Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
nevenzittingsplaats Arnhem
Sector civiel recht
zaaknummer 104.004.071
rolnummer (oud) 2007/1036U
arrest van de derde civiele kamer van 28 oktober 2008
inzake
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. S. Baggen,
tegen:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Beheermaatschappij Christien B.V.,
gevestigd te Laren,
2. [geïntimeerde sub 2],
3. [geïntimeerde sub 3],
beiden wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
advocaat: mr. P.J. Kouwenberg.
1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1 Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 15 januari 2008.
1.2 Bij memorie van antwoord hebben Beheermaatschappij Christien c.s. de grieven bestreden, en een productie in het geding gebracht. Zij hebben geconcludeerd dat het hof [appellant] niet-ontvankelijk zal verklaren in het hoger beroep, althans het bestreden vonnis zonodig onder verbetering van rechtsgronden zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van [het hof leest:] het hoger beroep.
1.3 Ter zitting van 17 september 2008 hebben partijen de zaak doen bepleiten. [appellant] door mr. S. Baggen, advocaat te Amsterdam en Beheermaatschappij Christien c.s. door mr. P.J. Kouwenberg, advocaat te Hilversum. Beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
1.4 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
2. De vaststaande feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
3. De motivering van de beslissing in hoger beroep
3.1 Deze zaak betreft het volgende. [appellant] is eigenaar van een perceel grond met daarop een bedrijfsgebouw gelegen aan de [adres]. [geïntimeerde sub 3] (hierna te noemen: [geïntimeerde sub 3]) is eigenaar van een perceel grond gelegen aan de [adres]. [geïntimeerde sub 3] is gehuwd met [geïntimeerde sub 2] (hierna te noemen: [geïntimeerde sub 2]). [geïntimeerde sub 2] is statutair directeur van Beheermaatschappij Christien B.V.
[geïntimeerde sub 3] (en [geïntimeerde sub 2]) waren vanaf 1999 voornemens om een bedrijfspand te bouwen op de percelen gelegen aan de [voornoemde adressen]. Aangezien eerstgenoemd perceel in eigendom toebehoort aan [appellant], hebben zij [appellant] benaderd met het voorstel om een ruil overeen te komen waarbij, kort gezegd, [appellant] het aan hem toebehorende pand zou overdragen aan [geïntimeerde sub 3] waartegen [appellant] – kort gezegd – een nieuwe bedrijfsruimte zou verwerven in het nieuw te bouwen pand.
3.2 Beheermaatschappij Christien c.s. stellen dat op 20 februari 2001 een ruilovereenkomst tot stand is gekomen tussen enerzijds [geïntimeerde sub 3] en anderzijds [appellant] en dat [appellant] zich begin 2002 ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat geen overeenkomst tot stand was gekomen en medewerking aan de uitvoering van die overeenkomst heeft geweigerd. Zij hebben gevorderd [appellant] te veroordelen tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat, vermeerderd met de wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten en de proceskosten.
3.3 In het bestreden vonnis heeft de rechtbank bewezen geacht dat op 20 februari 2001 tussen [geïntimeerde sub 3] en [appellant] een overeenkomst tot stand is gekomen inhoudende dat:
(1) [appellant] een appartementsrecht zou verwerven in een nog nieuw te bouwen bedrijfsgebouw aangevuld met een erfdienstbaarheid respectievelijk recht van overpad;
(2) [appellant] op zijn beurt het bedrijfsgebouw op zijn grond zou verkopen;
(3) deze transactie in de boeken met gesloten beurzen zou plaatsvinden;
(4) [appellant] contant “zwart” een vergoeding zou ontvangen van fl. 100.000,--
(5) het eventueel door [appellant] te lijden fiscale nadeel als gevolg van de omzetting van zijn bedrijfsgebouw naar privé-eigendom aan hem zou worden vergoed tot een maximaal bedrag van fl. 100.000,-- à fl. 150.000,--.
Naar het oordeel van de rechtbank is [appellant] – doordat hij heeft geweigerd uitvoering te geven aan deze overeenkomst en heeft ontkend enige afspraak te hebben gemaakt – tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit voornoemde overeenkomst jegens [geïntimeerde sub 3]. [appellant] is in het bestreden vonnis veroordeeld tot het vergoeden van de door [geïntimeerde sub 3] in verband daarmee geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
3.4 Ten aanzien van de ontvankelijkheid van het hoger beroep overweegt het hof als volgt. Ter gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg heeft de raadsman van Beheermaatschappij Christien B.V. – met instemming van de advocaat van [appellant] – de vorderingen voor zover deze namens Beheermaatschappij Christien en [geïntimeerde sub 2] zijn ingesteld, ingetrokken. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis, onder 4.15, hieraan gerefereerd en in het dictum uitsluitend een beslissing gegeven ten aanzien van de vordering van [geïntimeerde sub 3] jegens [appellant]. Dit brengt mee dat voor zover het hoger beroep door [appellant] mede is ingesteld tegen [geïntimeerde sub 2] en Beheermaatschappij Christien B.V., [appellant] daarin in zoverre niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.
3.5 In de zaak tussen [appellant] en [geïntimeerde sub 3] overweegt het hof als volgt. [appellant] betoogt in de grieven 1 en 4 onder meer dat de rechtbank ten onrechte [geïntimeerde sub 3] geslaagd heeft geacht in het bewijs van de door haar gestelde overeenkomst.
3.6 Het hof stelt voorop dat op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv Pro op [geïntimeerde sub 3] de bewijslast rust van haar stelling dat tussen haar en [appellant] op 20 februari 2001 een ruilovereenkomst is gesloten. Voorafgaand aan het onderhavige geding heeft op verzoek van Beheermaatschappij Christien c.s. een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden. Daarbij zijn [geïntimeerde sub 2], [geïntimeerde sub 3], en [A.] als getuigen gehoord, waarna in de contra-enquête naast [appellant] tevens [B.], [C.], [D.] en [appellant]'s echtgenote [E.] als getuigen zijn gehoord.
3.7 Ingevolge art. 164 lid 2 Rv Pro kan de getuigenverklaring van [geïntimeerde sub 3] omtrent de door haar te bewijzen overeenkomst geen bewijs in haar voordeel opleveren, tenzij haar verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Hiervan is alleen sprake indien aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken (vgl. HR 31 maart 1995, NJ 1997, 592). Deze beperking van de bewijskracht van de partijgetuigenverklaring geldt niet voor de getuigenverklaring van [appellant] nu hij niet de bewijslast draagt van de door [geïntimeerde sub 3] gestelde overeenkomst.
3.8 Het hof zal in het navolgende beoordelen of sprake is van onvolledig bewijs in de zin van art. 164 lid 2 Rv Pro van de door [geïntimeerde sub 3] gestelde totstandkoming van de overeenkomst op 20 februari 2001.
3.9 [geïntimeerde sub 2] heeft verklaard dat er tijdens een bespreking op 20 februari 2001 overeenstemming is bereikt met [appellant] over de ruil:
“Nadat de vragen van [appellant] beantwoord waren zei [appellant]: “Dan hebben wij een deal”. [appellant] en ik hebben elkaar de hand gedrukt. Wij hebben niet het glas geheven of iets dergelijks. Mijn vrouw en [A.] waren daar ook bij en die hebben [appellant] ook de hand gedrukt. U vraagt mij of het toen voor iedereen duidelijk was wat de deal precies inhield. Dat was zo, u moet het zo zien dat die deal er eigenlijk al was, reeds tot stand gekomen in eerdere gesprekken, en dat dit gesprek de afronding vormde. (…)” (getuigenverklaring [geïntimeerde sub 2], onder 9)
Over het tijdstip waarop deze bespreking zou hebben plaatsgevonden, heeft [geïntimeerde sub 2] het volgende verklaard:
“De hiervoor onder punt 9 bedoelde bespreking vond plaats op 20 februari 2001 vanaf 14.00 uur. Ik herinner mij namelijk dat het in de carnavalsperiode was en dat ik de heer [A.] eerder bij de sportvereniging tegen gekomen was en hem gevraagd had wanneer hij in de gelegenheid was voor een gesprek.” (getuigenverklaring [geïntimeerde sub 2], onder 16).
3.10 Verder heeft [geïntimeerde sub 3] een schriftelijke verklaring van [A.] van 29 april 2002 overgelegd (productie 11 bij inleidende dagvaarding) en is [A.] als getuige gehoord. [A.] verklaart op 19 of 20 februari 2001 deel te hebben genomen aan een bespreking met [geïntimeerde sub 3], [geïntimeerde sub 2] en [appellant] (getuigenverklaring [A.], onder 1 en 2). Anders dan [geïntimeerde sub 3] meent, blijkt uit de verklaring van [A.] niet dat partijen tijdens de gestelde bespreking van 20 februari 2001 (volledige) wilsovereenstemming hebben bereikt. Uit zijn verklaring blijkt veeleer dat partijen op een aantal punten nog nader tot overeenstemming met elkaar dienden te komen: “Ik had begrepen dat ze een eind op weg waren om een ander te regelen: tegelijkertijd kopen en verkopen, maar dat er van mij nog enige toelichting werd verwacht” (getuigenverklaring [A.], onder 2, slot). [A.] weet echter niet of partijen overeenstemming hadden over welk deel van het nieuw te bouwen bedrijfspand voor [appellant] was bestemd: “Of ze daarover overeenstemming hadden weet ik niet.” (onder 4, regel 7) en “Een en ander zou in een later stadium z’n beslag moeten krijgen. Ik heb gezegd dat men voor de details naar de notaris moest.” (getuigenverklaring [A.], onder 4, slot).
Bovendien geldt dat [A.] ten aanzien van een aantal andere elementen van de gestelde overeenkomst met weinig zekerheid heeft verklaard: “Voorts zou er een bedrag extra betaald worden ter grootte van rond fl. 100.000,-- als ik me goed herinner. Helemaal zeker ben ik daar niet meer van, (…)” (getuigenverklaring [A.], onder 5, regel 4 en 5) Over de fiscale afrekening verklaart [A.]: “(…) ik begreep dat er reeds contact met wederzijdse boekhouders/accountants was geweest. De vergoeding zou een maximum bedrag van zo’n fl. 100.000,00 a fl. 150.000,00 bedragen, maar gedetailleerd is dat in mijn aanwezigheid niet uitgewerkt, althans ik kan het me niet herinneren.” (getuigenverklaring [A.], onder 5, slot).
3.11 [appellant] heeft echter verklaard – anders dan [geïntimeerde sub 2] en [A.] – dat hij nooit heeft deelgenomen aan een bespreking op of omstreeks 20 februari 2001 in het bijzijn van [A.]:
“(…) Op 20 februari is mijn zoon jarig en ik heb op die manier heel goed kunnen nagaan wat ik op die dag heb gedaan: ik ben die dag niet bij de familie [geïntimeerde sub 2] thuis geweest, maar ook op een andere dag omstreeks 20 februari 2001 ben ik niet bij de familie [geïntimeerde sub 2] thuis geweest voor een bespreking waaraan mede werd deelgenomen door de heer [A.].(…)” (getuigenverklaring [appellant], onder 2)
Deze verklaring van [appellant] wordt bevestigd door de getuigenverklaringen van [E.] en [C.], de echtgenote respectievelijk schoonzus van [appellant]. Eerstgenoemde heeft verklaard dat [appellant] in verband met de verjaardag van zijn zoon op 20 februari 2001 de gehele dag thuis is geweest (getuigenverklaring [E.], onder 8). [C.] heeft verklaard dat zij die dag ’s ochtends vanaf koffietijd tot ’s avonds laat bij het gezin van [appellant] op bezoek is geweest en dat [appellant] – afgezien van een kortstondige afwezigheid rond het middaguur in verband met het ophalen van zijn dochter van school – de gehele dag thuis is geweest.
3.12 [geïntimeerde sub 3] stelt verder dat [geïntimeerde sub 2] de vrijdag na de bespreking van 20 februari 2001 een brief met een bevestiging van hetgeen was afgesproken, tezamen met een bos bloemen, bij [appellant] heeft bezorgd (inleidende dagvaarding, onder 4 en productie 1). [geïntimeerde sub 2] heeft dit als getuige bevestigd. [appellant] zou [geïntimeerde sub 2] de maandag daarop hebben gebeld en bevestigd dat hij akkoord was met de inhoud van de brief (getuigenverklaring [geïntimeerde sub 2], onder 9).
[appellant] heeft echter in zijn schriftelijke verklaring (productie 10 bij conclusie van antwoord, laatste alinea) – welke verklaring [appellant] bij het getuigenverhoor heeft ondertekend (getuigenverklaring [appellant], onder 1) – verklaard dat hij deze brief nooit heeft ontvangen. Uit de verklaring van [E.] blijkt weliswaar dat zij – bij terugkeer na een verblijf in Friesland tussen kerst 2000 en 7 januari 2001 – een bos bloemen aantrof bij de achterdeur, nadat zij en [appellant] in december 2000 waren gebeld door [geïntimeerde sub 3] met het verzoek om nog eens te praten over de bouwplannen, maar ook dat de brief van 22 februari 2001 door hen nimmer is ontvangen (getuigenverklaring [E.], onder 3-6).
3.13 Het hof is op grond van hetgeen hiervoor onder 3.8 tot en met 3.12 is overwogen van oordeel dat [geïntimeerde sub 3] niet is geslaagd in het bewijs van de gestelde overeenkomst tussen haar en [appellant]. Bij de waardering van dit bewijs neemt het hof in aanmerking dat weinig waarde wordt gehecht aan de verklaring van [geïntimeerde sub 2] – die weliswaar geen partijgetuige is – maar als echtgenoot van [geïntimeerde sub 3] zeer dicht bij haar staat en in die hoedanigheid vrijwel hetzelfde belang heeft ten aanzien van de uitkomst van dit geding.
In de stellingen van [geïntimeerde sub 3] staat centraal dat uiteindelijk mondeling overeenstemming zou zijn bereikt tussen haar en [appellant] tijdens de bespreking op 20 februari 2001 (inleidende dagvaarding, onder 4 en proces-verbaal van de comparitie van partijen van 13 oktober 2006, onder 1). [geïntimeerde sub 2] en [A.] hebben verklaard dat op 20 februari 2001 een bespreking heeft plaatsgevonden. Volgens [geïntimeerde sub 2] zou [appellant] toen hebben gezegd “Dan hebben wij een deal”. Uit de verklaring van [A.] blijkt niet dat [appellant] zich in die zin heeft uitgelaten. De verklaring van [A.] is ten aanzien van een aantal elementen van de gestelde overeenkomst nogal vaag en bovendien blijkt uit zijn verklaring dat partijen ten aanzien van een aantal punten nog nader tot overeenstemming met elkaar dienden te komen.
Voornoemde verklaringen worden echter weersproken door [appellant] die verklaard heeft dat hij op 20 februari 2001 noch op enig ander moment heeft deelgenomen aan een bespreking in het bijzijn van [A.]. De verklaring van [appellant] dat hij niet op 20 februari 2001 heeft deelgenomen aan enige bespreking wordt bevestigd door die van zijn echtgenote [E.], en zijn schoonzus [C.], die beiden verklaren dat [appellant] op die dag thuis is geweest in verband met de verjaardag van de zoon van [appellant] en [E.].
Bovendien verklaren [appellant] en [E.] – anders dan [geïntimeerde sub 2] – dat zij de brief van 22 februari 2001 nooit hebben ontvangen.
Uitgaande van de door [geïntimeerde sub 3] gestelde ruilovereenkomst, lag het bovendien voor de hand dat partijen hun wilsovereenstemming korte tijd na 20 februari 2001 – gelet op de omvang van het bouwproject, het daarmee gemoeide financieel belang en de aanwezigheid van mr. [A.] (advocaat en adviseur van [geïntimeerde sub 3]) – in een door hen beiden ondertekend schriftelijk stuk hadden vastgelegd. Te meer indien acht wordt geslagen op de omstandigheid dat [geïntimeerde sub 2] voorafgaand aan de bespreking van 20 februari 2001 al ongeveer twintig keer met [geïntimeerde sub 2] had gesproken over de bouwplannen en [appellant] volgens [geïntimeerde sub 2] “een enorme twijfelaar is” (getuigenverklaring [geïntimeerde sub 2], onder 6 en 7).
De omstandigheid dat de verklaringen van de getuigen over de gestelde totstandkoming van de mondelinge overeenkomst op 20 februari 2001 elkaar tegenspreken én een schriftelijke overeenkomst ontbreekt, leidt ertoe dat onvoldoende (steun)bewijs bestaat voor de stellingen van [geïntimeerde sub 3].
3.14 Het hof ziet geen aanleiding voor een bewijsopdracht aan [geïntimeerde sub 3]. [geïntimeerde sub 3] heeft in hoger beroep geen (aanvullend) bewijs aangeboden van haar stellingen. Bovendien geldt dat in het aan dit geding voorafgaande voorlopig getuigenverhoor (waarbij van belang is dat de daarin afgelegde getuigenverklaringen dezelfde bewijskracht hebben als die, welke op de gewone wijze in een aanhangig geding zijn afgelegd) reeds acht getuigen zijn gehoord, terwijl uit de stellingen van [geïntimeerde sub 3] niet blijkt in hoeverre eventueel te horen getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan (vgl. HR 9 juli 2004, NJ 2005, 270).
3.15 Ten overvloede overweegt het hof dat de vordering van [geïntimeerde sub 3] om een andere reden evenmin – zonder meer – toewijsbaar is.
Uit de getuigenverklaringen van [geïntimeerde sub 3], [geïntimeerde sub 2] en [A.] zou volgen dat onderdeel van de gestelde overeenkomst zou zijn de afspraak dat [appellant] een bedrag van fl. 100.000,- “zwart” zou ontvangen (getuigenverklaringen [geïntimeerde sub 3], onder 9, [geïntimeerde sub 2], onder 10 en [A.], onder 5). De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat [geïntimeerde sub 3] en [appellant] waren overeengekomen dat laatstgenoemde contant “zwart” een vergoeding zou ontvangen van fl. 100.000,-- (bestreden vonnis, rechtsoverweging 4.11).
Het hof is van oordeel dat een dergelijk beding – dat kennelijk bedoeld is om een deel van de transactie buiten het zicht van de fiscus te houden – op grond van art. 3:40 lid 1 BW Pro als nietig dient te worden aangemerkt (vgl. HR 16 november 1984, NJ 1985, 624). De rechter dient – ook indien, zoals in het onderhavige geval, partijen daarop geen beroep hebben gedaan – ambtshalve te toetsen of een overeenkomst in strijd is met de openbare orde of de goede zeden. Aan de hand van de maatstaf van art. 3:41 BW Pro zou vervolgens bezien dienen te worden of de overeenkomst voor het overige in stand kan blijven.
Slotsom
[appellant] is niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep in de zaak tegen Beheermaatschappij Christien en [geïntimeerde sub 2]. In de zaak tegen [geïntimeerde sub 3] slagen de grieven 1 en 4. De overige grieven behoeven bij gebrek aan belang geen behandeling meer. Het bestreden vonnis van 7 maart 2007 zal worden vernietigd en de vordering van [geïntimeerde sub 3] zal worden afgewezen. [geïntimeerde sub 3] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg – waartoe ook de kosten van het voorlopig getuigenverhoor worden gerekend – en het geding in hoger beroep.
4. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep voor zover dat is gericht tegen Beheermaatschappij Christien en [geïntimeerde sub 2];
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep tegen Beheermaatschappij Christien en [geïntimeerde sub 2], tot aan deze uitspraak aan de zijde van Beheermaatschappij Christien en [geïntimeerde sub 2] begroot op nihil;
vernietigt in het hoger beroep in de zaak tegen [geïntimeerde sub 3] het vonnis van de rechtbank Utrecht van 7 maart 2007;
en opnieuw recht doende:
wijst de vordering van [geïntimeerde sub 3] af;
veroordeelt [geïntimeerde sub 3] in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] voor de eerste aanleg begroot op € 2.245,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 248,-- voor griffierecht en voor wat betreft het hoger beroep begroot op € 2.682,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 384,31 voor verschotten.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.H. van Ginkel, M.A.M. Vaessen en R.J.J. van Acht, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 oktober 2008.