Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Nevenzittingsplaats Arnhem
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.010.889
(zaaknummer rechtbank 202382/HA ZA 05-2119)
arrest van de tweede civiele kamer van 21 april 2009
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Rexcom Holland B.V.,
gevestigd te Nijkerk,
appellante,
advocaat: mr. S.A. van der Sluis,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Dutch Integrated Network Services B.V.,
gevestigd te Stolwijk,
geïntimeerde,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 1 februari 2006, 29 maart 2006, 8 november 2006 en 6 februari 2008, gerectificeerd bij vonnis van 7 mei 2008 die de rechtbank Utrecht tussen appellante (hierna ook te noemen: Rexcom) als eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident, en geïntimeerde (hierna ook te noemen: DINS) als gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident heeft gewezen. Van de vonnissen van 8 november 2006, 6 februari 2008 en 7 mei 2008 is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 Rexcom heeft bij exploot van 28 maart 2008 DINS aangezegd van de vonnissen van 8 november 2006 en 6 februari 2008 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van DINS voor dit hof.
2.2 Bij “memorie van grieven tevens houdende akte aanvulling rechtsgronden” (hierna: memorie van grieven) heeft Rexcom vijf grieven tegen de onder 1 genoemde vonnissen aangevoerd en toegelicht, heeft zij bewijs aangeboden en heeft zij gevorderd dat het hof de tussenvonnissen en het eindvonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest DINS zal veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Rexcom te betalen een bedrag van € 65.402,88, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119a, althans artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek, vanaf de vervaldag van de facturen tot aan de dag der algehele voldoening, en voorts DINS zal veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Rexcom te betalen een bedrag van
€ 8.775,87, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119a, althans artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek vanaf 14 maart 2008 tot de dag der algehele voldoening, en voorts DINS zal veroordelen in de proceskosten van beide instanties, beslagkosten daaronder begrepen.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft DINS de grieven bestreden, heeft zij bewijs aangeboden en heeft zij geconcludeerd dat het hof de vonnissen van 8 november 2006 en 6 februari 2008 (hersteld bij vonnis van 7 mei 2008) zo nodig met verbetering van gronden zal bekrachtigen.
2.4 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3. De vaststaande feiten
Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties de navolgende feiten vast.
3.1 DINS is enig aandeelhouder en bestuurder van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Datelcom Zuid-Holland B.V. (hierna: Datelcom). Datelcom is bij vonnis van de rechtbank Utrecht van 14 september 2005 in staat van faillissement verklaard.
3.2 In de jaren voorafgaand aan het faillissement hebben Rexcom en Datelcom veelvuldig zaken gedaan. Vanaf enig moment zijn door Rexcom aan Datelcom verzonden facturen ter zake van door Rexcom aan Datelcom geleverde producten onbetaald gelaten. Daardoor is een betalingsachterstand ontstaan die uiteindelijk (begin 2004) ongeveer € 300.000,-- bedroeg.
3.3 [persoon A] (hierna: [persoon A]), bestuurder van Rexcom, en [persoon B], bestuurder van [B.V. persoon B] (hierna: [B.V. persoon B]) die op haar beurt bestuurder was van DINS, hebben over de onder 3.2 bedoelde betalingsachterstand omstreeks mei 2004 overleg gevoerd. Nadien heeft Rexcom Datelcom creditfacturen en voor een gelijk totaalbedrag facturen aan DINS gezonden. Bij brief van 7 september 2005 heeft ([persoon E] namens) DINS Rexcom verzocht aan DINS gerichte facturen die betrekking hadden op door Datelcom gedane bestellingen, aan Datelcom te richten.
3.4 Uiteindelijk zijn facturen van Rexcom d.d. 27, 28 en 29 september 2004 aan DINS tot een totaalbedrag van € 64.402,88 onbetaald gebleven. (Rexcom heeft in het als productie 1 bij inleidende dagvaarding gevoegde overzicht ten onrechte een betaling in 2005 van
€ 1.000,-- niet meegeteld in het openstaande saldo, waardoor zij uitkomt op € 65.402,88).
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 Rexcom heeft in eerste aanleg gevorderd DINS te veroordelen tot betaling van
€ 65.402,88 met nevenvorderingen. De rechtbank heeft deze vordering na gehouden getuigenverhoren afgewezen en Rexcom in de proceskosten veroordeeld. Hiertegen richt zich het hoger beroep.
4.2 Rexcom geeft in haar memorie van grieven (onder 17) aan dat zij in hoger beroep komt van de vonnissen van 1 februari 2006, 29 maart 2006, 8 november 2006, 6 februari 2008 en voor zover nodig tegen het herstelvonnis van 7 mei 2008. Het hof merkt op dat Rexcom in haar appèlexploot weliswaar slechts heeft aangezegd in appèl te komen van de vonnissen van 8 november 2006 en 6 februari 2008, maar dat dit niet eraan in de weg staat dat Rexcom in haar memorie van grieven ook grieven kan richten tegen (en het appèl kan uitbreiden tot) tussenvonnissen die aan de beroepen vonnissen zijn voorafgegaan en het herstelvonnis dat op het eindvonnis is gevolgd.
4.3 Voor zover Rexcom met haar grief 1 opkomt tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank, heeft het hof met die grief rekening gehouden bij de vaststelling van de feiten onder 3. In zoverre heeft [appellante] geen belang meer bij behandeling van die grief. Voor het overige zal het hof de grieven 1-3 gezamenlijk behandelen.
4.4 Voor zover Rexcom heeft willen opkomen tegen de haar door de rechtbank in het vonnis van 8 november 2006 verstrekte opdracht te bewijzen dat zij begin mei 2004 met DINS is overeengekomen dat toekomstige leveringen aan Datelcom door DINS zouden worden betaald (memorie van grieven onder 99-102), kan dit haar niet baten. Ook indien er met Rexcom (memorie van grieven onder 102) veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan dat naar aanleiding van de betalingsachterstand van Datelcom een gesprek heeft plaatsgehad tussen Rexcom en DINS, dat de op naam van DINS omgeboekte facturen zonder protest zijn behouden en dat die omgeboekte facturen gedeeltelijk zijn betaald, brengt dat nog niet mee dat daarmee is bewezen dat Rexcom en DINS zijn overeengekomen als hiervoor aangegeven. De door Rexcom (bij de inleidende dagvaarding, ter gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg en bij conclusie na enquête) overgelegde e-mailberichten en (van Rexcom zelf afkomstige) overzichten van openstaande facturen op naam van DINS kunnen evenmin aan dat bewijs bijdragen nu daarin niet wordt gesproken van de door Rexcom bedoelde afspraak met DINS en zodanige afspraak evenmin valt af te leiden uit die stukken, die bovendien ten dele een (naar het hof uit de memorie van grieven onder 31 begrijpt) parallelkwestie betreffen, namelijk de aflossing aan Rexcom van een bedrag van € 7.078,-- per week, productie 4 bij proces-verbaal van comparitie van partijen van 20 juni 2006.
4.5 Derhalve heeft te gelden dat op Rexcom de bewijslast (en het bewijsrisico) rusten ter zake van haar onder 4.4, eerste zin, weergegeven stelling. Rexcom heeft geen feiten en omstandigheden aangevoerd die meebrengen dat uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit. Wel tekent het hof bij de door de rechtbank gegeven bewijsopdracht aan dat deze gelet op de stellingen van Rexcom ook betrekking had moeten hebben op door Rexcom in het verleden reeds gedane leveringen aan Datelcom. De rechtbank heeft echter blijkens het vonnis van 6 februari 2008 onder 3.3 het bijgebrachte bewijs ook geëvalueerd met betrekking tot in het verleden reeds gedane leveringen.
4.6 Het hof zal thans het voorhanden bewijs waarderen. Daarbij betrekt het hof ook de stelling van Rexcom (memorie van grieven onder 81) dat Rexcom het gerechtvaardigde vertrouwen heeft verkregen dat DINS zou zorg dragen dat de facturen zouden worden voldaan.
4.7 Voorts stelt het hof het volgende voorop. De getuige [persoon A] moet ten aanzien van de aan Rexcom gegeven bewijsopdracht worden aangemerkt als partijgetuige, nu hij (naar het hof begrijpt) blijkens het proces-verbaal van het op 15 januari 2007 gehouden getuigenverhoor ten tijde van het afleggen van zijn getuigenverklaring statutair bestuurder van Rexcom was met de titel directeur, evenals (naar het hof begrijpt) reeds het geval was toen [persoon A] en [persoon B] omstreeks mei 2004 het onder 3.3 bedoelde overleg hadden. Partijgetuigenverklaringen hebben in beginsel vrije bewijskracht. De rechter is derhalve in beginsel vrij in de waardering van die verklaringen. Op dit uitgangspunt brengt artikel 164 lid 2 Rv in zoverre een beperking aan dat ten aanzien van feiten die moeten worden bewezen door de partij die de verklaring heeft afgelegd, aan die verklaring slechts bewijs ten voordele van die partij kan worden ontleend indien aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken. Dit brengt mee dat de rechter ter beantwoording van de vraag of een partij in het door haar te leveren bewijs geslaagd is, alle voorhanden bewijsmiddelen met inbegrip van de partijgetuigenverklaring in zijn bewijswaardering moet betrekken, maar dat hij zijn oordeel dat het bewijs geleverd is niet uitsluitend op die verklaring mag baseren (HR 31 maart 2006, RvdW 2006, 335).
4.8 [persoon A] heeft ter comparitie voor zover hier van belang alleen verklaard met [persoon B] te hebben afgesproken dat de oude facturen aan Datelcom zouden worden gecrediteerd en dat deze opnieuw aan DINS zouden worden gefactureerd (proces-verbaal onder 1). Als getuige heeft hij voor zover hier van belang als volgt verklaard. Tegen [persoon B] heeft [persoon A] gezegd dat hij meer zekerheid wilde omdat Rexcom het risico liep ten aanzien van het openstaande saldo van € 305.000,-- terwijl er in de groep (waartoe Datelcom behoorde, hof) wel meer vermogen aanwezig was. [persoon B] is toen akkoord gegaan met creditering van de oudste aan Datelcom verstuurde facturen voor een totaalbedrag van ongeveer € 125.000,-- en het opnieuw factureren daarvan voor ongeveer de helft aan DINS en voor ongeveer de andere helft aan Datelcom Support Technology. [persoon B] heeft gezegd dat hij de facturen intern niet zou omboeken omdat dat boekhoudkundig lastig was. [persoon A] vond dat destijds geen probleem omdat dat een interne aangelegenheid van DINS betrof. [persoon B] heeft zich in september 2004 expliciet akkoord verklaard met een tweede omboekactie. [persoon A] heeft deze afspraken ook daadwerkelijk uitgevoerd door de oude facturen aan Datelcom te crediteren en nieuwe facturen te sturen. Voorts heeft [persoon A] in antwoord op een vraag van de raadsman van Rexcom verklaard dat het doel van de afspraken met betrekking tot de omboekacties was om meer zekerheid te verkrijgen voor de vorderingen van Rexcom, namelijk een aanspraak op de Datelcomgroep in plaats van enkel op de schuldenaar die in een moeilijke financiële positie zat.
4.9 [persoon C] (hierna: [persoon C]), ten tijde van zijn verhoor senior account manager bij Rexcom, heeft op 15 januari 2007 als getuige voor zover hier van belang verklaard dat hij tijdens een telefoongesprek op 9 november 2005 tussen [persoon A] en [persoon B] heeft meegeluisterd en dat [persoon B] toen heeft gezegd dat hij de afspraak uit mei 2004 tussen [persoon A] en [persoon B] over het crediteren van facturen aan Datelcom en het opnieuw factureren daarvan aan DINS niet op papier wilde zetten maar dat [persoon B] letterlijk zei geen zin te hebben om te liegen en meineed te plegen, en dat [persoon C] uit die woorden heeft afgeleid dat [persoon B] bevestigde dat die afspraak wel gemaakt was.
4.10 [persoon A] en [persoon C] hebben beiden als getuige verklaard te blijven bij het als productie 5 aan het proces-verbaal van comparitie in eerste aanleg gehechte, (volgens beiden) door [persoon A] opgestelde verslag van het onder 4.9 bedoelde telefoongesprek. In dat verslag wordt opgemerkt dat [persoon B] in dat telefoongesprek heeft aangegeven het lastig te vinden schriftelijk te verklaren dat hij op de hoogte was van de afspraak met [persoon A] dat Rexcom in mei 2004 een deel van haar facturen aan Datelcom zou crediteren en opnieuw zou factureren aan DINS teneinde voor Rexcom meer zekerheid te verkrijgen. Hij gaf echter volgens [persoon A] en [persoon C] wel aan dat hij niet wilde liegen of meineed plegen over het feit dat hij op de hoogte was van deze afspraak.
4.11 In het tegengetuigenverhoor op 25 april 2007 zijn [persoon B] en [persoon D] (hierna: [persoon D]), volgens zijn verklaring tot 20 juli 2005 bestuurder van DINS, als getuige gehoord. [persoon B] heeft voor zover hier van belang verklaard dat [persoon A] hem begin 2004 (dit kan in mei zijn geweest, aldus [persoon B]) heeft gebeld en hem heeft medegedeeld dat hij van plan was een deel van de openstaande facturen die aan Datelcom waren verstuurd, om te boeken op naam van DINS, en dat de reden daarvoor was gelegen in het feit dat het bedrag van de openstaande, aan Datelcom gerichte facturen zo hoog was opgelopen dat het boven het bedrag van zijn kredietverzekering (ten aanzien van Datelcom) uitkwam, en dat er meer eigen vermogen bij DINS zat, waardoor ook om die reden een verzekering met betrekking tot DINS makkelijker te realiseren zou zijn. Volgens [persoon B] was zijn reactie toen dat [persoon A] dat zelf moest weten, dat dat de eigen verantwoordelijkheid van Rexcom was en dat het volgens hem wettelijk niet was toegestaan om facturen op naam van andere B.V.’s om te boeken. [persoon A] heeft volgens de verklaring van [persoon B] laatstgenoemde in dat gesprek niet om betaling van de facturen door DINS gevraagd. Later heeft [persoon A] wel eens aan [persoon B] gevraagd een keer wat van het openstaande bedrag vanuit DINS over te maken, maar alle betalingen zijn via Datelcom blijven lopen en [persoon A] heeft daartegen niet geprotesteerd, en ook heeft DINS nooit een aanmaning ontvangen, aldus [persoon B]. Met betrekking tot het onder 4.9 bedoelde telefoongesprek heeft [persoon B] verklaard dat hij in dat gesprek heeft gezegd dat hij niet wilde liegen over het feit dat hij op de hoogte was van de door [persoon A] uit te voeren omboekactie maar dat er geen afspraak is gemaakt tussen [persoon A] en hem. Tevens heeft [persoon B] verklaard dat hij de hem toegezonden creditfacturen en nieuwe facturen op naam van DINS heeft vernietigd, dat hij daarover geen contact meer heeft opgenomen met [persoon A] omdat deze al wist dat [persoon B] niets zou doen met de facturen, dat hij niet op de hoogte is van een tweede omboekactie in september 2004, dat hij ook niet voor een tweede keer creditfacturen heeft ontvangen en dat DINS nooit iets aan Rexcom heeft betaald.
4.12 [persoon D] heeft voor zover hier van belang als getuige verklaard in 2004 van de financiële achterstand van Datelcom aan Rexcom op de hoogte te zijn geweest en te weten dat [persoon A] en [persoon B] verschillende keren over het inlopen van die achterstand hebben gesproken. Hij verklaarde echter niets te weten over eventuele afspraken tussen hen, dat hij destijds niet op de hoogte was van de omboeking van facturen van Datelcom naar DINS, en dat hij het, omdat hij toestemming had moeten geven, zeker had moeten weten als er een dergelijke afspraak, waarbij DINS facturen van Datelcom zou betalen, zou zijn gemaakt.
4.13 Voor zover de partijgetuigenverklaring van [persoon A] al voldoende ondersteund mocht worden door de onder 4.4, 4.9 en 4.10 bedoelde bewijsmiddelen om Rexcom geslaagd te kunnen achten in het haar opgedragen bewijs, heeft het volgende te gelden. [persoon B] (wiens verklaring niet, zoals die van [persoon A], op de voet van artikel 164 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering met dezelfde terughoudendheid dient te worden beoordeeld als die van [persoon A], nu op DINS niet de bewijslast en het bewijsrisico rusten) heeft verklaard niet alleen dat hij (namens DINS) ter zake van de omboeking geen afspraak met [persoon A] (namens Rexcom) heeft gemaakt en dat [persoon A] hem de “omboekactie” heeft medegedeeld, maar ook met zoveel woorden dat [persoon A] aan [persoon B] niet heeft gevraagd om betaling van de openstaande facturen door DINS. Hier komt bij dat [persoon B] als getuige ook heeft verklaard dat [persoon A] hem heeft gezegd dat de reden voor de omboeking van facturen op naam van DINS was gelegen in het feit dat het bedrag van de openstaande facturen van Rexcom aan Datelcom zo hoog was opgelopen dat dit uitkwam boven het bedrag van (het hof begrijpt:) de kredietverzekering van Rexcom: DINS was een andere debiteur en Rexcom zou dan wel verzekerd zijn voor het openstaande bedrag.
4.14 Het hof is met de rechtbank (vonnis van 6 februari 2008 onder 3.7) van oordeel dat Rexcom niet is geslaagd in het bewijs van haar stelling dat zij begin mei 2004 met DINS is overeengekomen dat in het verleden gedane leveringen aan Datelcom door DINS zouden worden betaald. [persoon A] heeft noch ter comparitie van partijen in eerste aanleg, noch in zijn op 15 januari 2007 afgelegde getuigenverklaring voldoende duidelijk overeenkomstig die stelling verklaard. Voor zover dit al anders mocht zijn ten aanzien van zijn verklaring dat het doel van de afspraken met betrekking tot de omboekacties was om meer zekerheid te verkrijgen voor de vorderingen van Rexcom, namelijk een aanspraak op de Datelcomgroep in plaats van enkel op de schuldenaar die in een moeilijke financiële positie zat, valt uit de getuigenverklaring van [persoon A] naar het oordeel van het hof niet af te leiden dat (hij namens) Rexcom erop mocht vertrouwen dat ([persoon B] namens) DINS ermee akkoord ging dat Rexcom een aanspraak op de Datelcomgroep/DINS zou verkrijgen, dan wel dat DINS ervoor zou zorg dragen dat de facturen zouden worden voldaan. Bovendien heeft Rexcom onvoldoende gemotiveerd de door [persoon B] als getuige onder 4.14 slot aangehaalde verklaring voor de “omboekactie” weersproken. De door Rexcom gestelde omstandigheid dat openstaande nota’s binnen 60 dagen na vervaldatum bij de kredietverzekeraar moesten worden aangemeld op straffe van verval van de dekking legt geen gewicht in de schaal, nu de omgeboekte facturen, naar het hof opmaakt uit de door Rexcom niet weersproken kopieën van facturen die DINS als productie 2 bij de conclusie van antwoord heeft overgelegd, een nieuwe factuur(verzend)datum bevatten. De door Rexcom gestelde omstandigheid dat zij noch enige vordering op Datelcom, noch enige vordering op DINS heeft (verzekerd dan wel) geclaimd bij haar kredietverzekeraar neemt niet weg dat de “omboekactie” Rexcom daartoe wel de mogelijkheid bood; Rexcom heeft dit laatste niet weersproken. Anders dan Rexcom in de memorie van grieven onder 40 aanvoert, heeft DINS in haar conclusie na enquête (onder 10) wel weersproken dat de omboekingsactie niet heeft plaatsgehad teneinde de facturen onder de kredietverzekering van Rexcom te brengen.
4.15 De onder 4.9 aangehaalde getuigenverklaring van [persoon C] en het onder 4.10 aangehaalde schriftelijke verslag door [persoon A] van het telefoongesprek tussen hem en [persoon B] op 9 november 2005 bieden onvoldoende steun aan de partijgetuigenverklaring van [persoon A], nu ook uit die bewijsmiddelen niet valt af te leiden dat Rexcom en DINS begin mei 2004 zijn overeengekomen dat in het verleden gedane leveringen aan Datelcom door DINS zouden worden betaald of dat ([persoon A] namens) Rexcom het onder 4.14 bedoelde vertrouwen mocht hebben.
4.16 De door Rexcom in de memorie van grieven onder 80 aangevoerde feiten en omstandigheden (voor zover zij al vast staan) maken het voorgaande niet anders. Als verklaringen of gedragingen van DINS stelt Rexcom t.a.p. onder e dat DINS Rexcom heeft voorgehouden dat binnen het (Datelcom)concern voldoende middelen/vermogen was om voor betaling te kunnen zorg dragen, onder h en l dat de omgeboekte facturen door DINS zijn ontvangen en zonder protest behouden, onder i en m dat deze facturen integraal (facturen mei) respectievelijk grotendeels (facturen september) zijn voldaan en onder p dat DINS een week voor het faillissement van Datelcom de toen nog openstaande facturen heeft geretourneerd onder mededeling dat deze facturen op de verkeerde naam zijn gesteld. Deze feiten en omstandigheden rechtvaardigen naar het oordeel van het hof, ook indien zij in onderling verband en samenhang en tezamen met de andere bewijsmiddelen worden beschouwd, niet de conclusie dat Rexcom erop mocht vertrouwen dat ([persoon B] namens) DINS er mee akkoord ging dat Rexcom een aanspraak op de Datelcomgroep/DINS zou verkrijgen, dan wel dat DINS ervoor zou zorg dragen dat de facturen zouden worden voldaan. Hoogstens mocht Rexcom uit deze (door haar gestelde) feiten en omstandigheden (waaronder ook de onder g bedoelde (volgens Rexcom met DINS en volgens DINS met Datelcom gesloten) betalingsregeling inhoudende een aflossing van € 7.078,-- per week) afleiden dat DINS zich zou inspannen voor voldoening (door Datelcom) van de facturen van Rexcom, zeker nu (zoals [persoon A] als getuige zelf heeft verklaard) [persoon B] aangaf dat de facturen intern niet zouden worden omgeboekt omdat dat boekhoudkundig lastig was en dat hij alles op Datelcom liet staan. Voorts is niet komen vast te staan dat enige omgeboekte factuur door DINS is voldaan: DINS heeft aangevoerd dat alle betalingen terzake aan Rexcom door Datelcom zijn geschied onder vermelding van het nummer van de oorspronkelijke factuur (conclusie van antwoord onder 8), hetgeen door Rexcom niet (voldoende gemotiveerd) is betwist.
Met betrekking tot de onder p bedoelde omstandigheid stelt Rexcom (memorie van grieven onder 85-88) dat deze zich niet laat rijmen met de aanname van de rechtbank dat Rexcom de facturen aan DINS zou versturen zonder dat DINS daarmee iets zou behoeven te doen. Hier is van belang dat [persoon A] bedoelde facturen volgens de eigen stelling van Rexcom (memorie van grieven onder 80 sub p) op 2 september 2005 nogmaals had afgegeven aan [persoon E] die zich voorstelde als bestuurder van Datelcom en DINS. In de door Rexcom als productie 2 bij de inleidende dagvaarding overgelegde brief van [persoon E] namens DINS van 7 september 2005 wordt aangegeven dat de op 2 september 2005 door [persoon A] overhandigde facturen geen betrekking hebben op (bestellingen gedaan door) DINS maar door Datelcom, en wordt Rexcom verzocht de facturen aan de juiste werkmaatschappij te richten. Het ligt voor de hand dat [persoon A] bij [persoon E] heeft aangedrongen op betaling van de openstaande facturen, maar uit de afgifte van de facturen aan [persoon E] en diens daaropvolgende brief volgt niet dat tussen Rexcom en DINS zou zijn overeengekomen dat DINS facturen voor leveringen aan Datelcom zou voldoen aan Rexcom of dat DINS zou zorg dragen voor voldoening van die facturen.
Bij het voorgaande komt nog dat Rexcom naar het oordeel van het hof er niet snel op mocht vertrouwen dat DINS bereid zou zijn om (in de formulering van Rexcom in de memorie van grieven onder 78) in te staan voor schulden van haar dochter Datelcom, zeker gelet op de grote omvang van die (bij de omboekactie betrokken) schulden (in totaal volgens Rexcom ongeveer € 250.000,--).
4.17 Rexcom betoogt (memorie van grieven, onder meer onder 54 sub B) dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat niet is overeengekomen dat (ook) de toekomstige leveringen aan Datelcom door DINS zouden worden voldaan. Dit betoog kan Rexcom niet baten. Het vindt geen steun in de getuigenverklaring van [persoon A]. Deze verklaart juist dat de omboekacties betrekking hadden op oude facturen, dat er nooit rechtstreeks facturen aan DINS zijn gestuurd met betrekking tot nieuwe leveranties, en dat de “manier waarop wij het gedaan hebben, dus ‘en bloc’ met de oudste facturen, (…) het meest praktisch [leek]”.
4.18 Gelet op het hiervoor onder 4.4-4.17 falen de grieven 1 (ten dele), 2 en 3.
4.19 Het hof komt thans toe aan het betoog van Rexcom in grief 4 dat de rechtbank haar vordering ten onrechte niet toewijsbaar heeft geoordeeld op grond van onrechtmatige daad. Rexcom stelt hiertoe onder verwijzing naar enkele arresten van de Hoge Raad (HR 19 februari 1988, NJ 1988, 487, HR 18 november 1994, NJ 1995, 170 en HR 21 december 2001, NJ 2005, 96) dat DINS als moedermaatschappij van Datelcom haar zorgplicht jegens de crediteuren van haar dochter heeft geschonden door ondanks haar bekendheid met de uitgesproken zorgen van Rexcom over de liquiditeit en het betalingsgedrag van Datelcom niet tijdig in te grijpen door te bewerkstelligen dat Datelcom niet langer bestellingen bij Rexcom zou plaatsen dan wel te zorgen dat de leveranties zouden worden betaald, en door Rexcom in de waan te brengen en te laten dat bij voortgezette levering haar openstaande facturen en haar toekomstige leveranties zouden worden voldaan terwijl DINS wist dat Rexcom niet betaald zou (kunnen) worden (memorie van grieven onder 23 en 115).
4.20 In verband met het onder 4.19 weergegeven betoog van DINS staan de volgende feiten vast. DINS is enig aandeelhouder en bestuurder van Datelcom. Rexcom en Datelcom hebben langdurig en veelvuldig zaken met elkaar gedaan; Datelcom betaalde altijd op tijd tot in 2003 (memorie van grieven onder 45). Omstreeks mei 2004 beliep de betalingsachterstand van Datelcom jegens Rexcom ongeveer € 300.000,--. [persoon A] en [persoon B] hebben over de betalingsachterstand van Datelcom (onder meer) in genoemde maand overleg gevoerd. Na dit gesprek is Rexcom aan Datelcom blijven leveren. In 2004 is door Rexcom voor een totaalbedrag van € 123.375,51 aan DINS gefactureerd. Ter zake van deze facturen is in 2004 een bedrag van € 32.972,63 voldaan en in 2005 een bedrag van € 26.000,--. Uiteindelijk zijn facturen van Rexcom d.d. 27, 28 en 29 september 2004 aan DINS tot een totaalbedrag van
€ 64.402,88 (derhalve ongeveer 20% van het oorspronkelijke bedrag) onbetaald gebleven.
4.21 Een moedervennootschap kan jegens de crediteuren van haar dochter aansprakelijk zijn uit onrechtmatige daad indien de moeder een (zorg)plicht tot handelen had, maar dit heeft nagelaten. Om te bepalen of op de moedervennootschap een zorgplicht jegens de crediteuren van de dochter rust, dienen alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen te worden. Het hangt uiteindelijk van de weging van de relevante omstandigheden af of de moeder jegens de crediteuren van de dochter aansprakelijk dient te zijn.
4.22 Bij de beoordeling of in het onderhavige geval op DINS als moedervennootschap van Datelcom een zorgplicht als bedoeld onder 4.21 rustte jegens Rexcom als crediteur van Datelcom zijn in de eerste plaats de onder 4.20 genoemde feiten en omstandigheden van belang.
4.23 Voorts heeft het volgende te gelden. Het was de eigen keuze van Rexcom om na het overleg tussen [persoon A] en [persoon B] te blijven doorleveren aan Datelcom ondanks het feit dat deze laatste een substantiële schuld aan Rexcom had opgebouwd van € 300.000,-- terwijl Datelcom voorheen lange tijd steeds op tijd had betaald, en ondanks het feit dat Rexcom wist “dat het niet goed ging met Datelcom” nu [persoon B] dat aan [persoon A] volgens de getuigenverklaring van deze laatste had laten weten tijdens overleg naar aanleiding van de door Datelcom opgebouwde schuld aan Rexcom. De schuld van Datelcom is na het overleg tussen [persoon A] en [persoon B] voor het grootste deel (80%) ingelopen.
4.24 Gelet op hetgeen hierboven (onder meer) onder 4.16 is overwogen moet ook worden opgemerkt dat Rexcom er na het overleg tussen [persoon A] en [persoon B] niet op mocht vertrouwen dat DINS ervoor zou zorg dragen dat de (bestaande en toekomstige) facturen van Rexcom ter zake van leveringen aan Datelcom zouden worden voldaan.
4.25 Bij het voorgaande komt dat, zoals blijkt uit de hierna opgenomen beschrijving van feiten en omstandigheden die aan de orde waren in de door Rexcom aangehaalde uitspraken van de Hoge Raad, de in deze zaak vast staande feiten en omstandigheden daarvan zodanig verschillen, dat die uitspraken niet zonder meer voor de onderhavige zaak van betekenis zijn. In deze zaak blijkt immers niet van een dominante invloed van de moedervennootschap DINS in het inkoop- en betalingsbeleid van de dochtervennootschap Datelcom.
In het geval dat leidde tot HR 19 februari 1988, NJ 1988, 487, was sprake van een overname waarna de moedervennootschap zich indringend met de dochter heeft bemoeid. Zij had zeggenschap over de bedrijfsvoering van de dochter, met name ook op het terrein van de inkopen. Voorts had zij op grote schaal ruchtbaarheid gegeven aan de overname, waarna bij leveranciers van de dochter de verwachting bestond dat de moeder er geleidelijk aan in zou slagen de dochter weer gezond te maken.
In de casus die aan de orde was in HR 18 november 1994, NJ 1995, 170, had de moeder na een brandstichting bij de dochter waardoor deze laatste in een noodsituatie was gebracht, besloten de bedrijfsactiviteiten van de dochter voorgoed te beëindigen. Omdat zich op het bedrijfsterrein van de dochter vele waardevolle en zeer brandbare vermogensbestanddelen bevonden, hebben een medewerker van de dochter en een medewerker van de moeder, die zich daarbij ook als zodanig bekend hebben gemaakt, een gesprek gevoerd met Securicor over de beveiliging van bedoeld bedrijfsterrein. Daarbij hebben die medewerkers aan Securicor medegedeeld dat de crediteuren van de dochter behoorlijk zouden worden behandeld. Vervolgens heeft Securicor met de dochter een overeenkomst inzake de beveiliging van het bedrijfsterrein gesloten. In deze overeenkomst wordt de medewerker van de moeder vermeld als contactpersoon van de dochter.
In de zaak die leidde tot HR 21 december 2001, NJ 2005, 96, was de dochter in een fiscale eenheid met de moeder ondergebracht, voerde de moeder het centraal kasbeheer en onderhield zij bij uitsluiting het contact met de bank met wie één kredietovereenkomst was gesloten, was de dochter hoofdelijk aansprakelijk voor alle schulden van zuster- en moedermaatschappijen, tot zekerheid van de nakoming waarvan voorraden, inventaris en vorderingen van de dochter waren overgedragen aan de bank of waren verpand, stelde de moeder bovendien de kredietruimte van de dochter bij de bank jaarlijks vast en had de dochter kort voor haar faillissement een belangrijke schuld betaald, waarvoor de moeder hoofdelijk aansprakelijk was.
4.26 Op grond van het hiervoor onder 4.20-4.25 overwogene faalt grief 4.
4.27 Nu de grieven 1-4 falen, heeft de rechtbank Rexcom terecht veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg. In zoverre faalt grief 5. Rexcom bestrijdt met grief 5 tevens de veroordeling van haar in de kosten van de vrijwaringszaak die DINS tegen[persoon B]rsoon B] had aangespannen omdat DINS daartoe geen vordering heeft ingesteld. Dit laatste kan Rexcom niet baten, nu een kostenveroordeling niet behoeft te worden gevorderd maar zonodig ambtshalve kan worden gegeven en niet is gesteld of gebleken dat DINS uitdrukkelijk heeft laten weten geen kostenveroordeling te verlangen. Voorts verweert Rexcom zich tegen de veroordeling in de kosten van de vrijwaringszaak door onder verwijzing naar artikel 6:101 Burgerlijk Wetboek aan te voeren dat DINS had kunnen volstaan met een stuitingshandeling zodat zij nadien zonodig alsnog[persoon B]rsoon B] had kunnen aanspreken. Het hof deelt ook dit standpunt van Rexcom niet, omdat het van oordeel is dat de oproeping van[persoon B]rsoon B] paste in een prudent procesbeleid van DINS ter voorkoming van het uiteenlopen van hoofd- en vrijwaringseisen en deze kosten derhalve niet als nodeloos veroorzaakt kunnen worden aangemerkt.
4.28 Het hof gaat voorbij aan het bewijsaanbod van Rexcom omdat het bewijs van haar stellingen gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen niet kan leiden tot toewijzing van de vorderingen van Rexcom.
Slotsom
De grieven falen, zodat de bestreden vonnissen moeten worden bekrachtigd. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal Rexcom in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
5. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Utrecht van 1 februari 2006, 29 maart 2006, 8 november 2006 en 6 februari 2008, gerectificeerd bij vonnis van 7 mei 2008;
veroordeelt Rexcom in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van DINS begroot op € 1.631,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op
€ 1.960,-- voor griffierecht.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, H.L. van der Beek en L.F. Wiggers-Rust, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 april 2009.