ECLI:NL:GHAMS:2009:2380

Uitspraak

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

ZEVENDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER

ARREST

in de zaak van:

[appellant sub 1] ,

de vennootschap naar Frans recht S.A.R.L. HARAS DE HUS,

wonend, respectievelijk gevestigd te [woonplaats] , Frankrijk,

APPELLANTEN,

advocaat:
mr. B.J.H. Cranste Amsterdam,

t e g e n

de naamloze vennootschap ING BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

GEÏNTIMEERDE,

advocaat:
mr. C.M. Harmsente Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

De partijen worden hierna [appellant sub 1] , Haras de Hus (samen: [appellanten] ) en ING genoemd.

Bij dagvaarding van 10 oktober 2007 zijn [appellanten] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 8 augustus 2007, onder zaak-/rolnummer 351360/HA ZA 06-3024 gewezen tussen [appellanten] als eisers en ING als gedaagde.

[appellanten] hebben 52 grieven voorgesteld en toegelicht, hun eis gewijzigd, bescheiden in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd als in de desbetreffende memorie weergegeven.

Daarop heeft ING geantwoord, een productie in het geding gebracht en geconcludeerd als in de desbetreffende memorie weergegeven.

[appellanten] hebben zich bij akte uitgelaten omtrent de door ING overgelegde productie. In deze akte hebben zij ook verzoeken op de voet van artikel 21 Rv. gedaan.

Vervolgens hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellanten] door mr. M.L. Blackstone, advocaat te Leeuwarden, en ING door mr. Harmsen voornoemd en door mr. H.N. Schelhaas, advocaat te Amsterdam, aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities.

Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2., 2.1 tot en met 2.15, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Met de
grieven 1 tot en met 10verwijten [appellanten] de rechtbank dat zij niet ook een aantal andere feiten als vaststaand heeft aangemerkt en aan haar beoordeling ten grondslag heeft gelegd. De grieven kunnen op zichzelf niet tot vernietiging van het vonnis leiden, omdat het de rechtbank vrij stond slechts die feiten als vaststaand te vermelden die zij aan haar beoordeling van het geschil ten grondslag heeft gelegd. Bij de beoordeling van het hoger beroep zal het hof, waar nodig, acht slaan op hetgeen door [appellanten] in de eerste tien grieven is aangevoerd.

Omtrent de juistheid van de feitenvaststelling door de rechtbank bestaat overigens tussen partijen geen geschil zodat ook het hof van de door de rechtbank vastgestelde feiten zal uitgaan. Voor zover in hoger beroep van belang en aangevuld met andere tussen partijen vaststaande feiten, behelzen deze, zakelijk weergegeven, het volgende.

a. ING heeft krediet verstrekt aan Stoeterij [X] te [plaats] (hierna: [X] ). Tot meerdere zekerheid voor de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van het aan haar verstrekte krediet had [X] een pandrecht verstrekt aan ING op alle haar in eigendom toebehorende paarden, waaronder het dressuurpaard [paard] (hierna: [paard] ). [X] bleef in gebreke met de nakoming van haar uit de kredietovereenkomst voortvloeiende verplichtingen, waarop ING de executoriale verkoop van [paard] aankondigde.

b. Op 25 augustus 2005 heeft ING [paard] in beslag genomen bij de Pferdeklinik Kerken in Duitsland (hierna: de Pferdeklinik), waar het paard zich op dat moment bevond. [paard] is door de Pferdeklinik afgegeven aan [A] , die tot gerechtelijk bewaarder was benoemd. Hij werd vergezeld door de dierenarts [dierenarts A ] . De Pferdeklinik heeft [paard] slechts willen afgeven tegen betaling van de openstaande facturen voor het verblijf en de behandeling van [paard] aldaar. ING heeft zich voor deze betaling garant gesteld. [A] en [dierenarts A ] hebben afschrift ontvangen van de desbetreffende facturen, alvorens zij [paard] afvoerden. De Pferdeklinik heeft geweigerd hen het medisch dossier met betrekking tot [paard] ter beschikking te stellen of te laten inzien.

c. Op 1 september 2005 is op een door Cees Lubbers Veilingen B.V. (hierna: Lubbers Veilingen) gehouden executieveiling in Nijkerk, waarbij ING als executant optrad, [paard] verkocht voor een bedrag van € 1.125.360,-. Mevrouw [C] (hierna: [C] ) trad daarbij op als tussenpersoon voor [appellanten] Tijdens de veiling is meegedeeld dat [paard] mogelijk een irritatie aan de sesamschede had. Letterlijk is aan het publiek medegedeeld:

“Verklaring van dokter [dierenarts D] van Pferde Kinik Kerken op 25 augustus jl. was dat [paard] op dat moment aan het revalideren was van een lichte irritatie van de Sesam peesschede rechtsvoor.”

Andere mededelingen met betrekking tot de gezondheid of gesteldheid van [paard] zijn toen niet gedaan.

[paard] is tijdens de veiling tweemaal onder het zadel voorgesteld, waarbij zij telkens zowel de passage als galopwisselingen heeft uitgevoerd.

d. De Algemene Verkoopvoorwaarden, geldende bij aankoop van paarden op veilingen gehouden door Lubbers Veilingen (hierna: Algemene Veilingvoorwaarden) luiden, voor zover relevant, als volgt:

" (...)
Artikel6
Conformiteit

. De veiling is een verkoopin
de zin van art.7:19
BW. De veilingmeester geeft geen garanties of waarborgen, expliciet, impliciet of anderszins in welke aard dan ook met betrekking tot de op de veiling aangeboden paarden.

. De paarden worden voetstoots en/of in de staat zoals zij zich bevinden te koop aangeboden en in deze staat aanvaard door de koper. Alvorens een bod uit te brengen is de koper verplicht de paarden te inspecteren en zijn eigen onderzoekingen te doen. Koopt de koper zonder voorafgaand onderzoek, dan wordt de koper geacht dit op eigen risico te doen. Geen enkele verkoop zal ontbonden kunnen worden door enige tekortkoming of onjuistheid in de omschrijving van enig paard in de catalogus of beschrijving ergens anders.(...)

Artikel 11 Risico-overgang

De koper is verantwoordelijk voor en draagt het risico van de kavel direct na definitieve toewijzing van de kavel door de veilingmeester.(...)"

e. Een op 2 september 2005 opgemaakte notariële akte luidt, voor zover van belang:

"The undersigned,(. . .)
Ritsema, civil law notary,(...)
herewith certifies that:

(...)

at the aforementioned auction the aforementioned mare [paard]was sold to:

mr. [appellant sub 1] ,residing at Haras Te Hus, [woonplaats] , France,

who therefore as per today is the owner of the aforementioned mare [paard]."

f. Op 2 september 2005 is [paard] naar Frankrijk vervoerd.

g. Een verklaring van dr. [dierenarts E] , de dierenarts die [paard] bij aankomst in Parijs op 3 september 2005 heeft onderzocht, luidt, voor zover relevant, als volgt:

"
1GENERAL EXAM

The general status of [paard] is good. (…)

The horse was painfull walking with and without shoes. Hoofs were a bit warm. No digital pulse detected.”

h. Bij faxbericht van 8 september 2005 heeft de toenmalige raadsvrouwe van [appellant sub 1] de directie van Lubbers Veilingen het volgende geschreven:

"Direct na in ontvangstname van [paard] , is [paard] onderzocht in een dierenkliniek te Parijs, op deugdelijkheid c.q. conformiteit.

Tijdens dit onderzoek zijn vooralsnog de volgende gebreken geconstateerd:

une amyothropie thoracolombaire”;
des boulets antérieurs ronds”;
des pieds cagneux”;
arthropathie très avancé des boulets anterior”.

In het bijzonder door het laatstgenoemde gebrek zou [paard] niet geschikt zijn voor topsport.

(…) In afwachting van de (verdere) resultaten van het onderzoek (…) behoud ik mij namens de heer [appellant sub 1] alle rechten voor.

Ik ga ervan uit dat u als vertegenwoordiger van verkoper bent opgetreden.Zo
niet, dan verzoek ik u deze faxbrief onverwijld aan de verkoper door te leiden, of mij te melden tot wie ik mij moet wenden."

i. Op 9 september 2005 heeft Lubbers Veilingen, bij faxbericht van haar raadsvrouwe, aan de raadsvrouwe van [appellant sub 1] geschreven: "
Op basis van deze algemene voorwaarden, die in de veilingcatalogus (die ten behoeve van de veilingskopers is opgesteld) zijn afgedrukt, is cliënte niet aansprakelijk voor ondeugdelijkheid en/of non-conformiteit.

Op grond van zowel de van toepassing zijn de algemene voorwaarden alsmede het bepaalde in artikel 7:19 BW, wijst cliënte op voorhand iedere aansprakelijkheid van de hand."

j. Op 13 december 2005 is [paard] als gevolg van een zware vorm van hoefbevangenheid afgemaakt.

k. Bij faxbericht van 13 maart 2006 heeft de raadsvrouw van [appellant sub 1] aan ING geschreven:

"
Ik vernietig hiermee namens mijn cliënt (…) op grond van alle bovenstaande feiten (bedrog/opzettelijke misleiding, subsidiair dwaling) de veilingkoop d.d. 1 september 2005 van de merrie [paard] (…) alsmede de (integrale) Algemene Verkoopvoorwaarden, in het bijzonder de artt. 6 en 11. Voorts stel ik de ING hiermee op alle vorenstaande gronden aansprakelijk op grond van onrechtmatige daad.”

l. Op 30 apri1 2006 heeft [dierenarts A ] , dierenarts te Nijkerk, een schriftelijke verklaring afgelegd waarin onder meer staat:

"Hierbij verklaar ik, [dierenarts A ] dierenarts, dat ik, in opdracht van de ING Bank te Amsterdam, de paarden afkomstig van Familie [Y] (=Stoeterij [X] ) te [plaats] onderveterinair toezichtheb gehad (…).

D.d. 25/08/2005 is door mij klinisch geïnventariseerd de merrie [paard] (…) op de paardenkliniek van Dr. [dierenarts D] (=Pferdeklinik Kerken) in Duitsland; dit paard werd door mij (en hem) voldoende geacht om getransporteerd te worden.

Tijdens het bezoek aan de betreffende kliniek is mij door Dr. [dierenarts D] mondeling het volgende verklaard:

De reden van verblijf in de betreffende kliniek: irritatie van het Lig. Annulare en de sesamschede van het rechter voorbeen.
[paard] is door hem in de peesschede behandeld met een cortisone-preparaat en een hyaluronzuur-preparaat.

Dr. [dierenarts D] heeft tijdens dit bezoek geweigerd om het dossier behorend bij [paard] aan mij af te staan en derhalve heb ik geen voorgeschiedenis van dit paard in mijn bezit."

m. Op 19 september 2006 heeft dr. [dierenarts D] , dierenarts verbonden aan de Pferdeklinik, een schriftelijke verklaring afgelegd waarin onder meer staat:

"
Ich erklärte ihm (het hof begrijpt: [dierenarts A ] ) im Kern kurz die Krankengeschichte und erläuterte ihm insbesondere die Behandlungen, die wir vorgenommen hatten. Dies ist mir deshalb noch besonders erinnerlich, da mich der Kollege auf den günstigen Preis unseres Hyaluronsäurepräparates (HY 50) ansprach.

Ich erklärte, das Pferd wäre-
wie auch aus der Rechnung ersichtlich-
nur im Schritt an der Hand geführt worden. Soweit erinnerlich erklärte ich auch-
auf eine entsprechende Frage hin-
das Pferd könne bis in die Niederlande transportiert werden.

Ich kann versichern, das sowohl der Trainingszustand (nämlich untrainiert) als auch die Erkrankung (Entzündung van Sehnenscheide und Fesselgelenk) Bestandteil des Gesprächs mit dem Tierarzt waren und darüber hinaus aber diese Tatsachen auch aus der Herrn [A] ausgehändigten Rechnung hervorgingen, die der Tierarzt eingesehen hat."

3.De eerste aanleg en de vordering in hoger beroep

3.1

In eerste aanleg hebben [appellanten] gevorderd, kort samengevat, verklaringen voor recht dat ING toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [appellanten] uit hoofde van de veilingkoopovereenkomst, althans onrechtmatig heeft gehandeld, alsmede terugbetaling van de koopprijs en/of schadevergoeding, met nevenvorderingen.

De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.

3.2

Na wijziging van eis in hoger beroep vorderen [appellanten] dat het hof, voor zoveel rechtens mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

voor recht zal verklaren dat ING onrechtmatig jegens [appellant sub 1] en/of Haras de Hus heeft gehandeld door bewust een (verdoofd) non-conform kreupel paard te veilen en deze non-conformiteit te verzwijgen en/of misleidend voor te stellen, en/althans

voor recht zal verklaren dat ING (jegens alle belangstellende kopers) onrechtmatig heeft gehandeld door (wie dan ook) een
adequaatkopersonderzoek van het paard
buiten de boxte weigeren en dat zij voorts jegens [appellant sub 1] en/of Haras de Hus onrechtmatig heeft gehandeld door hun enig kopersonderzoek/ toegang tot de stal van het paard zelfs geheel te verbieden, en/althans

voor recht zal verklaren dat ING onrechtmatig jegens [appellant sub 1] en/of Haras de Hus heeft gehandeld door het (verdoofde) non-conforme kreupele paard door en als gevolg van twee (volstrekt) onnodige veilingvoorstellingen te
beschadigen,en/althans

voor recht zal verklaren dat ING onrechtmatig jegens [appellant sub 1] en/of Haras de Hus heeft gehandeld door hen (ook) ná de veiling en eigendomsoverdracht de haar bekende veterinaire informatie van het paard te onthouden, en/althans

voor recht zal verklaren dat de ING als opdrachtgeefster/nader te noemen meester (principaal) van Cees Lubbers Veilingen BV (kwalitatief) aansprakelijk is jegens [appellant sub 1] en/of Haras de Hus voor de sub a t/m d genoemde wijze waarop haar vertegenwoordigster en haar andere hulppersonen publiciteit en uitvoering aan deze executieveiling en haar afwikkeling hebben gegeven, en voorts

voor recht zal verklaren dat de “klacht"brief d.d. 8 september 2005 namens [appellant sub 1] aan de vertegenwoordigster van ING, rechtens is aan te merken als tijdige mededeling aan de verkopende partij in de zin van de wet, althans dat de wetenschap ervan en bekendheid ermee bij haar vertegenwoordigster rechtens toerekenbaar is aan ING als de voor [appellant sub 1] /Haras de Hus volstrekt (en verschoonbaar)
onbekendgebleven, nader te noemen meester/principaal, althans

voor recht zal verklaren dat ING
half december 2005, vide de ondubbelzinnige erkentenis in haar eigen pleitaantekeningen t.b.v. het kort geding d.d. 2 mei 2006 ten overstaan van Mr Poelmann, Voorzieningenrechter te Amsterdam, van de bevindingen van de koper van [paard] op de hoogte is gesteld en dat dit in de gegeven omstandigheden, als toegelicht in de processtukken en de memorie van grieven, rechtens als tijdig is aan te merken, hetgeen overigens evenzeer geldt voor de mededelingen aan en de correspondentie met de ING (en haar hulppersonen) in
januari2006; althans

voor recht zal verklaren dat óók indien een dergelijke geringe "termijnsoverschrijding" in het algemeen
in beginseleen beroep van
eenverkopende partij op art. 7:23 BW zou kunnen wettigen, ING op de gronden als weergegeven, toegelicht en herhaald in de processtukken en de memorie van grieven, zowel alternatief als in onderling verband beschouwd:

haar recht heeft verwerkt om zich (met succes) te beroepen op de "vervaltermijn" van 7:23 BW, en dat dit evenzeer geldt voor haar beroep op art. 7:19 BW en de (exoneratieclausule in de) Algemene Veilingvoorwaarden, althans

dat de artt. 3:11 en 3:12 BW jo 6:2 jo 248 lid 2 BW aan het inroepen van voornoemde bepalingen in de weg staan en deze bepalingen derhalve buiten toepassing dienen te blijven, althans

dat het beroep van de ING op voornoemde "verval"termijn, art. 7:19 BW en de Algemene Veilingvoorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid jegens [appellant sub 1] en/of Haras de Hus in casu onaanvaardbaar is, althans

dat de kwade trouw zijdens de ING, mede in het licht van de bedoeling en wetsgeschiedenis van art. 7:23 BW, in casu een geslaagd beroep op de daarin vervatte "verval"termijn in de weg staat;

en op voornoemde (alternatieve) gronden

voor recht zal verklaren dat de veilingkoopovereenkomst d.d. 1 september 2005 m.b.t. de merrie [paard] ( [V] x [W] ) en de Algemene Veilingvoorwaarden zullen zijn vernietigd wegens bedrog ex art. 3:44 BW, althans wegens dwaling
exart. 6:228 BW, althans dat deze overeenkomst zal zijn ontbonden wegens toerekenbare tekortkoming in de nakoming en

j. ING zal veroordelen tot integrale restitutie van de (onverschuldigd betaalde) koopprijs van in totaal € 1.125.360, vermeerderd met de gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten en de wettelijke (handels)rente vanaf de dag van het verzuim, t.w. 1 september 2005, althans vanaf 13 maart 2006, althans vanaf 20 maart 2006, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, en voorts

voor recht zal verklaren dat de ING jegens [appellant sub 1] en/of Haras de Hus aansprakelijk is voor de door [appellant sub 1] en/of Haras de Hus geleden (gevolg)schade, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente, als gespecificeerd en toegelicht, e.e.a. nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en de zaak te verwijzen naar de schadestaatprocedure, een en ander conform hetgeen het hof in goede justitie zal bepalen;

subsidiair:

op de gronden als weergegeven in de processtukken en herhaald in de memorie van grieven, zowel alternatief als in onderling verband beschouwd

voor recht zal verklaren dat ING zelfstandig en/althans ex artt. 6:76 en 6:172 BW aansprakelijk is voor de door [appellant sub 1] en/of Haras de Hus geleden schade, die is veroorzaakt en ingetreden
nade veiling d.d. 1 september 2005, en

voor recht zal verklaren dat de handelwijze van ING en/of haar hulppersonen ná de veiling en eigendomsovergang van [paard] II, waaronder de welbewuste verzwijging van de haar bekende veterinaire antecedenten van het paard, rechtens zijn aan te merken als (zelfstandige) onrechtmatige daad, waarop de (klacht- en verval- )termijnen van boek 7 BW niet van toepassing zijn, en

haar zal veroordelen tot integrale vergoeding van de schade, o.m. bestaande uit de koopsom van in totaal € 1.125.360, vermeerderd met gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten en de wettelijke (handels)rente vanaf de dag van het verzuim, t.w. 1 september 2005, althans vanaf 13 maart 2006, althans vanaf 20 maart 2006, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, en

voor recht zal verklaren dat ING jegens [appellant sub 1] en/ef Haras de Hus aansprakelijk is voor de overige door [appellant sub 1] en/of Haras de Hus geleden (gevolg)schade, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente, als gespecificeerd en toegelicht, e.e.a. nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en de zaak te verwijzen naar de schadestaatprocedure, een en ander conform hetgeen Uw Gerechtshof in goede justitie zal bepalen;

indien Uw Gerechtshof zou oordelen dat de vertegenwoordigster van ING, Cees Lubbers Veilingen BV, de haar namens [appellant sub 1] tijdig toegezonden "klachtbrief" d.d. 8 september 2005 niet aan ING heeft doorgeleid noch ING van de inhoud ervan op andere wijze heeft geïnformeerd, voor recht zal verklaren dat ING als nader te noemen meester/principaal ex art. 6:172 BW (kwalitatief) aansprakelijk is voor de door [appellant sub 1] en/of Haras de Hus geleden schade als onmiddellijk gevolg van deze fout van haar vertegenwoordigster, en

ING zal veroordelen tot vergoeding van de door [appellant sub 1] en/of Haras de Hus geleden schade, o.m. bestaande uit de koopsom van in totaal € 1.125.360, vermeerderd met de gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten en de wettelijke (handels)rente vanaf 1 of 8 september 2005, althans vanaf 13 maart 2006, althans vanaf 20 maart 2006, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening en voorts

voor recht zal verklaren dat ING jegens [appellant sub 1] en/of Haras de Hus aansprakelijk is voor de overige door [appellant sub 1] en/of Haras de Hus geleden (gevolg)schade vermeerderd met de wettelijke (handels)rente, als gespecificeerd en toegelicht, e.e.a. nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en de zaak te verwijzen naar de schadestaatprocedure, een en ander conform hetgeen het hof in goede justitie zal bepalen;

in alle bovenstaande gevallen, ING zal verwijzen in de kosten van dit geding in beide instanties.

3.3

ING heeft zich tegen de wijziging van eis niet verzet. Deze is niet in strijd met de eisen van een goede procesorde, zodat het hof op de gewijzigde eis recht zal doen.

4.Beoordeling

4.1

De rechtbank heeft onder meer overwogen dat [appellant sub 1] moet worden beschouwd als de koper van [paard] op de door ING georganiseerde executieveiling en dat hij door de levering van het paard eigenaar is geworden, alsmede dat de koop niet kan worden beschouwd als consumentenkoop, bedoeld in artikel 7:5 BW. Tegen deze overwegingen is geen grief gericht, zodat deze ook het hof tot uitgangspunt strekken. Bij gebreke van stellingen in andere zin staat hiermee direct vast dat, indien aan de zijde van [appellanten] schade is geleden, deze schade is geleden door [appellant sub 1] en niet door Haras de Hus. Laatstgenoemde heeft dus bij de vorderingen geen (zelfstandig) belang en voor zover de vorderingen door haar zijn ingesteld liggen deze voor afwijzing gereed.

4.2.1

De rechtbank heeft de vorderingen van [appellanten] in eerste aanleg afgewezen op de grond dat zij niet binnen bekwame tijd nadat zij hadden ontdekt dat [paard] niet aan de koopovereenkomst beantwoordde, hiervan kennis hebben gegeven aan ING als verkoper. Ingevolge het bepaalde in artikel 7:23 lid 1 BW kan de koper er in zo een geval geen beroep op doen dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt. Tegen deze overwegingen zijn de
grieven 11 tot en met 23gericht.

Voor zover de grieven 10 tot en met 14 er tevens over klagen dat ING feiten niet volledig en naar waarheid heeft aangevoerd, geldt dat een bewuste leugen of verzwijging van ING als in artikel 21 Rv. bedoeld, in deze procedure niet is komen vast te staan. Mocht dit in een later stadium van de procedure wel het geval zijn, dan zal het hof daaruit de gevolgtrekking maken die het geraden acht. Het zelfde geldt voor hetgeen [appellanten] in hun akte ter zake hebben opgemerkt.

4.2.2

De rechtbank heeft overwogen dat de in artikel 7:23 lid 1 BW bedoelde klachttermijn is aangevangen bij aankomst van [paard] te [woonplaats] op 3 september 2005, omdat [appellant sub 1] toen van de kreupelheid van [paard] op de hoogte kwam. Tegen deze overweging is geen grief gericht, zodat ook het hof ervan zal uitgaan dat de vorenbedoelde klachttermijn op 3 september 2005 is begonnen.

4.2.3

Bij pleidooi is zijdens [appellant sub 1] betoogd dat tijdens de procedure nieuwe klachten aan het licht zijn gekomen, waardoor (telkens) nieuwe klachttermijnen zijn begonnen. Dit betoog kan niet worden gevolgd. Na aankomst in Frankrijk op 3 september zijn immers de in de faxbrief van 8 september 2005 (van de toenmalige advocaat van [appellant sub 1] , hierboven sub 2.h geciteerd) genoemde gebreken ontdekt. [paard] bleek toen “zeer ernstig kreupel te zijn” (faxbrief mr. Blackstone van 23 januari 2006 aan ING). Volgens de inleidende dagvaarding, sub 8., vertoonde [paard] bij aankomst te [woonplaats] “zeer duidelijke symptomen van een (toen al) ernstige, voortgeschreden en naar later bleek fatale hoefbevangenheid”. Dat in een later stadium andere, zelfstandige gronden voor non-conformiteit zijn ontdekt die het aanvangen van een nieuwe klachttermijn rechtvaardigen, is onvoldoende gemotiveerd gesteld.

4.2.4

Namens [appellant sub 1] heeft zijn toenmalige advocaat op 8 september 2005 het hierboven sub 2.h bedoelde faxbericht gezonden. Nu dit bericht niet is verzonden aan ING is het niet te beschouwen als klacht, gericht aan de verkoper. [appellant sub 1] heeft weliswaar aangevoerd dat Lubbers Veilingen als gevolmachtigde van ING is opgetreden, maar dit betoog strandt. Bij gebreke van voldoende aanwijzingen in andere zin moet het ervoor worden gehouden dat de last en volmacht, die Lubbers Veilingen in verband met de executoriale verkoop van [paard] van ING had ontvangen, met het voltooien daarvan zijn geëindigd en dat dit ook aan [appellant sub 1] duidelijk moet zijn geweest. Daar komt bij dat [C] , die [appellant sub 1] bij de koop vertegenwoordigde, moet hebben geweten dat ING de verkoper was. [appellant sub 1] heeft immers niet weersproken dat de ter plaatse aanwezige vertegenwoordiger van ING, [E] , namens ING de gegoedheid van [appellant sub 1] als koper heeft onderzocht en voldoende bevonden. Maar zelfs als [C] niet van de identiteit van de verkoper op de hoogte zou zijn gekomen, had het op de weg van [appellant sub 1] gelegen bij de notaris of bij Lubbers Veilingen te informeren wie de verkoper was, om vervolgens de klacht bij de verkoper te deponeren. Gesteld noch gebleken is dat [appellant sub 1] adequate pogingen heeft ondernomen om de identiteit van de verkoper te achterhalen.

4.2.5

Namens [appellant sub 1] heeft zijn advocaat vervolgens bij brief van 23 januari 2006 aan [E] van ING informatie opgevraagd. Voor zover deze brief al als klacht in de zin van artikel 7:23 lid 1 BW kan worden beschouwd, is deze niet binnen bekwame tijd na 3 september 2005 ter kennis van ING gebracht. Dit laatste geldt a fortiori voor de brief van 13 maart 2006 van die advocaat, eveneens aan [E] van ING, waarin wel over de non-conformiteit wordt geschreven en waarin daaraan wel rechtsgevolg wordt verbonden.

4.2.6

Nu [appellant sub 1] er niet tijdig over heeft geklaagd dat [paard] niet aan de koopovereenkomst beantwoordde, kan hij op die non-conformiteit geen beroep meer doen. Daarmee faalt niet alleen het beroep op wanprestatie, maar ook het beroep op de vernietigbaarheid van de koop wegens dwaling en bedrog, die immers beide (eveneens) erop zijn gegrond dat [paard] in werkelijkheid in andere conditie bleek te zijn dan [appellant sub 1] op grond van de ter veiling geboden informatie redelijkerwijs had mogen verwachten. Het zelfde geldt voor de grondslag onrechtmatige daad, voor zover deze hierop is gebaseerd.

4.3

Daarmee falen de
grieven 11 tot en met 14voor zover daarmee wordt betoogd dat [appellant sub 1] eerder dan op 13 maart 2006 heeft geklaagd, de
grieven 15 tot en met 23, die betrekking hebben op de toepasselijkheid van artikel 7:23 lid 1 BW, de
grieven 24 tot en met 28(“bedrog en leedtoebrenging”), de
grieven 29 tot en met 33(omtrent de “spreekplicht” van ING), alsmede de
grieven 34 tot en met 40(omtrent het door [appellant sub 1] gestelde verbieden van kopersonderzoek voorafgaand aan de veiling).

4.4

Met de
grieven 41 tot en met 45betoogt [appellant sub 1] onder meer dat in het licht van de door hem gestelde feiten en omstandigheden het bepaalde in de artikelen 6:2 en 6:248 BW meebrengt dat ING zich niet op de vervaltermijn van artikel 7:23 lid 1 BW kan beroepen. Blijkens de toelichting hierop (blz. 87 memorie van grieven) heeft [appellant sub 1] daarbij het oog op “alle ten processe naar voren gebrachte feiten als weergegeven in de overgelegde processtukken”. Mede nu deze processtukken, zo al niet elk voor zich, dan toch alle tezamen, als omvangrijk mogen worden gekenschetst, volgt uit de grieven en de toelichting daarop niet aanstonds op welke feiten en omstandigheden [appellant sub 1] in het bijzonder het oog heeft. Voor zover [appellant sub 1] heeft gesteld dat ING op de hoogte was van de veterinaire toestand van [paard] en welbewust en onrechtmatig, het veilingpubliek, waaronder (de vertegenwoordiger van) [appellant sub 1] , heeft misleid door het opzettelijk in strijd met de waarheid te doen voorkomen dat [paard] in goede gezondheid was en niet meer mankeerde dan dat zij op 25 augustus 2004 aan het revalideren was van een lichte irritatie van de Sesam peesschede rechtsvoor, zijn de grieven gegrond. In dat geval zou ING door deze opzettelijke misleiding ten detrimente van [appellant sub 1] als veilingkoper een (veel) hogere executie-opbrengst hebben ontvangen dan het geval zou zijn geweest indien zij het veilingpubliek, waaronder [appellant sub 1] , eerlijk zou hebben ingelicht omtrent die veterinaire toestand. In dat geval zou het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn indien zij zich aan de gevolgen van haar onrechtmatig handelen zou kunnen onttrekken door een beroep op het bepaalde in artikel 7:23 BW of het bepaalde in de algemene veilingvoorwaarden.

4.5

Naast deze opzettelijke misleiding verwijt [appellant sub 1] ING dat zij [paard] opzettelijk schade heeft toegebracht door het paard tijdens de veiling voor te stellen zoals zij heeft gedaan en door te verzuimen [appellant sub 1] te waarschuwen dat [paard] niet mocht worden blootgesteld aan het voorgenomen transport naar Frankrijk. Hierdoor is, zo stellen zij, de hoefbevangenheid ontstaan in verband waarmee [paard] later is afgemaakt.

4.6

[appellant sub 1] heeft zijn beschuldiging met betrekking tot de misleiding gebaseerd op een aantal, door hem te bewijzen aangeboden, feitelijke stellingen, die door ING voldoende gemotiveerd zijn betwist. [appellant sub 1] draagt van deze stellingen de bewijslast, nu hij zich op de rechtsgevolgen ervan beroept. Voor een andere bewijslastverdeling is onvoldoende grond. Overeenkomstig zijn aanbod zal hij tot dat bewijs worden toegelaten. Gevoegd bij de hierboven onder 4.5 bedoelde verwijten gaat het om de volgende feitelijke stellingen, zakelijk samengevat en ontdaan van daaraan door [appellant sub 1] gehechte kwalificaties:

. Ten tijde van de veiling leed [paard] aan ernstige artrose en ontstekingen in het kniegewricht, alsmede aan peesontsteking, beide in het rechter voorbeen, ernstige kreupelheid ten gevolge hebbend, waaraan zij reeds geruime tijd werd behandeld.

. De symptomen van deze aandoeningen werden gemaskeerd door aan [paard] toegediende medicatie en door het gebruik van therapeutisch beslag.

. ING was ten tijde van de veiling van de sub a. en b. bedoelde omstandigheden op de hoogte.

. De wijze waarop [paard] tijdens de veiling is voorgesteld

tweemaal presentatie onder het zadel, met passage en galopwisselingen – heeft ernstige schade aan de gezondheid van het paard, te weten hoefbevangenheid, veroorzaakt.

e. Het transport van [paard] naar Frankrijk heeft ernstige schade aan de gezondheid van het paard, te weten hoefbevangenheid, veroorzaakt.

f. ING heeft ten tijde van de veiling de sub d. en e. bedoelde omstandigheden voorzien, althans redelijkerwijs behoren te voorzien, gelet op de sub a. bedoelde omstandigheden.

4.7

Hierbij geldt dat de wetenschap van [A] en drs. [dierenarts A ] aan ING dient te worden toegerekend. Zij zijn immers belast geweest met de begeleiding van de executieveiling, die in opdracht van ING plaatsvond, [A] als gerechtelijk bewaarder en [dierenarts A ] als door ING aangesteld dierenarts. Zij hebben in opdracht van en namens ING [paard] in Duitsland opgespoord en naar Nederland vervoerd of doen vervoeren. Daarbij komt nog dat feiten die tot de conclusie voeren dat [A] en [dierenarts A ] relevante kennis voor ING hebben achtergehouden, niet zijn gesteld of gebleken.

4.8

Indien [appellant sub 1] slaagt in het bewijs van deze stellingen is zijn vordering, in nader te bepalen gedeelte en vorm, toewijsbaar. Indien hij niet in dat bewijs slaagt, is zijn vordering ongegrond. Indien hij gedeeltelijk in het bewijs slaagt, dient nader te worden beoordeeld in hoeverre het bewezenverklaarde toewijzing van de vorderingen rechtvaardigt.

5.Beslissing

Het hof:

laat [appellant sub 1] toe bewijs door getuigen en/of deskundigen te leveren van zijn hierboven, sub 4.6 onder a. tot en met f. weergegeven stellingen.

bepaalt dat een verhoor van getuigen en/of deskundigen zal kunnen plaatshebben voor mr. P.C. Römer, daartoe als raadsheer-commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, Prinsengracht 436 te Amsterdam, op een nader door de raadsheer-commissaris te bepalen dag en uur;

verwijst de zaak naar
de rolzitting van dinsdag 17 november 2009, voor opgave door de advocaat van [appellant sub 1] van:

de namen en woonplaatsen van door [appellant sub 1] voor te brengen getuigen en/of deskundigen;
verhinderdata aan weerszijden (ook van de getuigen) in de maanden januari 2009 tot en met maart 2010;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.C. Römer, A.H.A. Scholten en W.H.F.M. Cortenraad en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 oktober 2009.