelding van “depotconstructie”. In het hoofd van het aanvraagformulier staat voorgedrukt vermeld “Tiel Utrecht Verzekerd Sparen N.V.” (hierna ook: Tiel Utrecht). Daarnaast heeft [appellant 1] als depothouder een “Aanvraag depot” inzake “Verzekerd Sparen Levensverzekering” ondertekend. Het eenmalig te storten bedrag bedraagt f 100.000. In het hoofd van dit aanvraagformulier staat voorgedrukt vermeld: “Tiel Utrecht verzekeringen”. Op beide aanvraagformulieren staat bij het voorgedrukte “naam tussenpersoon” een stempel van de Rabobank.
4.1.4 [Appellante 2] heeft als deelnemer en verzekerde, respectievelijk depothouder, soortgelijke aanvraagformulieren ondertekend.
4.1.5 Ten tijde van het ondertekenen van de aanvraagformulieren hadden [appellanten] de te deponeren bedragen van tweemaal f 100.000 reeds ter beschikking gesteld aan de Rabobank.
4.1.6 Bij brief van 13 januari 1992 heeft de Rabobank [appellanten] twee certificaten (nummers 91713244 en 91713245; hierna ook: polissen), afgedrukt op briefpapier van Tiel Utrecht Verzekeringen, doen toekomen betreffende het Verzekerd-Beleggings-Plan. Op de certificaten staat de Rabobank als tussenpersoon vermeld. Bij deze certificaten waren twee depotovereenkomsten gevoegd. In de genoemde brief van 13 januari 1992 heeft de Rabobank aan [appellanten] verzocht de depotovereenkomsten ondertekend te retourneren. [Appellanten] hebben dat niet gedaan.
4.1.7 Bij brieven van 29 december 2003 heeft De Goudse Verzekeringen [appellanten] bericht dat per de einddatum de waarde van het certificaat van [appellant 1], nummer 91713245, € 77.416,69 beloopt en de waarde van het certificaat van [appellante 2], nummer 91713244, € 80.146,87. Deze bedragen verminderd met een bedrag van € 174 zijn in maart 2005 op verzoek van [appellanten] door De Goudse Verzekeringen uitbetaald.
4.2.1 [Appellanten] hebben de Rabobank gedagvaard en gevorderd haar uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen tot betaling van € 68.989,84, althans € 47.088,44, in beide gevallen te vermeerderen met rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten.
4.2.2 Primair leggen [appellanten] aan hun vordering ten grondslag dat zij een overeenkomst met de Rabobank hebben gesloten, inhoudende dat de Rabobank zou zorgdragen voor de belegging van de gelden van [appellanten] op een zodanige wijze en tegen een zodanig kostenniveau dat bij een bepaalde gemiddelde beleggingsopbrengst de einduitkering zou zijn zoals in de offerte aangegeven. De overeenkomst is tot stand gekomen door aanvaarding van de door de Rabobank opgestelde offerte. [Appellanten] vorderen primair nakoming van deze overeenkomst. Op basis van het gemiddeld behaalde rendement van 9,11% maken [appellanten] aanspraak op een aanvullende betaling van € 68.989,84.
Subsidiair leggen [appellanten] aan hun vordering ten grondslag dat [appellanten] met de Rabobank een overeenkomst tot advisering hebben gesloten en dat de Rabobank ernstig en verwijtbaar tekort is geschoten in haar verplichtingen voortvloeiend uit deze overeenkomst. Zij voeren daartoe aan dat de Rabobank destijds niet heeft aangegeven dat in de, in de offerte voorgespiegelde, einduitkeringen bepaalde kosten niet waren begrepen of dat die einduitkeringen alleen behaald konden worden bij gelijkmatige of toenemende jaarlijkse rendementen, maar de eindbedragen ongeclausuleerd heeft gepresenteerd als realistisch in het geval de beleggingen een bepaald gemiddeld rendement zouden behalen. [Appellanten] vorderen op deze grondslag subsidiair schadevergoeding ten bedrage van € 47.088,44, kort gezegd, het verschil tussen de opbrengst indien [appellanten] het bedrag van f 200.000 in eigen beheer zouden hebben belegd (€ 204.652,88) verminderd met de ontvangen bedragen (€ 157.563,56).
4.2.3 De rechtbank heeft de vordering van [appellanten] afgewezen.
4.3 De grieven 3 tot en met 6 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Deze grieven strekken ten betoge dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat De Goudse Verzekeringen, als rechtsopvolgster van Tiel Utrecht, als wederpartij van [appellanten] moet worden beschouwd bij de primair gestelde overeenkomst en niet de Rabobank. Dienaangaande geldt het volgende.
4.3.1 [Appellanten] hebben de door de Rabobank uitgebrachte offerte van 19 december 1991 (mondeling) geaccepteerd. In de “Toelichting offerte Verzekerd-Beleggings-Plan” is onder het kopje “Fiscale aspecten” vermeld dat het Verzekerd-Beleggings-Plan fiscaal wordt beschouwd als een levensverzekering, die al of niet kan worden voorzien van een lijfrenteclausule. [Appellanten] moesten er daarom op bedacht zijn dat zij een levensverzekering zouden afsluiten bij aanvaarding van de offerte.
4.3.2. Na het accepteren van de offerte hebben [appellanten] beiden een Aanvraag(formulier) Verzekerd-Beleggings-Plan ingevuld en op 24 december 1991 getekend. Op de aanvraagformulieren staat de Rabobank niet als wederpartij maar (uitdrukkelijk) als tussenpersoon vermeld. Daaruit én uit het feit dat in het hoofd van de aanvraagformulieren Tiel Utrecht Verzekerd Sparen N.V. staat vermeld, hebben [appellanten] kunnen en moeten begrijpen dat het door de Rabobank geoffreerde en door [appellanten] geaccepteerde Verzekerd-Beleggings-Plan nader is uitgewerkt in die aanvraagformulieren en dat op basis van die door hen ondertekende aanvraagformulieren twee overeenkomsten met Tiel Utrecht en niet met de Rabobank tot stand zijn gekomen. Ook uit het Aanvraag(formulier) depot dat beiden hebben ingevuld en ook op 24 december 1991 hebben ondertekend, hebben [appellanten] kunnen begrijpen dat zij de genoemde overeenkomsten met Tiel Utrecht sloten. Op die formulieren wordt de Rabobank immers eveneens als tussenpersoon vermeld en in het hoofd van die formulieren staat in grote letters Tiel Utrecht verzekeringen. Dat de Rabobank, zoals [appellanten] aanvoeren, het ertoe heeft geleid dat de polissen werden opgesteld en de polissen aan [appellanten] heeft toegezonden en [appellanten] nooit rechtstreeks contact hebben gehad met Tiel Utrecht, maakt dat niet anders, omdat de Rabobank is opgetreden als tussenpersoon en in die hoedanigheid genoemde werkzaamheden heeft verricht. Overigens voeren [appellanten] niet aan dat zij na ontvangst van de twee polissen waarin Tiel Utrecht zich verbindt de uitkeringen aan de begunstigde(n) te voldoen en die door Tiel Utrecht zijn ondertekend en waarop de Rabobank ook als tussenpersoon staat vermeld, daartegen bij de Rabobank bezwaar hebben gemaakt. Tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg op 11 oktober 2005 heeft [appellant 1] verklaard dat hij na ontvangst van de polissen en de Algemene voorwaarden Verzekerd-Beleggings-Plan 1990 (hierna: de Algemene voorwaarden) de Rabobank heeft gebeld over de kosten die blijkens artikel 8 van Pro de Algemene voorwaarden in rekening zouden worden gebracht. Gesteld noch gebleken is dat hij toen vragen heeft gesteld over de vermelding van de Rabobank als tussenpersoon en de positie van Tiel Utrecht (als wederpartij), hetgeen gezien zijn stelling dat hij, kort gezegd, alleen met de Rabobank wilde contracteren, op zijn weg had gelegen. Uit het voorgaande volgt dat de grieven falen.
4.4 Met grief 7 betogen [appellanten] dat de rol van de Rabobank groter is geweest dan enkel een adviserende. Hetgeen zij daartoe aanvoeren, namelijk dat de Rabobank niet alleen een aantal mogelijkheden voor belegging van hun gelden heeft gepresenteerd, maar ook diverse aanvraagformulieren en polissen aan hen ter ondertekening heeft voorgelegd en zelf de contacten met Tiel Utrecht heeft onderhouden, betekent niet dat de rol van de Rabobank meer inhield dan het adviseren van [appellanten]. De genoemde werkzaamheden van de Rabobank passen bij de werkzaamheden van een tussenpersoon die zijn klanten adviseert omtrent het beleggen van een aanzienlijk kapitaal. Feiten die dat anders maken, zijn onvoldoende gesteld of gebleken. De grief faalt.
4.5 Als adviseur was de Rabobank tegenover [appellanten] gehouden om zich ter zake van de aanwending van het bedrag waarmee [appellanten] zich tot de Rabobank hadden gewend, te gedragen overeenkomstig hetgeen een redelijk handelend en redelijk bekwaam financieel adviseur betaamt. Hieruit volgt dat op de Rabobank een bijzondere zorgplicht rustte. Die zorgplicht vindt ten aanzien van de Rabobank haar grondslag in hetgeen waartoe de eisen van redelijkheid en billijkheid de Rabobank als professionele financiële dienstverlener verplichtten in een contractuele rechtsbetrekking met een particuliere klant, zoals de rechtsbetrekking die ontstaat wanneer zij zo’n klant op diens verzoek van advies dient omtrent de aanwending van gelden. De reikwijdte van de bijzondere zorgplicht, die ertoe strekt particuliere wederpartijen te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Daarmee ligt de vraag voor of de Rabobank in het onderhavige geval in de nakoming van de op haar rustende bijzondere zorgplicht is tekortgeschoten.
4.6 Grief 8 strekt ten betoge dat de bijzondere zorgplicht van de Rabobank als financieel adviseur verder strekt dan de bescherming van de (potentiële) cliënt tegen het gevaar van zijn eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht, zoals de rechtbank heeft overwogen. De grief faalt. De bijzondere zorgplicht als hiervoor omschreven geldt in beginsel voor alle vormen van financiële dienstverlening, al kunnen de verplichtingen die uit de bijzondere zorgplicht voortvloeien, al naar gelang de vorm van dienstverlening verschillen. De rechtbank is hiervan terecht uitgegaan.
4.7 De grieven 9 tot en met 17 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. In de geaccepteerde offerte is opgenomen dat bij een gemiddelde jaarlijkse beleggingsopbrengst van 9% de geschatte einduitkering f 247.000 bedraagt. Met de grieven verwijten [appellanten] de Rabobank dat, ondanks het feit dat het gemiddelde rendement in de periode 1992 tot en met 2003 9,11% heeft bedragen, het bedrag van beide einduitkeringen ruim 30% lager was dan de geschatte einduitkering van f 247.000.
Kosten
4.7.1 In de offerte wordt alleen gesproken over een geschatte einduitkering bij een gemiddelde jaarlijkse beleggingsopbrengst (rendement). Uit de geschatte einduitkering van f 247.000 die wordt bereikt bij een gemiddelde jaarlijkse beleggingsopbrengst van 9%, volgt dat weliswaar rekening is gehouden met de premie van de overlijdensrisicoverzekering die blijkens de polissen op de stortingen (in de offerte aangeduid als termijnpremies) wordt ingehouden, maar niet met andere kosten. Ook [appellanten] onderkennen dat in de bedragen die in de offerte zijn opgenomen “reeds een zeker kostenniveau is verdisconteerd” (zie memorie van grieven onder 0.8). Er is derhalve sprake van een bruto einduitkering, hetgeen [appellanten] naar het oordeel van het hof hebben moeten begrijpen, reeds omdat aan het sluiten en het voortduren van een levensverzekeringsovereenkomst evenals aan het beheer en de administratie van de gespreide beleggingskas nu eenmaal kosten zijn verbonden. Dat die kosten ten laste van de bruto einduitkering zouden komen, behoorden zij eveneens te begrijpen nu niet blijkt dat deze op een andere wijze in rekening zijn gebracht. Tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg op 11 oktober 2005 heeft [appellant 1] ook verklaard dat hij ten tijde van het accepteren van de offerte wel gevraagd heeft naar de kosten, “want die zijn er natuurlijk altijd aan verbonden”. Het antwoord van [medewerker Rabobank] “dat hij daar niets van wist”, hebben [appellanten] er niet van weerhouden de offerte te accepteren en de aanmeldingsformulieren zonder voorbehoud te ondertekenen. Aan het antwoord van [medewerker Rabobank] hebben [appellanten], anders dan zij lijken te betogen, niet het vertrouwen kunnen ontlenen dat geen kosten in rekening zouden worden gebracht. In dat verband is nog van belang dat in de Toelichting offerte Verzekerd-Beleggings-Plan wordt vermeld: “Uw periodieke storting omvat in de eerste plaats de zgn. spaarstorting. Deze spaarstorting wordt –na aftrek van kosten- toegevoegd aan de door u gekozen beleggingskas.” Ook hieruit volgt dat [appellanten] ermee rekening moesten houden dat bepaalde kosten te hunnen laste zouden worden gebracht.
4.7.2 Het hof gaat voorbij aan het betoog van [appellanten] dat zij geen prijs stelden op de overlijdensrisicoverzekering en dat die verzekering slechts om fiscale redenen is toegevoegd aan de constructie. Hun betoog laat onverlet dat zij met de overlijdensrisicoverzekering hebben ingestemd (kennelijk) teneinde een belastingvoordeel te behalen. Om die reden moesten de aanmeldingsformulieren snel, voor het einde van 1991, worden getekend. Al dan niet vanwege die tijdsdruk hebben zij het ontbreken van informatie over de precieze hoogte van de kosten geaccepteerd. Onvoldoende gesteld of gebleken is dat de overlijdensrisicopremie en de kosten die eerst Tiel Utrecht en later De Goudse Verzekeringen in rekening hebben gebracht, buitensporig waren, zodat niet op deze grond tot tekortschieten van de Rabobank in haar advisering kan worden geconcludeerd, voor zover [appellanten] dit bedoelen te betogen.
4.7.3 Voorts is van belang dat [appellant 1] in artikel 8 van Pro de Algemene voorwaarden heeft gelezen dat er 4% kosten in rekening zouden worden gebracht, dat hij verschillende malen heeft geprobeerd [medewerker Rabobank] daarover te spreken, maar dat [medewerker Rabobank] geen contact met hem heeft opgenomen en dat hij “het toen maar zo [heeft] gelaten. Ik dacht wat moet ik hier nu aan liggen prutsen. Het geld is toch al weg” (zie het proces-verbaal van de eerdergenoemde comparitie van partijen). [Appellanten] voeren nu aan dat zij veronderstelden dat als zij de depotovereenkomsten niet tekenden, zij ook niet gebonden zouden zijn aan artikel 8 van Pro de Algemene voorwaarden en dat zij slechts rekening zouden hoeven te houden met de offerte zoals zij die hadden geaccepteerd. Enerzijds staat hun veronderstelling op gespannen voet met hetgeen [appellant 1] ter comparitie heeft verklaard. Anderzijds, nu uit de geschetste gang van zaken en ook overigens onvoldoende gesteld of gebleken is dat de Rabobank (namens Tiel Utrecht) hun bezwaren tegen het bepaalde in artikel 8 heeft Pro aanvaard en nadere afspraken met betrekking tot de kosten heeft gemaakt, mochten zij er niet op vertrouwen dat artikel 8 niet Pro van toepassing zou zijn.
Gemiddelde jaarlijkse beleggingsopbrengst (rendement)
4.7.4 Het historisch rendement van 9,11%, dat De Goudse Verzekeringen vermeldt op de overzichtsbladen van 23 december 2003 (productie 7 bij inleidende dagvaarding), is het rendement dat in de afgelopen 20 jaar (tot en met 2003) met beleggingen in de gespreide beleggingskas daadwerkelijk is gerealiseerd.
De jaarlijkse beleggingsopbrengst bestaat, zo begrijpt het hof, uit de ontvangen dividenduitkeringen en de koerswinsten.
Het bruto rekenkundig gemiddelde van de rendementen die in de jaren 1992 tot en met 2003 (12 jaar; zie inleidende dagvaarding, onder 12) met de gespreide beleggingskas zijn behaald, bedraagt 9,08% (de som van de jaarlijkse rendementen gedeeld door 12).
Het op basis van de waarde van de participaties in het desbetreffende jaar gewogen bruto gemiddelde van de beleggingsopbrengsten bedraagt volgens de berekening van het hof ongeveer 7% (de som van [de jaarlijkse rendementen maal de waarde van de participaties in dat jaar] gedeeld door de som van de waarde van de participaties). Het bruto gewogen gemiddelde is ongeveer 2% lager dan het bruto rekenkundig gemiddelde doordat de laatste vier jaren, toen de meeste stortingen waren verricht en de waarde van de participaties reeds (relatief) hoog was, de rendementen aanzienlijk lager waren dan de acht jaren daarvoor en zelfs negatief waren en daardoor de einduitkering relatief sterk hebben beïnvloed.
4.7.5 Bij de berekening van de geschatte einduitkering van f 247.000 is uitgegaan van een gewogen gemiddelde beleggingsopbrengst van 9%. [Appellanten] hebben er niet op mogen vertrouwen, gezien de gefaseerde stortingen én de aan hun aandeel in de beleggingskas toegevoegde (wisselende) jaarlijkse beleggingsopbrengsten, dat, indien het rekenkundig gemiddelde van de jaarlijkse beleggingsopbrengst 9% was, de geschatte bruto einduitkering f 247.000 zou bedragen. De tekst van de offerte biedt voor hun uitleg geen enkele grond; de verdere omstandigheden van het geval evenmin. [Appellanten] stellen dat in het normale spraakgebruik de gebruikte term ‘gemiddeld’ het rekenkundig gemiddelde betekent. Wat daar verder van zij, de stelling laat onverlet dat de term ‘gemiddeld’ in de offerte is gebruikt in het kader van het, op basis van de jaarlijkse stortingen en de jaarlijkse beleggingsopbrengsten, berekenen van de geschatte einduitkering. In dat kader kan de term ‘gemiddeld’ alleen de betekenis van gewogen gemiddelde hebben. Dat de Rabobank, zoals zij stelt, “vanwege de eenvoud”, bij de berekening van de geschatte einduitkering in haar voorbeeld uitgegaan is van een jaarlijkse beleggingsopbrengst van steeds 9%, waardoor het rekenkundig gemiddelde gelijk is aan het gewogen gemiddelde, maakt dat niet anders. Indien de offerte ervan uitgaat dat er ieder jaar een percentage van 9% rendement wordt behaald, is het woord ‘gemiddeld’ in de term ‘gemiddelde jaarlijkse beleggingsopbrengst’ niet, zoals [appellanten] betogen, volstrekt overbodig, maar wijst het er juist op dat sprake is van een gewogen gemiddelde van 9%, ongeacht de wijze waarop dat gemiddelde tot stand is gekomen.
4.7.6 Het verschil tussen de geschatte einduitkering van f 247.000 en het ontvangen bedrag is enerzijds het gevolg van het feit dat de gewogen gemiddelde jaarlijkse beleggingsopbrengst geen 9% heeft bedragen maar ongeveer 7% en anderzijds van het feit dat op de stortingen en de beleggingsopbrengsten de in artikel 8 van Pro de Algemene voorwaarden genoemde kosten in mindering zijn gebracht. In de toelichting bij grief 10 gaan [appellanten] daar ten onrechte aan voorbij. Voorts is onvoldoende gesteld of gebleken dat, indien rekening wordt gehouden met de in rekening gebrachte kosten en wordt afgezien van de slordigheden die voorkomen in de specificatie van de einduitkeringen die De Goudse Verzekeringen bij brieven van 27 januari 2004 (productie 9 bij inleidende dagvaarding) heeft verstrekt, de einduitkeringen onjuist zijn vastgesteld.
4.7.7 [Appellanten] hebben niet gesteld dat de Rabobank hen onvoldoende heeft gewezen op de risico’s die zijn verbonden aan het beleggen in aandelen. Zij menen wel dat de Rabobank had moeten uitleggen dat met de gefaseerde inleg een extra risico werd ingebouwd, namelijk het risico dat de rendementen in een ongunstige volgorde (eerst hoge(re) en daarna lage(re)) rendementen zouden worden behaald. In het licht van het feit dat de gefaseerde inleg een voorwaarde was om, kort gezegd, fiscaalvriendelijk (zie hierna 4.8.2) te kunnen sparen, is onvoldoende gesteld of gebleken dat [appellanten] indien de Rabobank hen in die zin zou hebben gewaarschuwd, niet voor de fiscaalvriendelijke constructie zouden hebben gekozen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de gefaseerde inleg ook positief zou hebben kunnen uitpakken, namelijk indien eerste lage(re) rendementen en daarna hoge(re) rendementen worden behaald. Ook in hun zojuist bedoelde klacht kunnen [appellanten] derhalve niet worden gevolgd.
Alternatieve belegging
4.8.1 Wat betreft de berekening van de eindopbrengst van de alternatieve wijze van belegging die [appellanten] als productie 12 bij inleidende dagvaarding in het geding hebben gebracht en waarop zij de gevorderde schadevergoeding van € 47.088 hebben gebaseerd en die zij – naar het hof begrijpt – ook in hoger beroep aan de Rabobank tegenwerpen, geldt het volgende. Als uitgangspunt bij de alternatieve belegging is gekozen voor een eenmalige participatie van f 200.000 (€ 90.756) in een aandelenfonds met rendementen vergelijkbaar met de rendementen die over de periode 1992 tot en met 2003 zijn behaald met de gespreide beleggingskas. De jaarlijkse beleggingsopbrengst wordt, evenals bij het Verzekerd-Beleggings-Plan, in het aandelenfonds (her)belegd. Als beleggingskosten wordt een percentage van 0,3% over het belegde bedrag gehanteerd. Voorts is voor de vermogens(rendement)belasting tot en met 31 december 1999 een percentage van 0,8% gehanteerd en daarna van 1,2%. Het vorenstaande resulteert in een eindbedrag van € 204.652,88.
4.8.2 Nu [appellanten] zijn uitgegaan van rendementen vergelijkbaar met de rendementen die over de periode 1992 tot en met 2003 met de gespreide beleggingskas zijn behaald en in deze rendementen de ontvangen dividenduitkeringen zijn begrepen, is dat ook het geval bij de door [appellanten] gehanteerde rendementen. [Appellanten] hebben in hun berekening niet meegenomen dat tot en met het jaar 2000 over de ontvangen dividenden inkomstenbelasting moest worden betaald en dat met de gekozen constructie werd voorkomen dat dividend begrepen in einduitkeringen uit levensverzekeringen aan de heffing van inkomstenbelasting werd onderworpen. Zie in dat verband de “Toelichting offerte Verzekerd-Beleggings-Plan” onder het kopje ‘Fiscale aspecten’:
“a. Geen lijfrenteclausule: De uitkering bij in leven zijn van de verzekerde op de einddatum is geheel belastingvrij als gedurende tenminste 12 jaar stortingen zijn verricht.’
Zie ook bladzijde 15 van de brochure Verzekerd-Beleggings-Plan (als productie bij pleidooi in hoger beroep in het geding gebracht):
“Een belangrijk voordeel van het Verzekerd-Beleggings-Plan is de belastingvrije uitkering. Over het eindresultaat van uw beleggingsplan betaalt u geen inkomstenbelasting en premies volksverzekeringen. Voorwaarde is wel dat er gedurende tenminste 12 jaar stortingen zijn verricht. Anders is het ontvangen bedrag, verminderd met door u verrichte stortingen, belastbaar.”
Nu [appellanten] in hun berekening op geen enkele wijze rekening hebben gehouden met de over de door hen ontvangen dividenduitkeringen verschuldigde inkomstenbelasting en gesteld noch gebleken is dat zij geen inkomstenbelasting behoefden te betalen, hebben zij hun stelling dat het door hen voorgestane alternatief tot een hoger netto eindbedrag zou hebben geleid dan het Verzekerd-Beleggings-Plan, onvoldoende toegelicht, zodat die stelling reeds hierom niet tot gegrondbevinding van enige grief kan leiden.
4.9 Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel dat niet is komen vast te staan dat de Rabobank jegens [appellanten] haar bijzondere zorgplicht zoals omschreven onder 4.5 heeft geschonden. De grieven 9 tot en met 17 falen.
4.10 Nu de grieven 1 tot en met 17 falen is ook grief 18, die gericht is tegen de beslissing van de rechtbank [appellanten] in de kosten van de procedure in eerste aanleg te veroordelen, vergeefs voorgesteld.
4.11 Aan het bewijsaanbod van [appellanten] moet worden voorbijgegaan, nu het niet betrokken is op voldoende concrete stellingen die, indien bewezen, tot andere oordelen zouden kunnen leiden.
5. Slotsom en kosten
Alle grieven falen. Het bestreden vonnis moet – bij gebreke van een grond voor vernietiging – worden bekrachtigd. [appellanten] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
6. De beslissing
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis;
veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van de Rabobank gevallen, op € 2.070 aan verschotten en € 3.474 aan salaris procureur;
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.P. van Achterberg, J.M.J. Chorus en W.H.F.M. Cortenraad en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 augustus 2008.